ECLI:NL:RBROT:2022:5524

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: ROT 21/1274 en ROT 21/1275 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juni 2022 in de zaken tussen [eiser] , te [plaats] , eiser (gemachtigde: [naam gemachtigde] ), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister), namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv) (gemachtigde: mr. N. Regragui). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser tegen de hoogte van de tegemoetkoming voor Café [naam café 1] en Café [naam café 2] op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 3). Het Uwv heeft namens de minister de hoogte van de tegemoetkoming met de besluiten van 24 november 2020 vastgesteld op € 4.402,- voor Café [naam café 1] en € 5.311,- voor Café [naam café 2] . Met de bestreden besluiten van 2 februari 2021 en 12 februari 2021 op de bezwaren van eiser is het Uwv bij deze hoogte van de tegemoetkomingen gebleven. Het Uwv heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft de beroepen op 24 mei 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van het Uwv.

De rechtbank beoordeelt de hoogte van de tegemoetkoming voor Café [naam café 1] en Café [naam café 2] . Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv de hoogte van de tegemoetkomingen juist vastgesteld. De beroepen zijn daarom ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De wettelijke bepalingen die van belang zijn voor de beoordeling van het beroep zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser heeft een eenmanszaak met een horecaonderneming. De onderneming heeft meerdere vestigingen in Hoek van Holland, waaronder Café [naam café 1] en Café [naam café 2] . In juni 2020 heeft eiser personeel ingehuurd via een payrollbedrijf. Het ingehuurde personeel is in juridische zin werknemer van het payrollbedrijf. Het betrof 140 uur voor Café [naam café 1] en 190 uur voor Café [naam café 2] . Het payrollbedrijf heeft deze uren bij eiser in rekening gebracht: € 1.680,- voor Café [naam café 1] en € 2.280,- voor Café [naam café 2] . Eiser heeft deze kosten betaald. Heeft het Uwv terecht geen rekening gehouden met de betalingen aan het payrollbedrijf bij de berekening van de loonsom? 4.1 Eiser vindt dat het Uwv de loonsom, waarop de hoogte van de tegemoetkoming op grond van de NOW 3 is gebaseerd, onjuist heeft berekend. Het Uwv had rekening moeten houden met de betalingen aan het payrollbedrijf. In de economische theorie wordt een onderscheid gemaakt tussen kapitaal en arbeid. De kosten die eiser heeft gemaakt vallen onder de factor arbeid. Eiser stelt dat de NOW 3 is bedoeld om de arbeidskosten te compenseren. De NOW-regeling zou niet gevoelig moeten zijn voor de economisch-organisatorische manier waarop de loonkosten worden gemaakt. Het gaat erom wie feitelijk de loonkosten betaalt: dat is eiser. Bovendien is ten onrechte uitgegaan van een peildatum in juni 2020, nu de subsidie betrekking heeft op de periode van oktober tot en met december 2020. 4.2 Het Uwv vindt dat de loonsom juist is berekend. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de NOW 3 wordt onder de loonsom verstaan het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingsnummer. Het personeel dat eiser via het payrollbedrijf heeft ingehuurd, behoort tot het loonheffingsnummer van het payrollbedrijf. De kosten daarvoor behoren dus niet tot de loonsom van eiser. In artikel 3 van de NOW 3 staat dat het doel van de regeling is dat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden. Het personeel dat eiser via het payrollbedrijf inhuurt, is geen werknemer van eiser. Hij heeft geen verantwoordelijkheid dat personeel in dienst te houden. Het buiten beschouwing laten van de betalingen aan het payrollbedrijf is daarom in overeenstemming met het doel van de NOW-regeling. 4.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv terecht geen rekening gehouden met de betalingen aan het payrollbedrijf bij de berekening van de loonsom. Dat volgt uit de tekst van de NOW 3. Die tekst is duidelijk en niet voor een andere uitleg vatbaar. Er is daarom geen reden de NOW 3 te interpreteren op basis van het door eiser voorgestelde economische perspectief. Het personeel dat eiser via het payrollbedrijf heeft ingehuurd, behoort niet tot het loonheffingsnummer van eiser. Het loon van dat personeel maakt op grond van artikel 1, eerste lid, van de NOW 3 dus geen deel uit van de loonsom van eiser. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de NOW 3 wordt voor de loonsom uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. De uitzondering hierop, die genoemd is in artikel 16, derde lid, van de NOW 3, is niet op eiser van toepassing, omdat over het tijdvak juni 2020 van eiser wel loongegevens bekend waren. Ook bij de toepassing van de bepalingen over de peildatum bestaat, gelet op de duidelijke tekst van de NOW 3, geen aanleiding om uit te gaan van het door eiser voorgestelde economische perspectief. Omdat de loonsom op de juiste wijze en op basis van de juiste peildatum is berekend, is ook de hoogte van de tegemoetkoming juist vastgesteld door het Uwv. Dat volgt uit artikel 17 van de NOW 3. Moet de definitie van het begrip ‘loonsom’ uit artikel 1, eerste lid, van de NOW 3 in het geval van eiser buiten toepassing worden gelaten? 5. 5.1 De rechtbank vat het hiervoor onder 4.1 weergegeven betoog van eiser ook op als een beroep op exceptieve toetsing. Dat betekent dat de rechtbank onderzoekt of het toepassen van de definitie van het begrip ‘loonsom’ uit artikel 1, eerste lid, van de NOW 3 in het geval van eiser onrechtmatig is. Dat kan het geval zijn als die toepassing in strijd zou zijn met hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Als de minister bij het voorbereiden en vaststellen van de NOW 3 de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging. Dit volgt uit rechtspraak van de hoogste rechter in dit soort zaken, de Centrale Raad van Beroep (de Raad). 5.2 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt het volgende over de totstandkoming van de NOW 3. 5.2.1 In de toelichting op de NOW 3 is het volgende opgemerkt (Staatscourant 2020, 522209, p. 16): “Bij de introductie van de NOW is destijds aangegeven dat de regeling als noodmaatregel in korte tijd tot stand was gebracht, zodat aan werkgevers snel duidelijkheid gegeven kon worden over aard en inhoud van de maatregel. (…) Hierbij wordt opgemerkt dat de NOW een robuuste, eenvoudige regeling is, waardoor weinig maatwerk geleverd kan worden.” En verder (p. 19): “Ook in de NOW-3 wordt, net als eerder in de NOW-2, geen aparte regeling opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode, zoals nieuw gestarte bedrijven en bedrijven die door overname zijn gegroeid. Enerzijds is dat vanwege het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden. Daarnaast geldt dat werkgevers ten opzichte van de NOW-1 beter zicht hebben op de risico’s vanwege corona. (…) De NOW-3 is er niet op gericht deze risico’s vooraf af te dekken.” 5.2.2 In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2020 schrijft de minister in antwoord op vragen van leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid het volgende (2020-0000044591, p. 9 en 10): “Welke regelingen en mogelijkheden zijn er voor ondernemers die werken met personeel via een payroll-constructie? (…) De NOW-regeling is ook van toepassing op de loonkosten voor payrollkrachten. De payrollwerkgever kan via de NOW een tegemoetkoming aanvragen en wordt gecompenseerd voor de loonkosten voor mensen die hij nog in dienst heeft. Voor payrollwerkgevers gelden dezelfde voorwaarden als voor reguliere werkgevers. Ingeleend personeel telt niet mee in de loonsom van het bedrijf waar de werkzaamheden worden verricht.” 5.2.3 In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 3 juni 2020 schrijft de minister in antwoord op Kamervragen het volgende (2020-0000068283, p. 2): “Klopt het dat voor werknemers die in dienst zijn voor een payroll- of uitzendbedrijf en die normaal werkzaam zijn in bijvoorbeeld de horeca, het payroll- of uitzendbedrijf zelf in aanmerking kan komen voor de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW)? (…) Dat klopt. De uitzend- of payrollwerkgever kan voor hun eigen werknemers zelf een beroep doen op de NOW, zodat zij deze kunnen doorbetalen.

6. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de hoogte van de tegemoetkomingen die het Uwv voor Café [naam café 1] en Café [naam café 2] heeft vastgesteld, niet verandert. Eiser krijgt het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.P. Ferwerda, rechter, in aanwezigheid van S.R. Veili, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2022. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Op grond van artikel 1, eerste lid, wordt in deze regeling onder ‘loonsom’ verstaan: het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer. Op grond van artikel 3 is het doel van deze regeling om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie. Op grond van artikel 16, eerste lid, is de hoogte van de subsidie de uitkomst van A x B x 3 x 1,4 x 0,8. Hierbij staat A voor het percentage van de omzetdaling en B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid. Op grond van artikel 16, tweede lid, wordt voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Op grond van artikel 16, derde lid, wordt, indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Op grond van artikel 17 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van A* x B x 3 x 1,4 x 0,8. Hierbij staat A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; en B voor de loonsom, zoals berekend op grond van artikel 16, eerste tot en met vierde lid. Zie de uitspraak van de Raad van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016.