ECLI:NL:RBROT:2022:5483

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/485

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juli 2022 in de zaak tussen

[eiseres 1] B.V . (voorheen [oude naam eiseres 1] B.V. ),

[eiseres 2] B.V . (voorheen [oude naam eiseres 2] B.V. ),

[eiseres 3] B.V., allen te [plaats] (tezamen in enkelvoud [concern eiseressen] ), eiseressen,

gemachtigde: mr. M. Kuijper,

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: L.M. Brokx , JD.LL.M. en mr. S.A. van der Does.

Procesverloop

Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft de ACM vastgesteld dat een aantal, in dit besluit als zodanig aangeduide [bedrijf A] -vennootschappen en [bedrijf B] B.V. ( [bedrijf B] ) in de periode van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009 artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hebben overtreden door het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen. De ACM heeft voor deze overtreding boetes opgelegd aan onder meer [concern eiseressen] .

Bij haar besluit van 30 augustus 2016 (bestreden besluit) heeft de ACM de bezwaren van [concern eiseressen] ongegrond verklaard.

In haar uitspraak van 12 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2777) heeft de rechtbank het beroep van [concern eiseressen] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover [concern eiseressen] daarbij een boete is opgelegd en het primaire besluit in zoverre herroepen.

Bij uitspraak van 14 januari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:34) heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak naar de rechtbank teruggewezen.

Na deze terugwijzing heeft de ACM op 2 juni 2020 stukken aan de rechtbank gezonden en daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de bestuursrechter meegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is (artikel 8:29-verzoek). Bij brief van 29 maart 2021 heeft de ACM op verzoek van de rechtbank nog een aanvulling gegeven op de ingediende vertrouwelijke stukken.

[concern eiseressen] heeft bij brief van 15 februari 2021 op dit artikel 8:29-verzoek van de ACM gereageerd.

Bij beslissing van 28 september 2021 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken deels gerechtvaardigd geacht.

Bij brief van 13 oktober 2021 heeft de ACM de vertrouwelijkheid van een stuk opgeheven en het stuk alsnog overgelegd.

Bij brief van 15 oktober 2021 heeft [concern eiseressen] - onder voorbehoud van haar rechten van verdediging - toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

[concern eiseressen] heeft bij brief van 9 november 2021 aanvullende beroepsgronden ingediend.

De ACM heeft hierop een nadere zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2022. Voor eiseres is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. P.D. Overwater en [naam persoon 1] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. E.K.S. Mollen en [naam persoon 2] .

Overwegingen

1. Door de terugwijzing dient de rechtbank nog de - bij brief van 9 november 2021 (deels) aangevulde - eerste en derde tot en met vijfde beroepsgronden van [concern eiseressen] te beoordelen. Deze beroepsgronden hebben - kort weergegeven - betrekking op de rechtmatigheid van het vooronderzoek, de toerekening van de overtreding van [bedrijf B] aan [concern eiseressen] , de berekening van de opgelegde boete en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het verdedigingsbeginsel (toegang tot de stukken) en het gelijkheidsbeginsel).

Rechtmatigheid vooronderzoek

2. Volgens [concern eiseressen] is de ACM buiten haar bevoegdheden getreden, doordat zij tijdens de bedrijfsbezoeken documenten heeft ingezien die niet binnen de reikwijdte van het onderzoek vielen en heeft nagelaten een nieuw onderzoek te starten naar een verdenking van een inbreuk door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de opslag van vis. Aanvullend stelt [concern eiseressen] dat met de uitspraak van het CBb een nieuwe werkelijkheid is ontstaan, nu het CBb daarin heeft geoordeeld dat de ACM ten tijde van de bedrijfsbezoeken aanwijzingen had voor een overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. [concern eiseressen] stelt - onder verwijzing naar arresten van 18 juni 2015, Deutsche Bahn, C-583/13 P, ECLI:EU:C:2015:404, punten 56-58, 60, 65-66 en

20 juni 2018, České dráhy, T-325/16, ECLI:EU:T:2018:368, punten 34 en 41 - dat de ACM daarom “de opslag van vis in vrieshuizen” specifiek had moeten opnemen in de doelomschrijving en niet had mogen volstaan met de ruime formulering “de exploitatie van koel- en vrieshuizen”. De ACM heeft immers de verplichting om een bedrijfsbezoekopdracht zo nauwkeurig mogelijk te motiveren en in die motivering wordt de omvang van de bevoegdheden van de ACM in het kader van het bedrijfsbezoek afgebakend. Enkel stukken die verband houden met het voorwerp van het onderzoek kunnen worden opgespoord. De motiveringsplicht is een fundamenteel vereiste gelet op de rechten van verdediging van betrokkenen. Nu het onderzoeksdoel niet nauwkeurig in de bedrijfsbezoekopdracht is geformuleerd, geldt volgens [concern eiseressen] dat alle bedrijfsbezoeken gebrekkig zijn gemotiveerd en daardoor zijn de rechten (van verdediging) van [concern eiseressen] - en de beweerdelijke onderneming waartoe zij volgens de ACM behoorde - geschonden. Deze schending tast het recht op vervolging van [concern eiseressen] aan en brengt mee dat het destijds vergaarde bewijsmateriaal dat ten grondslag heeft gelegen aan beboeting van [concern eiseressen] onrechtmatig is verkregen en niet tegen [concern eiseressen] gebruikt mag worden.

3. Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoeksdoel voldoende nauwkeurig in de bedrijfsbezoekopdrachten is geformuleerd. Het doel van de motiveringsplicht is niet alleen om het voor de betrokken ondernemingen duidelijk te maken dat de voorgenomen ingreep gerechtvaardigd is, maar ook om hun inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk hun rechten van verweer veilig te stellen. Die rechten van verweer worden aangetast als tegen ondernemingen bewijsmateriaal kan worden aangevoerd dat tijdens een bedrijfsbezoek is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel van dat bedrijfsbezoek. Het hier verkregen bewijsmateriaal houdt verband met het voorwerp en doel van het bedrijfsbezoek. Het CBb heeft in zijn uitspraak immers geoordeeld dat de formulering van het onderzoeksdoel “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” mede omvat de opslag van vis in vrieshuizen, nu die formulering geen beperking in producten bevat. Volgens het CBb moet dit voor de onderneming tot wie de handeling zich richtte, gelet op het aan haar kenbaar gemaakte onderzoeksdoel en de onderliggende stukken, ook duidelijk zijn geweest. Daarom moet [concern eiseressen] worden geacht haar rechten van verdediging te hebben kunnen uitoefenen. De rechtbank overweegt verder dat - gelet op het oordeel van het CBb dat het onderzoeksdoel mede de opslag van vis in vrieshuizen omvat - er ook geen sprake is van een te ruime formulering in de bedrijfsbezoekopdracht, zoals [concern eiseressen] heeft betoogd. Uit dat oordeel van het CBb volgt ook dat de ACM - anders dan [concern eiseressen] stelt - geen nieuw onderzoek hoefde te starten naar een verdenking van een inbreuk door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de opslag van vis.

Toerekening van de overtreding van [bedrijf B] aan [concern eiseressen]

4. Volgens vaste rechtspraak kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, vooral wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% of nagenoeg 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een overtreding van de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (het AKZO-vermoeden). In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie de arresten van 10 september 2009, Akzo, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536, punten 58-61, 8 mei 2013, Eni, C-508/11 P, ECLI:EU:C:2013:289, punten 46-48 en 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group Inc, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punten 31-33 en 40 alsmede de uitspraak van het CBb van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540).

5. De ACM rekent de overtreding van dochteronderneming [bedrijf B] toe aan moederonderneming [concern eiseressen] omdat [bedrijf B] een 100% deelneming is van [concern eiseressen] en [concern eiseressen] het vermoeden volgens de ACM niet heeft weerlegd.

6. [concern eiseressen] betoogt dat de ACM in dit geval geen gebruik had mogen maken van haar discretionaire bevoegdheid tot toerekening van de kartelinbreuk van een dochtervennootschap aan de moedervennootschap. Als de ACM toch van haar bevoegdheid gebruik zou mogen maken, dan betoogt [concern eiseressen] dat zij het vermoeden heeft weerlegd.

Toepassing AKZO-vermoeden

7. [concern eiseressen] stelt dat de situatie de toepassing van het AKZO-vermoeden niet rechtvaardigt en verwijst daarbij naar het arrest van 11 juli 2014, Sasol, T-541/08, ECLI:EU:T:2014:628, punten 111 en 149-150 en de conclusie van 23 april 2009 van A-G Kokott, AKZO Nobel, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:262, punt 73. Volgens [concern eiseressen] hebben [bedrijf B] en zij geen eenvormig gedrag vertoond op de markt. De bestuurder van de [bedrijf B] , [naam persoon 3] , heeft niet de belangen van [concern eiseressen] behartigd, maar steeds gehandeld in het belang van haar voormalige en beoogd toekomstige aandeelhouder [bedrijf C] B.V. ( [bedrijf C] ). [naam persoon 3] zorgde ervoor dat het commerciële gedrag van [bedrijf B] in overeenstemming was met dat van [bedrijf C] . Verder was er geen personele vervlechting tussen [concern eiseressen] en [bedrijf B] . [naam persoon 3] was van de concurrent gekomen en mee overgegaan naar [concern eiseressen] en het dossier geeft juist blijk van een zeer hechte personele vervlechting tussen [bedrijf C] en [bedrijf B] . In de ondernemingsverklaring van [bedrijf C] wordt op meerdere plaatsen vermeld dat [naam persoon 3] zowel directeur van de vrieshuizen van [concern eiseressen] was als (mede) bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf C] . [naam persoon 3] had echter geen functies in de top van [concern eiseressen] . Uit het dossier (zoals bijvoorbeeld de clementieverklaring en correspondentie tussen [naam persoon 3] en [bedrijf C] ) blijkt daarnaast dat [concern eiseressen] en [bedrijf B] geen parallel commercieel belang hadden, maar juist een heel duidelijk tegengesteld belang, te weten snelle en gunstige terugkoop van de aandelen in [bedrijf B] . Het belang van [naam persoon 3] en [bedrijf C] om veel te investeren en kosten te maken bij [bedrijf B] in een periode dat het slecht ging in de koel-vriessector, staat diametraal tegenover het belang van [concern eiseressen] om in een dergelijke tijd kostenbesparingen te realiseren.

8. Vast staat dat [eiseres 2] in de periode van 24 juni 2005 tot 2 januari 2008 en dat [eiseres 1] B.V. in de periode van 2 januari 2008 tot en met 4 juni 2009 100% van de aandelen in [bedrijf B] hield. Ook staat onbetwist vast dat op haar beurt [eiseres 3] B.V. vanaf 30 oktober 2007 100% van de aandelen in [eiseres 1] B.V. houdt.

9. De rechtbank overweegt dat het houden van 100% van de aandelen in [bedrijf B] de ACM het recht geeft om [concern eiseressen] verantwoordelijk te houden voor het gedrag van [bedrijf B] zonder dat de ACM aanvullend bewijs hoeft aan te dragen, tenzij [concern eiseressen] het vermoeden weerlegt dat zij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van [bedrijf B] . De toepassing van het AKZO-vermoeden hangt dus niet af van de overlegging van aanvullende aanwijzingen over de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij (zie het eerder genoemde arrest Goldman Sachs, punt 33). Als vastgesteld kan worden dat de moederonderneming 100% van de aandelen in de dochteronderneming houdt, is voor de toepassing van het AKZO-vermoeden ook niet van belang of er al dan niet sprake is van eenvormig gedrag, personele vervlechting of een parallel belang. Nog daargelaten in hoeverre een arrest van het Gerecht en een conclusie van de A-G vaste rechtspraak opzij zou kunnen zetten, volgt uit het arrest Sasol of de conclusie van de A-G Kokott ook niet dat die aspecten wel van belang zouden zijn. In de door [concern eiseressen] vermelde punten van het arrest en de conclusie leest de rechtbank slechts een motivering om bij een 100% aandeelhouderschap een beslissende invloed te vermoeden en niet dat er (voor de mededingingsautoriteit) extra vereisten worden gesteld. Het betoog van [concern eiseressen] dat de ACM geen gebruik mag maken van het AKZO-vermoeden slaagt dan ook niet.

Weerlegbaar vermoeden

10. In het geval van een 100% deelneming geldt er een weerlegbaar vermoeden dat [concern eiseressen] beslissende invloed heeft gehad op het commerciële beleid van [bedrijf B] . [concern eiseressen] moet dan ook aantonen dat, ondanks haar 100% deelneming in [bedrijf B] , die dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Daarbij is het aan [concern eiseressen] om alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen [bedrijf B] en zichzelf die kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen. De moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, kan er niet mee volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming.

11. [concern eiseressen] stelt dat het bewijs dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op [bedrijf B] (en geen economische eenheid heeft bestaan) vooral voortvloeit uit de uitoefening van beslissende invloed door een andere vennootschap, [bedrijf C] . Het belang van [bedrijf C] en [bedrijf B] was identiek en het was dezelfde natuurlijke persoon ( [naam persoon 3] ) die beide vennootschappen controleerde. Volgens [concern eiseressen] is [naam persoon 3] - ondanks het concurrentiebeding dat tussen [concern eiseressen] en [naam persoon 3] was overeengekomen - voortdurend in het belang van [bedrijf C] blijven handelen. Dat heeft te maken met het “spel” van [bedrijf C] en [naam persoon 3] dat - kort samengevat - het plan inhield om [bedrijf B] op termijn weer terug te kopen van [concern eiseressen] waarbij [naam persoon 3] van [bedrijf C] (waarvan hij zelf ook nog directeur was samen met zijn broers) instructies kreeg om de bedrijfsresultaten van [bedrijf B] neerwaarts te beïnvloeden. Zo werden opzettelijk investeringen gedaan en kosten gemaakt door [bedrijf B] met als doel de winst in de jaren voorafgaand aan de aankoop te drukken en zodoende de verkoopprijs van [bedrijf B] neerwaarts te beïnvloeden. Dit “spel” wijst duidelijk op het feit dat de instructies van [concern eiseressen] niet feitelijk behoorden te worden nageleefd; in ieder geval als die instructies niet parallel liepen met de commerciële doelstellingen van [bedrijf C] . Het commerciële beleid was ingegeven door de doelstellingen van [bedrijf C] om een ‘goede’ terugkoop van [bedrijf B] te bewerkstelligen. [concern eiseressen] was hierin geen enkele rol toebedeeld, anders dan de rol van lijdend voorwerp van deze bedrijfsvoering van [bedrijf C] . De heimelijke wijze waarop [naam persoon 3] en [bedrijf C] de “zwakkere positie” van [concern eiseressen] realiseerden is een evidente feitelijke belemmering geweest voor [concern eiseressen] om daadwerkelijk controle uit te kunnen oefenen op [bedrijf B] .

12.1 De rechtbank volgt de ACM dat [concern eiseressen] hiermee geen afdoende bewijzen heeft overlegd die aantonen dat [bedrijf B] zich op de markt autonoom gedroeg. Dat door het “spel” het commerciële beleid van [bedrijf B] volledig door [bedrijf C] en niet door [concern eiseressen] zou zijn bepaald, is niet komen vast te staan en ook als dat wel zo was, zou dat onvoldoende zijn om aan te tonen dat dat [bedrijf B] zich op de markt autonoom gedroeg. Het vergaand beïnvloeden van het commerciële beleid is geen element waarmee de organisatorische, economische en juridische banden tussen [bedrijf B] en [concern eiseressen] , waardoor zij een economische eenheid vormen, worden weerlegd.

12.1.1. Deze organisatorische, economische en juridische banden tussen [bedrijf B] en [concern eiseressen] blijken ook uit het dossier. Zo heeft [concern eiseressen] een interne structuur opgezet om de “koelvries-activiteiten” vanuit [concern eiseressen] aan te sturen. Daarbij is [bedrijf B] ondergebracht bij de business unit Logistics waarvoor ten tijde van de overtreding de CEO van [bedrijf D] ( [naam persoon 4] ) verantwoordelijk was. Er was ook een duidelijke structuur binnen [concern eiseressen] voor terugkoppeling aan het bestuur van [concern eiseressen] . De CEO [concern eiseressen] , [naam persoon 4] , rapporteerde rechtstreeks aan de directie van [concern eiseressen] in IJsland en later in 2008 aan de commissarissen van het [concern eiseressen] concern. De CEO [concern eiseressen] was verantwoordelijk voor de operationele aansturing van onder meer [bedrijf B] . Voor belangrijke kwesties, zoals mogelijke acquisities of samenwerkingen, het budget en de resultaten moesten [naam persoon 3] als directeur [bedrijf B] en in het bijzonder de CEO [concern eiseressen] verantwoording afleggen bij het bestuur en/of de commissarissen van het [concern eiseressen] concern. Er vonden regelmatig vergaderingen binnen [concern eiseressen] plaats, maar er was vooral telefonisch overleg tussen de vrieshuizen en de rest van de [concern eiseressen] organisatie. De dagelijkse praktijk bij de [concern eiseressen] organisatie was dat de tarieven en de voorwaarden een zaak waren voor [naam persoon 3] als directeur [bedrijf B] en de betreffende manager van het vrieshuis, waarbij de CEO [concern eiseressen] ook instructies gaf. De managers van de door [concern eiseressen] overgenomen vrieshuis-activiteiten legden verantwoording af aan [naam persoon 3] . Deze laatste moest op zijn beurt verantwoording aan de CEO [concern eiseressen] afleggen.

12.1.2. Het “spel” maakt evenmin aannemelijk dat er zodanige organisatorische, economische en juridische banden tussen [bedrijf B] en [bedrijf C] zijn dat zij als een economische eenheid moeten worden gezien. Met de verwijzing naar het “spel” is ook niet aangetoond dat [bedrijf B] in de regel de instructies van [concern eiseressen] niet opvolgde. [concern eiseressen] heeft ook geen enkel voorbeeld aangedragen waaruit dat laatste blijkt. [naam persoon 3] rapporteerde aan CEO [concern eiseressen] [naam persoon 4] en uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [naam persoon 3] zijn aanwijzingen in de wind heeft geslagen of dat het beleid dat door [bedrijf B] werd gevoerd in strijd was met de instructies van [concern eiseressen] . Wel blijkt uit het dossier dat [naam persoon 3] binnen de door [concern eiseressen] gestelde marges diende te opereren en dat [concern eiseressen] niet naliet ten aanzien van voorgestelde investeringen op de rem te trappen en daarmee beslissende invloed uitoefende. Uit het dossier blijkt ook dat [concern eiseressen] wilde dat [bedrijf B] en [bedrijf A] zouden samenwerken en de prijzen zouden verhogen. Of [concern eiseressen] wetenschap heeft gehad van de overtreding is niet relevant, maar de rechtbank volgt de ACM dat uit de e-mails genoemd in randnummers 231 t/m 237 van het primaire besluit en randnummer 53 van het bestreden besluit wel blijkt dat die wetenschap er was.

12.2 Hieruit volgt ook dat het beroep van [concern eiseressen] dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de gedragingen van [bedrijf B] voor de periode dat [concern eiseressen] de aandelen bezat niet op zijn minst ook aan [bedrijf C] - die ook beslissende invloed had – toe te rekenen - niet slaagt. [bedrijf C] nam immers organisatorisch, economisch en juridisch niet een met [concern eiseressen] vergelijkbare positie in ten opzichte van [bedrijf B] .

Conclusie toerekening

13. De rechtbank is van oordeel dat [bedrijf B] en [concern eiseressen] een economische eenheid vormden en dat om die reden [concern eiseressen] als moedermaatschappij aansprakelijk is voor de kartelgedragingen van haar dochteronderneming [bedrijf B] .

Toegang tot stukken

14. In de hogerberoepsprocedure heeft de ACM - in navolging van de beslissing van 27 augustus 2019 van de rechter-commissaris in die procedure - een aangepast vertrouwelijk dossier bij het CBb ingediend. Dat dossier heeft de ACM in de procedure van de terugwijzing ingediend bij de rechtbank en daarvoor een artikel 8:29-verzoek gedaan. De rechter-commissaris heeft in zijn beslissing van 28 september 2021 een beperkte kennisneming van - onder meer - de (onderdelen van) stukken die de ACM met Code D (deze dossierstukken bevatten gegevens die zien op andere onderzoeken van de ACM en die niet relevant zijn voor deze procedure) gerechtvaardigd geacht.

15. [concern eiseressen] voert aan dat zij - gelet op het verdedigingsbeginsel - toegang dient te krijgen tot alle stukken die de ACM heeft verkregen in het onderzoek. De rechter-commissaris is in zijn beslissing ongemotiveerd voorbij gegaan aan het bezwaar van [concern eiseressen] dat zij tegen het 8:29-verzoek van de ACM heeft gemaakt, namelijk dat [concern eiseressen] - gelet op het verdedigingsbeginsel - in ieder geval volledig kennis zou moeten mogen nemen van alle (delen van) dossierstukken voorzien van code D. Ook negeert de rechter-commissaris het onherroepelijke oordeel van het CBb waaruit volgt dat sprake is geweest van één onderzoek en dat het ruimere onderzoeksdoel mede heeft omvat het vermoeden van een overtreding op het gebied van de opslag van vis. De motivering van de beslissing van de rechter-commissaris dat de documenten voor [concern eiseressen] vertrouwelijk moeten blijven is hiermee onverenigbaar. Uit het verhandelde ter zitting blijkt dat [concern eiseressen] ook meent dat zij toegang dient te krijgen tot alle communicatie tussen [naam persoon 3] en [bedrijf C] /het bestuur van [bedrijf C] ( [naam bestuur] ) over het reilen en zeilen en de wijze waarop het commerciële beleid van [bedrijf B] zo gestuurd kon worden ten behoeve van een snelle terugkoop van [bedrijf B] door [bedrijf C] . Het belang om kennis te kunnen nemen van die communicatie ligt, volgens [concern eiseressen] , in het ondersteunen van haar beroepsgrond dat niet [concern eiseressen] maar [bedrijf C] beslissende invloed uitoefende op [bedrijf B] .

16.1 De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 en 28 april 2020, ECLI:NL:CBB:2020:307) een belanghebbende in een procedure waarin hij opkomt tegen een opgelegde boete, in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken.

16.2 Uit deze rechtspraak volgt voor de stukken met code D dat - nu zowel het CBb als de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Awb gerechtvaardigd hebben geacht - deze stukken niet door de ACM aan [concern eiseressen] moeten worden overgelegd.

16.3 De rechtbank overweegt verder dat [concern eiseressen] toegang tot de communicatie tussen [naam persoon 3] en [bedrijf C] /het bestuur van [bedrijf C] ( [naam bestuur] ) wenst om aan te tonen dat door het “spel” sprake is van beslissende invloed van [bedrijf C] en niet van [concern eiseressen] . Gelet op wat hiervoor bij de toerekening is overwogen zal het toegang krijgen tot de communicatie tussen [naam persoon 3] en [bedrijf C] /het bestuur van [bedrijf C] ( [naam bestuur] ) niet kunnen bijdragen aan de verdediging van [concern eiseressen] . Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de ACM deze communicatie niet als op de zaak betrekking hebbende stukken hoeft aan te merken en het verzoek van [concern eiseressen] om deze stukken over te leggen niet hoeft te honoreren.

Hoogte van de boete

17. Met toepassing van de Boetecode 2007 komt de ACM tot een basisboete voor [bedrijf B] van € 1.438.000,-- (gebaseerd op een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet (afgerond € 719.00,-- x ernstfactor 2). De ACM heeft voor [bedrijf B] , wegens overschrijding van het wettelijk boetemaximum van artikel 57 van de Mw - de basisboete vastgesteld op € 597.100,--. De ACM heeft [bedrijf B] een boetevermindering gegeven van 10% wegens verdergaande medewerking, zodat de aan [bedrijf B] opgelegde boete uiteindelijk afgerond € 537.000,--, bedraagt. Gelet op de periode waarop zij betrokken zijn bij de overtreding, dan wel gelet op de periode dat zij beslissende invloed hadden op de entiteiten betrokken bij de overtreding, zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk [eiseres 2] B.V. voor een bedrag van € 390.000, -- en [eiseres 1] B.V. en [eiseres 3] B.V. voor een bedrag van € 1.048.000,--.

18. Gelet hierop heeft de ACM vervolgens aan de zijde van [bedrijf B] een boete opgelegd

aan [eiseres 2] B.V. en [bedrijf C] gezamenlijk van € 390.000,-- en aan [eiseres 1] B.V., [eiseres 3] B.V en [bedrijf C] gezamenlijk van € 1.048.000,-. Hierbij zijn de rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de aan hen opgelegde boetes, zij het dat [bedrijf C] aansprakelijk is tot een maximum van € 537.000,--. De ACM heeft de boete ook opgelegd aan [bedrijf C] omdat [bedrijf B] op het moment van de boeteoplegging weer behoorde tot het [naam concern] -concern én de ACM - na garantstelling vanuit het [naam concern] -concern - rekening heeft gehouden met de wens van dat concern alle boetes aan één rechtspersoon, [bedrijf C] , op te leggen.

19. [concern eiseressen] stelt dat de ACM in strijd met de Boetecode 2007 heeft gehandeld door ten onrechte geen 10% boetevermindering te geven aan de overtreder [bedrijf B] , te weten [bedrijf B] én [concern eiseressen] , maar uitsluitend aan [bedrijf B] én door - in strijd met randnummer 47 van de Boetecode 2007 - deze boeteverlagende omstandigheid niet in mindering te brengen op de basisboete. Als de ACM van mening is dat [concern eiseressen] niet in aanmerking zou komen voor boetevermindering, dan had zij die ook niet aan [bedrijf B] mogen toedelen. Het is immers van tweeën-een. [bedrijf B] en [concern eiseressen] zijn als één overtreder aangemerkt en de boeteverlagende omstandigheden kunnen niet op deze entiteiten afzonderlijk worden toegepast, simpelweg omdat de Boetecode 2007 en artikel 57 van de Mw daarvoor geen ruimte biedt.

20.1 De rechtbank overweegt dat de reden voor de ACM om een boetevermindering van 10% toe te passen, is dat [naam concern] ( [bedrijf C] en de Stichting [naam stichting] ) een verdergaande medewerking heeft laten zien dan waartoe zij wettelijk gezien gehouden was (bereid de overtreding te erkennen en daarvoor een boete te accepteren inclusief de toezegging de boete te zullen betalen die door ACM aan de entiteiten zou worden opgelegd die op het moment van boeteoplegging behoorden tot het [naam concern] -concern) en die verdergaande medewerking heeft het voor de ACM gemakkelijker gemaakt de overtreding vast te stellen en de zaak af te doen. De ACM beloont dit door de boete te verlagen met 10%. Op het moment van het verlenen van de verdergaande medewerking behoorde [bedrijf B] niet meer tot [concern eiseressen] , maar tot het [naam concern] -concern. Het is dus niet [concern eiseressen] die een verdergaande medewerking heeft laten zien, zodat haar deze vermindering niet toekomt. Anders dan [concern eiseressen] veronderstelt - en waarom zij meent dat er in dit opzicht sprake is van een voorkeursbehandeling van de familie [naam familie] - ziet de boetevermindering niet op het in het kader van de Richtsnoeren Clementie verlenen van verdergaande medewerking.

20.2 Het betoog van [concern eiseressen] dat, nu haar aansprakelijkheid volledig is afgeleid van haar dochtermaatschappij [bedrijf B] , zij het recht heeft om te profiteren van een boeteverlaging van deze dochtermaatschappij, gaat voorbij aan de aard van de boeteverlagende omstandigheid en slaagt daarom niet. Het gaat hier immers niet om een beperking van de omvang van de aansprakelijkheid van de dochtermaatschappij (zoals dat bij bijvoorbeeld een wijziging in de duur van de overtreding het geval is). De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in punt 41 van het arrest van 17 september 2015, Total, C-597/13P, ECLI:EU:C:2015:613.

21. Wat betreft het niet toepassen van de boetevermindering van 10% op de basisboete stelt [concern eiseressen] dat dit in strijd is met randnummer 47 van de Boetecode 2007. In dit randnummer is immers bepaald dat de Raad (nu de ACM) bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking kan nemen en daarbij in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete bepaalt. De ACM heeft verklaard dat zij de boetevermindering voor het verlenen van medewerking aan vereenvoudigde afdoening toepast na de toets aan het boetemaximum, zodat partijen daadwerkelijk profiteren van de vermindering. Ter zitting van 19 april 2022 heeft de ACM ook verwezen naar de Richtsnoeren vereenvoudigde afdoening van boetezaken ACM (Stcrt. 2018, 71890) waar dat inmiddels (in punt 5) ook is opgenomen.

22. De rechtbank acht dit een redelijke toepassing van de Boetecode 2007. Zou de boetevermindering vóór de toets aan het boetemaximum worden toegepast dan zou - zoals ook blijkt in dit geval - een partij niet daadwerkelijk profiteren van de boetevermindering, waardoor de prikkel om mee te werken aan een vereenvoudigde afdoening zou ontbreken en de door de ACM beoogde voordelen van een vereenvoudigde afdoening niet zouden worden bereikt. Duidelijk is dat een dergelijke letterlijke toepassing van de Boetecode 2007 voorbij zou gaan aan wat daarmee is beoogd en tot een met dat doel strijdig resultaat zou leiden.

23. De rechtbank volgt niet het betoog van [concern eiseressen] dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door in deze zaak een hogere ernstfactor (2 in plaats van 1.5) te hanteren dan in de zaak “opslag en verwerking vruchtensappen en- concentraten [bedrijf E] - [naam concern] ”, terwijl het gaat om een vrijwel identieke overtreding in vrijwel dezelfde economische context waarbij bovendien dezelfde familie in dezelfde periode direct betrokken is. Er is geen sprake van gelijke gevallen nu de reden voor de ACM om de ernstfactor in de zaak [bedrijf E] - [naam concern] te verlagen van 2 naar 1,5 ligt in het aantal afgestemde offertes dat (veel) geringer is dan het aantal in deze zaak afgestemde offertes.

24. De rechtbank is het met de ACM eens dat de in deze zaak vastgestelde overtreding - die ook niet door [concern eiseressen] wordt betwist - zich niet leent voor het niet opleggen van een boete dan wel voor het opleggen van een symbolische boete. Er heeft veelvuldig afstemming plaatsgevonden over offertes waarmee op de markt voor de opslag van vis in vrieshuizen gedurende langere tijd de prijs als belangrijke concurrentieparameter was uitgeschakeld. Het door [concern eiseressen] gestelde “spel” van [bedrijf C] , hoe bedrieglijk dat ook was, staat daar los van en vormt ook geen boeteverlagende omstandigheid voor [concern eiseressen] .

Beroep op het gelijkheidsbeginsel

25. [concern eiseressen] stelt dat de ACM gelijke gevallen niet gelijk heeft behandeld. Over de aansprakelijkstelling van (uitsluitend) [concern eiseressen] voor de kartelgedragingen van [bedrijf B] en de ernstfactor, heeft de rechtbank hiervoor al geoordeeld.

26. [concern eiseressen] voert in dit verband ook aan dat de ACM niet gerechtigd is willekeurig te bepalen met wie wel en met wie niet een vereenvoudigde procedure wordt gestart. [concern eiseressen] heeft zich bereid getoond tot medewerking aan de afwikkeling via een vereenvoudigde procedure, waar andere adressanten van het primaire besluit dat volgens de ACM niet hebben gedaan. De ACM heeft daarop aangegeven vanwege efficiencyredenen niet met slechts één partij te willen schikken. In de twee zaken over de opslag en verwerking van vruchtensappen en- concentraten (sap-zaken) waar dezelfde partijen, in dezelfde periode met dezelfde gedragingen een sleutelrol hebben, is wel geschikt met één van die partijen. Daar waren er dus geen efficiency-redenen om deze procedure van vereenvoudigde afdoening af te breken. Verder weet [concern eiseressen] dat de ACM onlangs ook met de persoon die in het bestreden besluit als feitelijk leidinggevende van [bedrijf A] (feitelijk leidinggevende) is aangemerkt, tot een schikking is gekomen. [concern eiseressen] meent dat dit feit relevant is in het kader van de beoordeling van de ongelijke, onevenredige en onzorgvuldige behandeling die haar ten deel is gevallen in dit dossier. Vrijwel vanaf de start van het onderzoek heeft [concern eiseressen] zich bereid verklaard om op alle mogelijke manieren mee te werken aan het onderzoek, waaronder het onderzoeken van een schikking. Inmiddels heeft de ACM met alle andere partijen de zaak vereenvoudigd afgedaan, dan wel anderszins een schikking getroffen. Iedere keer als [concern eiseressen] zich weer meldt voor een alternatieve oplossing, is het de ACM die de deur dicht doet. [concern eiseressen] verzoekt ook om inzage in de schikkingsovereenkomst met de feitelijk leidinggevende.

27. De rechtbank volgt de ACM in haar betoog dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Volgens de ACM is in deze zaak een gedeeld beeld over de feiten en de overtreding niet haalbaar gebleken. [naam concern] was bereid om de overtreding en haar aansprakelijkheid daarvoor te erkennen, maar zij was in deze zaak maar beperkt betrokken (alleen de overtreding van [bedrijf A] kon voor een beperkt deel van de overtreding aan [naam concern] worden toegerekend). Aan de zijde van [bedrijf A] kon met [bedrijf F] en de feitelijk leidinggever niet tot een gedeeld beeld van de overtreding worden gekomen en evenmin waren zij bereid de overtreding en de aansprakelijkheid daarvoor te erkennen. Daarom heeft de ACM besloten deze zaak niet vereenvoudigd af te doen en geen verkort besluit te nemen. [naam concern] heeft desondanks toch een verklaring ingediend waarin zij de overtreding van [bedrijf B] en haar aansprakelijkheid daarvoor heeft erkend. [concern eiseressen] had - net als [naam concern] - een verklaring kunnen indienen waarin zij de overtreding van [bedrijf B] en haar aansprakelijkheid daarvoor zou hebben erkend. De ACM heeft ook gesteld dat in het geval van [concern eiseressen] een dergelijke verklaring als een boeteverlagende omstandigheid zou zijn gekwalificeerd. Uit het dossier blijkt ook dat de ACM over deze mogelijkheid meerdere malen met [concern eiseressen] heeft gesproken, maar dat [concern eiseressen] van deze mogelijkheid uiteindelijk geen gebruik heeft gemaakt. Verder heeft de ACM gelet op de bijzondere context, het complex van feiten en de bezwaren van partijen, in de verschillende zaken alle partijen (ook [concern eiseressen] ) alsnog een boetevermindering van 10% aangeboden, op de voorwaarde dat de juridische procedure zou worden gestaakt. In één van de sap-zaken heeft [bedrijf F] alsnog van die mogelijkheid gebruik gemaakt. [concern eiseressen] heeft dat niet gedaan. Er is dan ook geen sprake van gelijke gevallen: [naam concern] heeft de overtreding en haar aansprakelijkheid daarvoor erkend. [bedrijf F] heeft ook gebruik gemaakt van de haar geboden mogelijkheid en haar bezwaar ingetrokken. [concern eiseressen] heeft er voor gekozen dit alles niet te doen.

28. Dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel geldt ook voor de schikking met de feitelijk leidinggevende. De ACM heeft ter zitting verklaard dat bij die schikking heeft meegewogen dat het gaat om een natuurlijk persoon waarbij de lange duur van de procedure een grote psychische belasting vormt. De rechtbank heeft geen reden om aan dit oogmerk voor de schikking te twijfelen. Gelet op dat oogmerk gaat het niet om gelijke gevallen en is er alleen al daarom geen aanleiding om te bepalen dat de ACM de schikkingsovereenkomst moet overleggen.

Verschrijving in het bestreden besluit

29. De ACM heeft (in een voetnoot van het verweerschrift) erkend dat in het bestreden besluit abusievelijk is overwogen dat [naam concern] is beboet omdat de overtreding van [bedrijf B] kon worden toegerekend aan [naam concern] . De ACM stelt dat deze verschrijving geen gevolgen heeft voor [concern eiseressen] omdat uit het dictum van het bestreden besluit immers duidelijk blijkt dat de ACM niet heeft beoogd om terug te komen van de toerekening van de overtreding van [bedrijf B] aan [concern eiseressen] zoals die in primaire besluit is beschreven. Nu deze verschrijving er wel mede toe heeft geleid dat [concern eiseressen] in beroep is gegaan, ziet de rechtbank aanleiding om - hoewel de beroepsgronden van [concern eiseressen] niet slagen - de ACM te veroordelen in de door [concern eiseressen] gemaakte proceskosten en te bepalen dat de ACM het door [concern eiseressen] betaalde griffierecht aan haar moet vergoeden.

Conclusie beroep

30. De beroepsgronden slagen niet, zodat het beroep van [concern eiseressen] ongegrond is.

31. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door [concern eiseressen] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.171,57 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een aanvullend beroepschrift na de terugwijzing en 2 punten voor het verschijnen op de zittingen met een waarde per punt van € 759,- en vanwege de aanleiding van de proceskostenveroordeling wegingsfactor 1). Ook dient de ACM aan [concern eiseressen] de door haar voor de eerste zitting gedeclareerde reis- en verletkosten van € 1,34 respectievelijk € 283,50 te vergoeden. Op basis van artikel 1 aanhef en onder b gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid onder b van het Bpb dient de ACM voor de bijstand van de tolk aan [concern eiseressen] een bedrag van € 131,67 (3 x € 43,89 per uur) en € 98,56 (64 km x € 1,54 per retourkilometer), in totaal dus € 230,23 te vergoeden. De door [concern eiseressen] overige opgevoerde kosten voor de tolk komen gelet op het limitatieve karakter van het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond;

bepaalt dat de ACM het door [concern eiseressen] betaalde griffierecht (€ 334,-) aan haar vergoedt;

veroordeelt de ACM in de proceskosten van [concern eiseressen] tot een bedrag van € 3.171,57.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 juli 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.