ECLI:NL:RBROT:2022:506

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 21/4069 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 januari 2022 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. F. Özer en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, gemachtigde: [naam gemachtigde]

Op 21 februari 2017 heeft verzoekster bij verweerder een verzoek ingediend tot vergoeding van de door haar geleden schade. Bij brief van 24 augustus 2020 heeft verweerder het verzoek om schadevergoeding van verzoekster afgewezen. De rechtbank heeft op 23 juli 2021 het verzoekschrift van verzoekster als bedoeld in artikel 8:90, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2021. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is het onderzoek geschorst om verzoekster in de gelegenheid te stellen haar vordering nader te onderbouwen met bewijsstukken waaruit volgt op welke looncomponenten en emolumenten eiseres tijdens het derde ziektejaar jegens werkgever aanspraak kan maken. Bij brief van 1 oktober 2021 heeft verzoekster nadere stukken ingediend en haar verzoeken gewijzigd. Verweerder heeft hierop bij brief van 15 november 2021 gereageerd. Nu geen van partijen desgevraagd heeft verklaard te willen worden gehoord op een nadere zitting, heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

1.1. Verzoekster heeft vanaf 14 januari 2004 bij [naam werkgever] (de werkgever) gewerkt, laatstelijk in de functie van productie technician op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij is vanwege ziekte voor dit werk uitgevallen op 8 september 2017. 1.2. De verzekeringsarts heeft na twee jaar ziekte medisch onderzoek verricht in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). De bevindingen van de verzekeringsarts zijn neergelegd in de rapportage van 19 augustus 2019. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige in de rapportage van 9 september 2019, op basis van de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen, functies geselecteerd die verzoekster nog zou kunnen uitvoeren en een arbeidsongeschiktheidspercentage berekend van 31,73%. 1.3. De arbeidsdeskundige heeft eveneens de re-integratie-inspanningen van de werkgever beoordeeld in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter. Hierover wordt gerapporteerd in de rapportages van 9 september 2019 en 16 september 2019. De arbeidsdeskundige komt in deze rapportages tot de conclusie dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn geweest. 1.4. Bij besluit van 10 september 2019 is de aanvraag van verzoekster voor een WIA-uitkering per 6 september 2019 afgewezen. De reden is dat verzoekster minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht. Ook heeft verweerder in dit besluit kenbaar gemaakt dat de werkgever van verzoekster onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie van verzoekster. Er wordt echter geen verlenging van de loondoorbetalingsplicht opgelegd door verweerder, omdat dit alleen mogelijk is als dit voor het einde van de wachttijd aan de werkgever is meegedeeld. De wachttijd is op dat moment echter al geëindigd. 1.5. Bij besluit van 1 november 2019 is aan verzoekster een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend per 1 oktober 2019 tot in beginsel 1 oktober 2021. 1.6. Verzoekster heeft tegen het besluit van 10 september 2019 bezwaar gemaakt. In het aanvullend bezwaarschrift van 17 februari 2020 heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder haar schade dient te vergoeden omdat de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte niet met 52 weken is verlengd. Bij brief van 24 augustus 2020 heeft verweerder het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Standpunt van verzoekster (in essentie weergegeven) 2. Verzoekster stelt zich – na wijziging van haar verzoeken bij brief van 1 oktober 2021- op het standpunt dat in de brief van 24 augustus 2020 door verweerder wordt erkend dat er een schadevergoedingsplicht bestaat, omdat verweerder daarin vaststelt dat zij te laat is geweest met het opleggen van een loonsanctie. Door het niet opleggen van een loonsanctie heeft verzoekster schade geleden die bestaat uit het verschil tussen het loon dat verzoekster zou hebben ontvangen tijdens de loonsanctieperiode en de WW-uitkering, de waarde van misgelopen uitbetaling van vakantiedagen en de gemiste pensioenafdracht door werkgever. Verzoekster onderbouwt haar standpunt met verwijzing naar een e-mailbericht van 28 september 2021 van de HR Officer van de voormalig werkgever en een berekening van de financiële schade opgesteld door de voormalig werkgever. Standpunt van verweerder (in essentie weergegeven) 3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van schade nu verzoekster een WW-uitkering heeft ontvangen, bestaande uit 70% van het loon. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt om welke reden het gederfde loon plus vakantiegeld netto hoger zou zijn dan de 70% netto uitkering die verweerder heeft betaald. Verzoekster heeft niet met stukken onderbouwd dat er met betrekking tot andere (loon) emolumenten en de werkgeversbijdrage pensioenpremie tijdens het derde ziektejaar sprake was van een concrete rechtens afdwingbare verplichting. Verder stelt verweerder dat uit de door verzoekster overgelegde stukken niet duidelijk blijkt dat het antwoord afkomstig is van de voormalig werkgever. Daarnaast worden de genoemde bedragen in de berekening niet onderbouwd met stukken, zodat onduidelijk is hoe men tot deze bedragen is gekomen. Wat betreft de vordering voor de waarde van misgelopen uitbetaling van vakantiedagen stelt verweerder dat niet vaststaat dat bij een opgelegde loonsanctie aan het einde van het derde ziektejaar die (vakantie)dagen tot uitbetaling zouden zijn gekomen. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zou zijn geweest om vakantiedagen op te nemen.

4.1. Op grond van artikel 8:88, eerste lid, onder a, van de Awb is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit. 4.2. Voor de beantwoording van de vraag of verweerder gehouden is tot schadevergoeding in verband met de gestelde onrechtmatige besluitvorming moet volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (Raad), bijvoorbeeld de uitspraak van 17 februari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:498) aansluiting worden gezocht bij het civielrechtelijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Voor toekenning van schadevergoeding is gelet op de regeling van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in het Burgerlijk Wetboek (BW) en de ter zake door de civiele rechter gevormde jurisprudentie grond indien, (a) sprake is van een daad van de overheid die (b) onrechtmatig is, dat wil zeggen in strijd met een geschreven of ongeschreven rechtsnorm, (c) waarbij de onrechtmatige daad de overheid is toe te rekenen. Voorts dient (d) de geschonden norm ertoe te strekken het belang van de benadeelde te beschermen (relativiteitsvereiste), dient er (e) schade te zijn en moet (f) voldoende causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade. 4.3. In deze zaak is niet in geschil dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever van verzoekster als onvoldoende zijn beoordeeld. Ook is niet in geschil dat verweerder in een dergelijk geval een loonsanctie behoort op te leggen en dat deze norm dient om werknemers te beschermen tegen inkomensverlies en gemiste kansen op werkhervatting in een situatie waarin onvoldoende is gedaan aan re-integratie. Verweerder heeft in het bestreden besluit opgenomen: “Nu wij de werkgever niet voor het einde van de wachttijd hebben geïnformeerd, kunnen wij de loondoorbetalingsverplichting niet meer verlengen. Wij erkennen dat wij ten onrechte geen loonsanctie hebben opgelegd aan de werkgever”. Met het voorgaande is dan ook voldaan aan de onder 4.2 genoemde vereisten a tot en met d. Het geschil spitst zich daarmee thans toe op de vraag of er schade is (e) en of er een directe relatie is tussen het niet opleggen van de loonsanctie en de gestelde schade (f). Is er sprake van schade en zo ja, hoe hoog is die schade? 4.4. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad geldt als beginsel dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade in beginsel wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Verder geldt als uitgangspunt dat alleen daadwerkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt en bij het wegvallen van een inkomstenbron geen schade wordt geleden als andere inkomsten daarvoor in de plaats komen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 16 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1268). Uit rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 9 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4248) volgt voorts, dat in geval van een ten onrechte niet opgelegde loonsanctie de (loon)schade eerst aan verweerder kan worden toegerekend als het gaat om betalingen waartoe de werkgever gehouden is op grond van de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst of die rechtstreeks voortvloeien uit zijn re-integratieverplichtingen. 4.5. Daarmee is in deze zaak allereerst van belang wat de periode is waarover verzoekster stelt schade te hebben geleden. Daarvoor geldt dat de arbeidsovereenkomst van verzoekster is beëindigd per 1 oktober 2019 en dat verzoekster tot deze datum het overeengekomen loon en de bijbehorende emolumenten uitbetaald heeft gekregen. Verzoekster heeft vervolgens vanaf 1 oktober 2019 tot en met 4 september 2020 een WW-uitkering ontvangen. De periode waarover de gestelde schade is geleden, loopt daarmee van 1 oktober 2019 tot en met 4 september 2020 (de periode van belang). Vervolgens is de vraag wat de hoogte is van de schade over de periode van belang. Daarvoor geldt dat alleen de daadwerkelijke schade in aanmerking voor vergoeding komt, te weten het verschil tussen het bedrag waar verzoekster recht op zou hebben gehad bij toepassing van de loonsanctie en het bedrag dat zij nu heeft ontvangen aan WW-uitkering. Het is aan verzoekster om de relevante feiten en omstandigheden te onderbouwen en zo nodig te bewijzen die noodzakelijk zijn voor het maken van deze vergelijking. Loonschade 4.6. Verzoekster heeft de loonschade die zij in die periode stelt te hebben geleden berekend op basis van 70% van de optelsom van salaris en emolumenten die zij zou ontvangen, onder verwijzing naar haar salarisspecificaties van het tweede ziektejaar van september 2018 tot en met september 2019. Verweerder wijst erop dat die schade geheel gecompenseerd is door de genoten WW-uitkering die net zo hoog is. Verder betwist verweerder dat de werkgever in het derde ziektejaar gehouden zou zijn om andere (loon)emolumenten dan het salaris door te betalen. Ter zitting heeft verweerder om onderbouwing verzocht van de verplichting van de werkgever om alle posten op de loonstroken tijdens het derde ziektejaar door te betalen. Meer specifiek heeft verweerder daarbij gewezen op post ‘Shift %’. 4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster in het derde ziektejaar 70% van haar salaris zou hebben ontvangen, als een loonsanctie was opgelegd. Partijen zijn echter verdeeld over de hoogte van het salaris en de het recht op doorbetaling van andere (loon)emolumenten in het derde ziektejaar. 4.8. De rechtbank overweegt in dit verband dat de algemene regel die geldt voor de loondoorbetalingsplicht bij ziekte wordt gevormd door artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In artikel 7:629, achtste lid, van het BW is artikel 7:628, lid 3 van het BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Uit deze artikelen vloeit voort dat de loondoorbetaling tijdens ziekte niet alleen betrekking heeft op het (basis)salaris en de vakantietoeslag van de werknemer, maar ook op een eventuele ploegentoeslag, dertiende maand en overwerk. Om te bepalen of deze loonbestanddelen meetellen voor de loondoorbetalingsverplichting gaat het om de vraag of de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geweest, ook recht had op de betreffende looncomponent. 4.9. De HR officer van de werkgever heeft in haar e-mailbericht van 28 september 2021 bevestigd dat verzoekster in het derde ziektejaar hetzelfde loon als in het tweede ziektejaar ontvangen zou hebben. De werkgever van verzoekster heeft vervolgens een berekening gemaakt van de financiële schade. Hieruit volgt een bedrag van € 2.088,72 netto aan financieel nadeel. Hierbij is uitgegaan van doorbetaling van het loon in het derde ziektejaar op dezelfde wijze als in het tweede ziektejaar, namelijk 70% doorbetaling van het salaris van € 2.290,- bruto per maand en € 198,77 bruto per maand Shift%. Na correctie van loonbelasting en inhoudingen zou verzoekster in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 4 september 2020 een bedrag van € 17.613,80 netto aan salaris en emolumenten hebben ontvangen. Verzoekster heeft in deze periode een bedrag van € 15.525,08 netto aan WW-uitkering ontvangen. Het verschil bedraagt € 2.088,72 netto. 4.10. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat verzoekster ook in het derde ziektejaar recht zou hebben op 70% van haar salaris van € 2.290,- bruto en € 198,77 bruto per maand Shift%.

De rechtbank: - wijst het verzoek om schadevergoeding toe; - veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding aan verzoekster tot een bedrag van € 2.088,72 netto en € 12.330,45 netto; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 49,- aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.P.J. Schoonen, rechter, in aanwezigheid van mr. I.R. Becker-Moerenhout, griffier. Deze uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 januari 2021. De rechter en de griffier zijn verhinderd te tekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Zie de uitspraak van 20 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:295, overweging 5.14. Zie het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633.

De rechtbank heeft dan ook geen aanleiding de schadeberekening van de werkgever niet te volgen en stelt het schadebedrag voor de loonschade vast op € 2.088,72 netto. Pensioenschade 4.11. Verzoekster heeft de gestelde pensioenschade berekend, door na te gaan welk pensioenbedrag wordt misgelopen door niet ingelegde premies in het derde ziektejaar. Verweerder vindt dat verzoeker onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkgever in het derde ziektejaar verplicht zou zijn pensioenpremies af te dragen. 4.12. De rechtbank overweegt dat uit de loonstroken en het e-mailbericht van werkgever van 28 september 2021 die verzoekster heeft overgelegd voldoende aannemelijk wordt dat zij in het kader van haar dienstverband bij de werkgever deelnam aan een pensioenregeling, waarvoor de werkgever premies afdroeg. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Anders dan verweerder vindt de rechtbank het in het licht daarvan ook aannemelijk dat de werkgever pensioenpremies zou zijn blijven afdragen, als zij op grond van een loonsanctie gehouden zou zijn het salaris gedeeltelijk door te betalen in het derde ziektejaar. De rechtbank acht het niet goed voorstelbaar dat de werkgever enerzijds wel salaris zou hebben doorbetaald, maar daarbij anderzijds de afdracht van pensioenpremies zou hebben gestopt. Het ontbreken van een onderbouwing door verzoekster van een rechtens afdwingbare verplichting daartoe in het derde ziektejaar staat naar het oordeel van de rechtbank daarom niet in de weg aan de vaststelling dat pensioenschade is geleden. 4.13. De door de Centrale Raad van Beroep gehanteerde lijn is dat in het geval ten onrechte geen loonsanctie is opgelegd, in beginsel wat de werknemer aan werkgeversbijdrage in de pensioenpremie is misgelopen als te verhalen schade is aan te merken. 4.14. Verweerder heeft zich bereid verklaard om het werkgeversdeel van de pensioenpremie te vergoeden over de periode vanaf 1 januari 2020 tot en met september 2020, mits de werkgever verplicht was ook over het derde ziektejaar deze premie te betalen. Uit het door verzoekster overgelegde e-mailbericht van de werkgever van 28 september 2021 volgt dat de werkgever in het derde ziektejaar over de resterende maanden in 2019 € 52,98 euro per maand en in 2020 € 1370,05 per maand aan pensioenpremie voor verzoekster zou hebben afgedragen. Het pensioen van verzoekster is opgebouwd tot 1 januari 2020. De totale pensioenschade door niet afgedragen pensioenpremie over de periode 1 januari 2020 tot en met september 2020 komt volgens de berekening van verzoekster op een bedrag van € 12.330,45 netto. Verweerder heeft deze berekening niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Schade door gemiste vakantie- en atv- dagen 4.15. Verzoekster heeft erop gewezen dat zij op grond van haar arbeidsovereenkomst recht had op 24 vakantiedagen en 12 Adv-dagen met behoud van salaris. Bij het opleggen van een loonsanctie van een jaar had dit tot een (extra) opbouw van het voor die periode geldende recht geleid. Bij een (in dat geval latere) beëindiging van de arbeidsovereenkomst had dit tot een uitbetaling van die dagen geleid. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder de netto waarde van deze vakantiedagen en Adv-dagen moet vergoeden. Volgens verweerder staat echter niet vast dat verzoeker in het derde ziektejaar niet in staat zou zijn geweest om de niet genoten vakantie- en Adv-dagen op te nemen en daarom ook niet dat die dagen tot uitbetaling zouden zijn gekomen. 4.16. Op grond van artikel 7:641 van het BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. 4.17. Uit vaste civiele rechtspraak volgt dat ADV-regelingen in het algemeen niet, zoals een vakantieregeling, het doel hebben om de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen over vakantiedagen zijn daarom op een dergelijke ADV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie. Of de werknemer dan aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet genoten Adv-dagen is afhankelijk van de vraag wat partijen daarover overeen zijn gekomen, dan wel wat daarover in een cao is bepaald. De rechtbank volgt die rechtspraak en oordeelt dat niet is gebleken dat de ADV-regeling tussen verzoekster en de werkgever een andere strekking heeft. Zulks volgt in ieder geval niet uit de overgelegde passage van het addendum bij de arbeidsovereenkomst. Verzoekster heeft ook niet gesteld dat dit op een andere wijze met de werkgever zou zijn afgesproken. Gelet hierop komen niet genoten Adv-dagen niet als schade voor vergoeding in aanmerking. 4.18. De omvang van het recht op vakantie is door verweerder niet betwist, zodat de rechtbank er voor haar beoordeling van uit zal gaan dat verzoekster in het derde ziektejaar inderdaad 24 vakantiedagen zou hebben opgebouwd. Daarmee staat echter nog niet vast dat bij een opgelegde loonsanctie bij het einde van de arbeidsovereenkomst ook 24 vakantiedagen tot uitbetaling zouden zijn gekomen. Dat zou alleen het geval zijn als verzoekster geen andere keuze zou hebben gehad dan al haar vakantiedagen op te sparen. De rechtbank moet beoordelen of aannemelijk is dat verzoekster in het derde ziektejaar in een situatie zou hebben verkeerd waarin zij redelijkerwijs niet in staat zou zijn geweest om vakantiedagen op te nemen. 4.19. Verzoekster heeft in dat kader gewezen op de loonstrook van maart 2019, waaruit volgens haar blijkt dat verlofuren met een waarde van in totaal € 5.041,41 bruto zijn uitbetaald. Ook heeft verzoekster gewezen op de eindafrekening waarbij vakantiedagen zijn uitbetaald. Gelet hierop is verzoekster van mening dat zij heeft aangetoond dat zij in de loonsanctieperiode de vakantiedagen niet zou kunnen opnemen en dat de werkgever zou overgaan tot uitbetaling hiervan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verzoekster met deze uitbetalingen van verlofuren in maart 2019 en januari 2020 echter nog niet aannemelijk gemaakt dat zij het gehele derde ziektejaar geen vakantiedagen had kunnen opnemen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van 9 september 2019, waarin het re-integratieverslag van de werkgever is beoordeeld, volgt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat verzoekster arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en niet heeft onderzocht of er ander passend werk is voor de werknemer binnen de organisatie. De rechtbank acht het niet onaannemelijk dat in het geval verweerder wel een loonsanctie had opgelegd, de werkgever zich meer had ingespannen om verzoekster te re-integreren in eigen of passend werk. Niet valt uit te sluiten dat verzoekster als gevolg daarvan werkzaamheden had kunnen verrichten in het derde ziektejaar. Dat heeft tot gevolg dat zij in beginsel ook vakantiedagen had kunnen opnemen. De rechtbank oordeelt dan ook dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het derde ziektejaar in een situatie zou hebben verkeerd waarin zij redelijkerwijs niet in staat zou zijn geweest om vakantiedagen op te nemen. Deze gestelde schade voor gemiste vakantiedagen komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Is er sprake van een verband tussen de schade en het onrechtmatig besluit? 4.9. Gelet op het voorgaande staat vast dat sprake is van schade. Aldus dient de rechtbank tot slot de vraag te beantwoorden of er een directe relatie is tussen de schade en het niet opleggen van de loonsanctie.