ECLI:NL:RBROT:2022:2205

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 22/725 uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen SolarEdge Technologies Ltd. (SolarEdge), te Herzliya (Israël), verzoekster, gemachtigden: mr. A. de Snoo en mr. L.E.J. Korsten, en de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigden: mr. A.J.M. Boorsma en mr. S.H.G. Cnossen.

Bij een op 22 februari 2021 verzonden besluit (het bestreden besluit) heeft verweerder SolarEdge drie lasten onder dwangsom opgelegd met betrekking tot door SolarEdge op de markt gebrachte of te brengen optimizers. Tegen dit besluit heeft SolarEdge bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter bij brief van 10 februari 2022 verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens SolarEdge verschenen [Naam], [Naam] (tolk), [Naam], L. Lagendijk (deskundige), mr. drs. R.S. Wertheim (deskundige) en prof. mr. J.M. Smits (deskundige). Namens verweerder zijn verder verschenen: mr. E. Kieboom, mr. E. Hofman en ir. R.A. de Vries.

Wettelijk kader 1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. 2. In de bijlage bij deze uitspraak is de relevante telecommunicatiewetgeving opgenomen. Wat vooraf ging aan de besluitvorming 3. SolarEdge is een Israëlisch hi-techbedrijf, actief in meer dan 30 landen en beursgenoteerd aan de Nasdaq. SolarEdge produceert, onder meer, onderdelen voor zonnepaneelinstallaties. SolarEdge produceert niet de gehele installatie en met name niet de zonnepanelen zelf. Wel produceert zij omvormers, die de gelijkstroom die wordt geproduceerd omzetten in wisselstroom. Daarnaast produceert SolarEdge optimizers: apparaten die tussen de zonnepanelen en de omvormers worden geplaatst en de productie van de installatie optimaliseren. Kort samengevat ondervangen deze optimizers volgens SolarEdge het klassieke probleem van een zonnepaneelinstallatie: dat de productie wordt gemaximeerd door het slechtst presterende paneel in de installatie. Met inzet van de optimizers kunnen de individuele panelen tot hun maximale capaciteit worden benut. Met haar optimizers is SolarEdge, naar zij stelt, in Nederland en in de rest van Europa marktleider. Alleen al in Nederland zijn op meer dan 250.000 locaties producten van SolarEdge toegepast. 4. C2000 is een gesloten communicatienetwerk dat deel uitmaakt van de vitale infrastructuur. Het is bedoeld voor gebruik door de Nederlandse hulp- en veiligheidsdiensten. Het ministerie van Veiligheid en Justitie is eigenaar van en opdrachtgever voor werkzaamheden aan het C2000-communicatienetwerk. De politiedivisie Meldkamer Diensten Centrum (MDC) is verantwoordelijk voor het 24/7 operationele beheer. Aan C2000 is een exclusief recht vergund voor het gebruik van frequentieruimte op de frequenties waarop C2000 werkt (380-385 MHz en 390-395 MHz). Dat betekent dat C2000 haar netwerk mag uitrollen en ongestoord gebruik moet kunnen maken van deze frequentieruimte. Bovendien is het volgens verweerder van het grootste belang dat C2000 voldoende gevoelig is om als effectief communicatienetwerk te kunnen functioneren, omdat het een systeem is voor nood, spoed- en veiligheidsverkeer en alle signalen goed opgevangen moeten kunnen worden. Dit betekent niet dat C2000 in het geheel geen ruis hoeft te accepteren. Van C2000 mag worden verwacht dat zij rekening houdt met een omgevingsruisniveau (man made noise). Dat omgevingsruisniveau is mede bepalend voor de gevoeligheid van het ontvangstsysteem, maar bevindt zich buiten het apparaat. C2000 heeft op verzoek van het Agentschap Telecom (Agentschap) in een notitie gemotiveerd met welke mate van omgevingsruisniveau het redelijkerwijs rekening houdt. 5. Vanaf april 2018 heeft het Agentschap meldingen ontvangen van de afdeling Radio-Frequenties & vastgoedbeheer van MDC in Driebergen over storingen die veroorzaakt zouden worden door zonnepaneelinstallaties. MDC heeft vastgesteld dat op een aantal C2000-antennes, verspreid over het land, overdag een verhoogd ruisniveau waarneembaar is. De ruis zorgt ervoor dat het bereik van de C2000-antennes ongewenst wordt verkleind. Hierdoor is de communicatie aan de randen van het verzorgingsgebied van C2000 niet mogelijk. Het betreft ruis in de C2000 uplinkband 380 tot 385 MHz. Naar aanleiding van deze meldingen zijn toezichthouders van het Agentschap een onderzoek gestart. 6. Om de bron van de storing vast te stellen, hebben de toezichthouders onderzocht uit welke onderdelen de zonnepaneelinstallaties zijn opgebouwd. De zonnepaneelinstallaties bestaan uit verschillende componenten. De zonnepanelen zetten lichtenergie om in elektriciteit en produceren gelijkstroom (DC). De omvormers zetten de opgewekte gelijkstroom/spanning om in wisselstroom/spanning die kan worden aangeboden aan het reguliere elektriciteitsnetwerk. Achter één of twee zonnepanelen worden optimizers geplaatst die de opbrengst per paneel optimaliseren. Verder bevat het systeem een Maximum Power Point regelaar. Deze regelaar zit in iedere optimizer. Optimizers en andere componenten communiceren met elkaar door middel van Powerline Communicatie. Volgens verweerder zijn de zonnepaneelinstallaties een samenstelling van afzonderlijke apparaten in de zin van de Telecommunicatiewet (Tw). Dat betekent dat de optimizers van SolarEdge geen onderdeel uitmaken van een vaste installatie in de zin van de Tw. Volgens verweerder is SolarEdge de fabrikant van de apparatuur. De toezichthouders hebben ook uitgezocht welk component de storing veroorzaakt. Aan de hand van metingen is volgens verweerder vastgesteld dat het de optimizers betreft. 7. Fabrikanten hebben volgens verweerder een bepaalde vrijheid in de wijze waarop zij de conformiteit met de essentiële eisen uit de Richtlijn nr. 2014/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake elektromagnetische compatibiliteit (EMC-richtlijn) aantonen. Dat kan met of zonder (geharmoniseerde) normen of door een uitgebreide beschrijving in het technisch constructiedossier. Maar uiteindelijk moet vast komen te staan dat voldaan wordt aan de essentiële eisen, waarbij de apparatuur geen onaanvaardbare storing mag veroorzaken voor andere apparaten (emissie). SolarEdge heeft een conformiteitsbeoordeling uitgevoerd. In haar Declaration of Conformity verklaart SolarEdge dat de optimizers voldoen aan de essentiële eisen, omdat de optimizers voldoen aan de geharmoniseerde norm NEN 61000 (hierna ook wel: EN 61000-6-3). Volgens verweerder kan met deze norm slechts deels vastgesteld worden of de installaties voldoen aan de in die norm genoemde emissielimieten. Geleide of conducted emissie in het frequentiegebied van 150 kHz tot 30 MHz van apparatuur wordt door deze norm echter niet volledig afgedekt voor apparatuur, zoals aanwezig in zonnepaneelinstallaties, terwijl de apparatuur op die frequenties volgens verweerder wel stoort. Dat SolarEdge rekening heeft gehouden met het frequentiegebied van 150 kHz tot 30 MHz blijkt volgens verweerder niet uit de conformiteitsbeoordeling die SolarEdge heeft uitgevoerd en evenmin uit de risicoanalyse die een fabrikant moet opstellen voor het gebruik van zijn apparaat. Volgens verweerder was het daarom noodzakelijk om te beoordelen of voor het frequentiegebied 150 kHz tot 30 MHz ook wordt voldaan aan de essentiële eisen uit de EMC-richtlijn. 8. Om het hiervoor genoemde frequentiegebied te beoordelen bij hun onderzoek, hebben de toezichthouders gebruikgemaakt van een andere norm, te weten NEN 55011 (hierna ook wel EN-55011:2016). Deze norm is toegepast omdat de norm ook conducted emissie in het frequentiegebied van 150 kHz tot 30 MHz afdekt voor apparatuur, zoals aanwezig in zonnepaneelinstallaties, en er limieten in staan voor in situ-metingen (metingen in het veld). Met het toepassen van deze norm wordt volgens verweerder aangesloten bij de stand van de techniek. Ook heeft het Agentschap het gebruik van deze niet geharmoniseerde norm voorgelegd aan een zogenoemde notified body, DARE!! Services B.V., thans Kiwa Dare B.V. (DARE). DARE heeft bevestigd dat deze norm geschikt is om gebruikt te worden bij de beoordeling of de optimizers voldoen aan de essentiële eisen en dat met het gebruik ervan aangesloten wordt bij de stand van de techniek. 9. De toezichthouders van het Agentschap hebben diverse in situ-metingen verricht op verschillende locaties.

De voorzieningenrechter: - bepaalt dat het verzoek voor zover het ziet op het stellen van een termijn aan verweerder om op het bezwaar te beslissen niet-ontvankelijk is; - bepaalt dat het verzoek voor zover het ziet op het geven van een opdracht aan verweerder om de opname van de hoorzitting in bezwaar met SolarEdge te delen niet-ontvankelijk is; - wijst het verzoek om schorsing van het bestreden besluit af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 maart 2022. De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Bijlage Considerans bij Richtlijn nr. 2014/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake elektromagnetische compatibiliteit (EMC-richtlijn) (31) Indien apparaten verschillende configuraties kunnen aannemen, dient de elektromagnetische compatibiliteitsbeoordeling te bevestigen of de apparaten aan de essentiële eisen voldoen in alle configuraties die door de fabrikant als representatief kunnen worden gekenmerkt voor normaal gebruik in de beoogde toepassingen. In dergelijke gevallen moet het voldoende zijn om een beoordeling uit te voeren op basis van de configuratie die waarschijnlijk de meeste storingen zal veroorzaken en de configuratie die het meest vatbaar is voor storingen. EMC-richtlijn Artikel 7 Verplichtingen van fabrikanten 1. Wanneer zij hun apparaten in de handel brengen, waarborgen de fabrikanten dat deze werden ontworpen en vervaardigd overeenkomstig de essentiële eisen van bijlage I. 2. Fabrikanten stellen de in de bijlagen II of III bedoelde technische documentatie op en voeren de relevante in artikel 14 bedoelde conformiteitsbeoordelingsprocedure uit of laten deze uitvoeren. (…) 7. Fabrikanten zien erop toe dat het apparaat vergezeld gaat van instructies en de informatie zoals bedoeld in artikel 18, in een door de betrokken lidstaat bepaalde taal die de consumenten en andere eindgebruikers gemakkelijk kunnen begrijpen. Die instructies en informatie, evenals eventuele etikettering, moeten duidelijk en begrijpelijk zijn. (…) Artikel 13 Vermoeden van conformiteit van uitrusting Uitrusting die in overeenstemming is met geharmoniseerde normen of delen daarvan waarvan de referentienummers in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn bekendgemaakt, worden geacht in overeenstemming te zijn met de in bijlage I beschreven essentiële eisen die door die normen of delen daarvan worden bestreken. Artikel 15 EU-conformiteitsverklaring (…) 2. De EU-conformiteitsverklaring komt qua structuur overeen met het model van bijlage IV, bevat de in de desbetreffende modules van de bijlagen II en III vermelde elementen en wordt voortdurend bijgewerkt. Zij wordt vertaald in de taal of talen zoals vereist door de lidstaat waar het apparaat in de handel wordt gebracht of op de markt wordt aangeboden. (…) Artikel 18 Informatie over het gebruik van het apparaat 1. Een apparaat gaat vergezeld van informatie over specifieke voorzorgsmaatregelen die tijdens de assemblage, de installatie, het onderhoud of het gebruik van het apparaat moeten worden getroffen om ervoor te zorgen dat het apparaat bij ingebruikneming aan de essentiële eisen van bijlage I, punt 1, voldoet. (…) 3. De informatie die nodig is om het apparaat overeenkomstig zijn bestemming te kunnen gebruiken, wordt vermeld in de instructies die het apparaat vergezellen. Artikel 38 Procedure voor apparaten die op nationaal niveau een risico vertonen 1. Wanneer de markttoezichtautoriteiten van een lidstaat voldoende redenen hebben om aan te nemen dat een onder deze richtlijn vallend apparaat een risico voor de onder deze richtlijn vallende aspecten van de bescherming van algemene belangen vormt, voeren zij een beoordeling van het apparaat uit in het licht van alle relevante in deze richtlijn vastgestelde eisen. De desbetreffende marktdeelnemers werken hiertoe op elke vereiste wijze met de markttoezichtautoriteiten samen. Wanneer de markttoezichtautoriteiten bij de in de eerste alinea bedoelde beoordeling vaststellen dat het apparaat niet aan de eisen van deze richtlijn voldoet, verlangen zij onverwijld van de betrokken marktdeelnemer dat hij passende corrigerende maatregelen neemt om het apparaat met deze eisen in overeenstemming te maken of binnen een door hen vast te stellen redelijke termijn, die evenredig is met de aard van het risico, uit de handel te nemen of terug te roepen. De markttoezichtautoriteiten brengen de desbetreffende aangemelde instantie hiervan op de hoogte. Artikel 21 van Verordening (EG) nr. 765/2008 is van toepassing op de in de tweede alinea van dit lid genoemde maatregelen. 2. Wanneer de markttoezichtautoriteiten van mening zijn dat de niet-conformiteit niet tot hun nationale grondgebied beperkt is, brengen zij de Commissie en de andere lidstaten op de hoogte van de resultaten van de beoordeling en van de maatregelen die zij van de marktdeelnemer hebben verlangd. 3. De marktdeelnemer zorgt ervoor dat alle passende corrigerende maatregelen worden toegepast op alle betrokken apparaten die hij in de Unie op de markt heeft aangeboden. 4. Wanneer de desbetreffende marktdeelnemer niet binnen de in lid 1, tweede alinea, bedoelde termijn doeltreffende corrigerende maatregelen neemt, nemen de markttoezichtautoriteiten alle passende voorlopige maatregelen om het op hun nationale markt aanbieden van het apparaat te verbieden of te beperken, dan wel het apparaat in de betrokken lidstaat uit de handel te nemen of terug te roepen. De markttoezichtautoriteiten brengen de Commissie en de andere lidstaten onverwijld van deze maatregelen op de hoogte. 5. De in lid 4, tweede alinea, bedoelde informatie omvat alle bekende bijzonderheden, met name de gegevens die nodig zijn om het niet-conforme apparaat te identificeren en om de oorsprong van het apparaat, de aard van de beweerde niet-conformiteit en van het risico, en de aard en de duur van de nationale maatregelen vast te stellen, evenals de argumenten die worden aangevoerd door de desbetreffende marktdeelnemer. De markttoezichtautoriteiten vermelden met name of de niet-conformiteit een van de volgende redenen heeft: a. a) het apparaat voldoet niet aan de eisen ten aanzien van onder deze richtlijn vallende aspecten van de bescherming van algemene belangen, of b) tekortkomingen in de geharmoniseerde normen waarnaar in artikel 13 wordt verwezen als normen die een vermoeden van conformiteit vestigen. 6. De andere lidstaten dan die welke de procedure krachtens dit artikel in gang heeft gezet, brengen de Commissie en de andere lidstaten onverwijld op de hoogte van door hen genomen maatregelen en van aanvullende informatie over de niet-conformiteit van het apparaat waarover zij beschikken, en van hun bezwaren indien zij het niet eens zijn met de genomen nationale maatregel. 7. Indien binnen drie maanden na de ontvangst van de in lid 4, tweede alinea, bedoelde informatie geen bezwaar tegen een voorlopige maatregel van een lidstaat is ingebracht door een lidstaat of de Commissie, wordt die maatregel geacht gerechtvaardigd te zijn. 8.

Uit een rapport van bevindingen van 25 februari 2020 blijkt dat overschrijdingen zijn vastgesteld in Nijkerk, Amersfoort, Groningen, Schijndel en Den Haag. Tijdens ieder onderzoek was het kenmerkende 200 kHz stoorpatroon afkomstig van de optimizers zichtbaar en in Nijkerk, Schijndel en Den Haag werd vastgesteld dat de installaties de limieten uit de toegepaste normen, NEN 61000 en NEN 55011, overschreden. 10. Naar aanleiding van de meetresultaten van de in situ-metingen, is in juli 2018 van SolarEdge documentatie gevorderd. Ook is een aantal typen optimizers opgevraagd om deze in een laboratorium te onderzoeken. Testlaboratorium DEKRA Certification B.V. (DEKRA) heeft laboratoriummetingen uitgevoerd aan de optimizers van het type P300-MM26A, P370-MM26A1, P600-MM24A en P600-NM30A1. De eerste drie typen optimizers zijn optimizers die het Agentschap tijdens de onderzoeken van de storingsmeldingen is tegengekomen. Het laatste type betreft een door SolarEdge nieuw ontwikkeld model. Uit de metingen blijkt volgens verweerder het volgende. De P300-MM26A en P370-MM26AI voldoen niet aan de NEN 55011 voor wat betreft de conducted emissie (150 khz - 30 MHz). De hoogst gemeten overschrijding van de limiet is ruim 27 dB op 200 kHz. Alle vier de typen optimizers voldoen wel aan de NEN 55011 voor wat betreft de radiated emissie (30 MHz - 300 MHz). Tijdens de metingen in het laboratorium door DEKRA werd op 200 kHz de hoogste overschrijding van conducted emissie gemeten. Verweerder merkt hierbij op dat in het laboratorium per meting één optimizer is onderzocht. In de praktijk ligt op ieder dak in ieder geval meer dan één optimizer. Nu al één conducted gemeten optimizer de limiet overschrijdt, zal de limiet zeker (fors) worden overschreden als het aantal optimizers wordt gebruikt dat aansluit bij de praktijksituatie (intended use). Bovendien hoeft het feit dat een enkele optimizer in het laboratorium voor wat betreft de radiated emissie voldoet aan de eisen, niet te betekenen dat dit in de praktijk ook zo is. Een enkele optimizer op de testbank kan ander gedrag in haar elektromagnetische omgeving vertonen dan optimizers in de praktijk. Het is volgens verweerder namelijk aannemelijk dat een alleenstaand apparaat op de testbank, ander (rustiger en gunstiger) communicatiegedrag in haar elektromagnetische omgeving vertoont, dan in het praktijkopstelling waar meerdere optimizers en componenten volop met elkaar communiceren via Powerline Communicatie, een techniek die onvriendelijk is voor de elektromagnetische omgeving en waar SolarEdge gebruik van maakt. 11. Aan de hand van de verdere door SolarEdge aangeleverde documentatie stelde de toezichthouder vast dat SolarEdge geen plan van aanpak en planning ten aanzien van het oplossen van de C2000-storingen heeft aangeleverd. Ook heeft SolarEdge de vragen ten aanzien van de testrapporten niet beantwoord en heeft SolarEdge niet aangetoond dat de optimizers conform de EMC-richtlijn zijn. Om die reden heeft het Agentschap op 23 september 2019 diverse documenten van SolarEdge gevorderd. 12. Op 8 oktober 2019 heeft SolarEdge verschillende documenten aangeleverd. Daarbij heeft zij toegelicht dat de optimizers volgens haar voldoen aan de essentiële eisen, omdat de apparatuur voldoet aan de Europees geharmoniseerde norm NEN 61000, NEN 55022 en NEN 55032. Daarnaast stelt SolarEdge dat de NEN 55011 voor de conducted emissie niet door SolarEdge wordt toegepast omdat het nog geen geharmoniseerde norm is. Ook geeft SolarEdge aan dat de norm NEN 55011 niet van toepassing is op optimizers, omdat deze norm alleen iets bepaalt voor omvormers die zijn aangesloten op het elektriciteitsnet. Verder heeft SolarEdge aangegeven dat de vernieuwde optimizers (SP601/P600-M27) betere filtering bevatten en het switchen in de optimizers is geoptimaliseerd, zodat de emissieniveaus van de optimizers tussen de 380 en 385 MHz verminderd worden. Verder geeft SolarEdge aan dat het stoorpatroon van de optimizers een bijproduct is van de manier waarop de omvormer werkt. Voor wat betreft de metingen bij DEKRA heeft SolarEdge aangegeven dat het niet mogelijk is om meerdere optimizers gelijktijdig te meten, omdat de ruis van de voedingen de boventoon zal voeren. SolarEdge heeft verklaard dat de enige manier waarop de optimizers in serie gemeten kunnen worden een in situ-meting is. 13. Op 2 december 2019 heeft het Agentschap een verzoek bij DARE ingediend om de metingen die de toezichthouders hebben uitgevoerd in Nijkerk en Schijndel, te verifiëren. Deze verificatie heeft op 16 januari 2020 door DARE plaatsgevonden. Voor wat betreft de meting in Nijkerk, heeft DARE geconcludeerd dat het uitgevoerde onderzoek geschikt is om vast te stellen dat de installatie inclusief optimizers niet voldoet aan de essentiële eisen van de EMC-richtlijn. Ook concludeert DARE dat uit de rapportage van de toezichthouder blijkt dat de installatie inclusief optimizers niet voldoet aan de essentiële eisen uit de EMC-richtlijn. Voor wat betreft de meting in Schijndel komt DARE tot de conclusie dat uit de rapportage niet blijkt dat de installatie inclusief optimizers niet voldoet aan de essentiële eisen uit de EMC-richtlijn. Naar aanleiding van de conclusie van DARE over het rapport van Schijndel, is op 12 februari 2020 per e-mail door het Agentschap informatie nagestuurd waaruit zou blijken wat de invloed van de optimizers is op de op het C2000-systeem ondervonden storing. Na het uitschakelen van de zonnepaneelinstallaties was namelijk in het C2000-systeem zichtbaar dat de ruisvloer lager was en gaf de MDC in Driebergen aan dat de storing verdwenen was. Aan de hand van deze informatie heeft DARE op 20 februari 2020 alsnog geconcludeerd dat de installatie inclusief optimizers niet voldoet aan de essentiële eisen van de EMC-richtlijn. De door verweerder gestelde overtredingen en zijn besluitvorming 14. Volgens verweerder blijkt uit het voorgaande dat de optimizers van het type P600 (aangetroffen in de zonnepaneelinstallaties in Nijkerk, Schijndel en Den Haag) niet voldoen aan de essentiële eisen zoals deze zijn opgenomen in de EMC-richtlijn. Vastgesteld is immers dat de opgewekte elektromagnetische verstoringen het niveau overschrijden waarboven andere uitrusting, in dit geval C2000-opstelpunten, niet meer overeenkomstig hun bestemming kunnen functioneren. Daarmee heeft SolarEdge volgens verweerder artikel 10.1, eerste lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 10.9, aanhef en onder a, van de Tw en artikel 3, eerste lid, van het Besluit elektromagnetische compatibiliteit 2016 (Besluit ECM 2016) en artikel 7, eerste lid, van de EMC-richtlijn, overtreden. 15. Verder volgt volgens verweerder uit de metingen bij DEKRA dat de optimizers van het type P300 en P370, voor wat betreft het conducted emissie gedeelte (150 kHz – 30 MHz), niet voldoen aan de limieten van de toegepaste normen. Nu de optimizers niet voldoen aan de toegepaste normen, is het vermoeden dat de optimizers in overeenstemming zijn met de essentiële eisen van de EMC-richtlijn niet aangetoond. Daarmee heeft SolarEdge niet voldaan aan de eisen van artikel 10.1, tweede lid, en artikel 10.3 van de Tw in samenhang gelezen met artikel 7, eerste lid, en artikel 13 van de EMC-richtlijn. 16. De op 17 oktober 2019 ontvangen risicoanalyse van SolarEdge is door twee technisch specialisten van het Agentschap beoordeeld. Volgens hun bevindingen blijkt uit de risicoanalyse onvoldoende dat SolarEdge rekening heeft gehouden met de redelijkerwijs te voorziene gebruiksomstandigheden en de risico’s van de optimizers. Dit is volgens verweerder een overtreding van artikel 10.1, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 10.3 van de Tw en artikel 7, zevende lid, en artikel 18, eerste en derde lid, van de EMC-richtlijn. 17. Verder is vastgesteld dat SolarEdge geen metingen heeft uitgevoerd voor het conducted emissie gedeelte (150 kHz - 30 MHz) waarin de optimizers werken. Daarnaast ontbreken testrapporten waarmee de immuniteit van de optimizers is vastgesteld.

De lidstaten zorgen ervoor dat ten aanzien van het betrokken apparaat onverwijld passende beperkende maatregelen, zoals het uit de handel nemen van het apparaat, worden genomen. Bijlage I bij de EMC-richtlijn ESSENTIËLE EISEN 1Algemene eisen Uitrusting moet, rekening houdende met de stand van de techniek, zodanig zijn ontworpen en vervaardigd dat wordt gegarandeerd dat: a. a) de opgewekte elektromagnetische verstoringen het niveau niet overschrijden waarboven radio- en telecommunicatieapparatuur en andere uitrusting niet meer overeenkomstig hun bestemming kunnen functioneren; b) zij een zodanig niveau van ongevoeligheid voor de bij normaal gebruik te verwachten elektromagnetische verstoringen bezit dat zij zonder onaanvaardbare verslechtering van het beoogd gebruik kan functioneren. (…) Bijlage II bij de EMC-richtlijn MODULE A: INTERNE PRODUCTIECONTROLE 1. Met “interne productiecontrole” wordt de conformiteitsbeoordelingsprocedure bedoeld waarbij de fabrikant de verplichtingen in de punten 2, 3, 4 en 5 van deze bijlage nakomt en op eigen verantwoording garandeert en verklaart dat de betrokken producten aan de toepasselijke eisen van deze richtlijn voldoen. 2Elektromagnetische compatibiliteitsbeoordeling De fabrikant onderwerpt apparaten aan een op relevante verschijnselen gebaseerde elektromagnetische compatibiliteitsbeoordeling teneinde aan de in bijlage I, punt 1, bedoelde essentiële eisen te voldoen. Bij de elektromagnetische compatibiliteitsbeoordeling wordt rekening gehouden met alle normale beoogde gebruikscondities. Indien apparaten verschillende configuraties kunnen aannemen, dient de elektromagnetische compatibiliteitsbeoordeling te bevestigen dat de apparaten aan de in bijlage I, punt 1, bedoelde essentiële eisen voldoen in alle mogelijke configuraties die door de fabrikant worden aangegeven als representatief voor het beoogde gebruik. 3Technische documentatie De fabrikant stelt de technische documentatie samen. Aan de hand van deze documentatie moet kunnen worden beoordeeld of het apparaat aan de relevante eisen voldoet; zij omvat een adequate risicoanalyse en -beoordeling. In de technische documentatie worden de toepasselijke eisen vermeld; zij heeft, voor zover relevant voor de beoordeling, betrekking op het ontwerp, de fabricage en de werking van het apparaat. De technische documentatie bevat, indien van toepassing, ten minste de volgende elementen: a. a) een algemene beschrijving van het apparaat; b) ontwerp- en fabricagetekeningen, alsmede schema’s van componenten, onderdelen, circuits enz.; c) beschrijvingen en toelichtingen die nodig zijn voor het begrijpen van die tekeningen en schema’s en van de werking van het apparaat; d) een lijst van de geheel of gedeeltelijk toegepaste geharmoniseerde normen waarvan de referenties in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn bekendgemaakt, en indien de geharmoniseerde normen niet zijn toegepast, een beschrijving van de wijze waarop aan de essentiële eisen van deze richtlijn is voldaan, inclusief een lijst van andere relevante technische specificaties die zijn toegepast. Bij gedeeltelijk toegepaste geharmoniseerde normen wordt in de technische documentatie gespecificeerd welke delen zijn toegepast; e) berekeningen voor ontwerpen, uitgevoerde controles enz.; f) testverslagen. 4Fabricage De fabrikant neemt alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat het fabricage- en controleproces waarborgt dat de vervaardigde apparaten conform zijn met de in punt 3 van deze bijlage bedoelde technische documentatie en met de essentiële eisen als omschreven in bijlage I, punt 1. 5CE-markering en EU-conformiteitsverklaring 5.1. De fabrikant brengt de CE-markering aan op elk afzonderlijk apparaat dat voldoet aan de toepasselijke eisen van deze richtlijn. 5.2. De fabrikant stelt voor een apparaatmodel een EU-conformiteitsverklaring op en houdt deze verklaring, samen met de technische documentatie, tot tien jaar na het in de handel brengen van het apparaat ter beschikking van de nationale autoriteiten. In de EU-conformiteitsverklaring wordt aangegeven voor welk apparaat die verklaring is opgesteld. Een kopie van de EU-conformiteitsverklaring wordt op verzoek aan de relevante autoriteiten verstrekt. 6Gemachtigde De in punt 5 vervatte verplichtingen van de fabrikant kunnen namens hem en onder zijn verantwoordelijkheid worden vervuld door zijn gemachtigde, op voorwaarde dat dit in het mandaat gespecificeerd is. Mededeling van de Commissie — Richtlijnen voor de uitvoering van de productvoorschriften van de EU (de “Blauwe Gids”) 2016, PbEU 2016, C 272/1 4.1.1. VASTSTELLING VAN ESSENTIËLE EISEN (...) De essentiële eisen zijn vastgesteld in de relevante delen van of bijlagen bij bepaalde wetteksten die deel uitmaken van de harmonisatiewetgeving van de Unie. De essentiële eisen bevatten geen gedetailleerde productiespecificaties, maar sommige harmonisatiehandelingen van de Unie zijn gedetailleerder geformuleerd dan andere (…). Het is de bedoeling de formuleringen nauwkeurig genoeg te maken om, na omzetting in nationale wetgeving, juridisch bindende en afdwingbare verplichtingen te creëren, en om het opstellen door de Commissie van normalisatieverzoeken aan de Europese normalisatieorganisaties voor de uitwerking van geharmoniseerde normen te vergemakkelijken. Zij zijn ook zo geformuleerd dat kan worden beoordeeld of aan de eisen is voldaan, zelfs wanneer er geen geharmoniseerde normen zijn of in het geval dat de fabrikant verkiest ze niet toe te passen. (…) 4.1.2.2. De rol van geharmoniseerde normen (…) Geharmoniseerde normen vervangen nooit wettelijk bindende essentiële eisen. Een in een geharmoniseerde norm opgenomen specificatie is geen alternatief voor een relevante essentiële of andere wettelijke eis maar slechts een mogelijke technische manier om eraan te voldoen. In harmonisatiewetgeving op het gebied van risico’s betekent dit met name dat een fabrikant altijd, zelfs als hij geharmoniseerde normen gebruikt, volledig verantwoordelijk blijft voor het beoordelen van alle risico’s van zijn product zodat hij weet welke essentiële (of andere) eisen van toepassing zijn. Na deze beoordeling kan de fabrikant beslissen de in de geharmoniseerde normen opgenomen specificaties toe te passen, om de in de geharmoniseerde normen gespecificeerde “risicobeperkingsmaatregelen” (…) te nemen. In harmonisatiewetgeving op het gebied van risico’s, beschrijven de geharmoniseerde normen meestal bepaalde manieren om risico’s te verkleinen of te vermijden. De fabrikanten blijven evenwel volledig verantwoordelijk voor de risicobeoordeling, voor het identificeren van de risico’s en voor het identificeren van de toepasselijke essentiële eisen om zo de gepaste geharmoniseerde normen of andere specificaties te kiezen. (…) 4.1.2.4. Het vermoeden van conformiteit (…) (…) Als de fabrikant slechts een deel van een geharmoniseerde norm toepast of als de geharmoniseerde norm niet alle toepasselijke essentiële eisen volledig dekt, bestaat het vermoeden van conformiteit alleen voor zover de geharmoniseerde norm overeenstemt met de essentiële eisen. Daarom moet elke geharmoniseerde norm duidelijke en correcte informatie bevatten over de wettelijke (essentiële) eisen die zij dekt.

Nu hier geen rekening mee is gehouden in de testrapporten, voldoen de testrapporten niet. Ook op de Declaration of Conformity wordt niet door SolarEdge aangegeven hoe de conformiteit van de uitrusting voor het conducted emissie gedeelte is aangetoond. SolarEdge heeft volgens verweerder daarmee artikel 10.1, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 10.3 van de Tw en artikel 7, tweede lid, en bijlage II van de EMC-richtlijn, overtreden. 18. Verweerder heeft bij het bestreden besluit drie lasten aan SolarEdge opgelegd. Met last I wordt SolarEdge gesommeerd om binnen vier maanden na dagtekening van het bestreden besluit geen optimizers in de handel te brengen die niet voldoen aan de essentiële eisen in de zin van bijlage I onder 1 van de EMC­richtlijn. Met last II wordt SolarEdge gesommeerd om optimizers die leidden tot storing en waarvan melding wordt gedaan bij het Agentschap binnen vier maanden nadat SolarEdge door het Agentschap van deze melding op de hoogte is gebracht in overeenstemming te brengen met de essentiële eisen in de zin van de Tw of het apparaat uit de handel te nemen voor zover het nog niet op de markt wordt aangeboden of het apparaat terug te roepen voor zover deze reeds aan de eindgebruiker ter beschikking is gesteld. Met last III wordt SolarEdge gesommeerd om binnen vier maanden na dagtekening van het bestreden besluit de juiste technische documentatie conform artikel 7, tweede lid, van de EMC­richtlijn bij de optimizers aanwezig te hebben en beschikbaar te hebben voor de bevoegde markttoezichtautoriteiten. Dat wil zeggen dat de juiste testrapporten aanwezig zijn en dat er voor de optimizers een adequate risicoanalyse is uitgevoerd waarbij rekening is gehouden met de redelijkerwijs te voorziene gebruiksomstandigheden en risico's van de optimizers. Aan de lasten I en II is elk een dwangsom van € 50.000 per geconstateerde overtreding met een maximum van € 500.000 verbonden en aan last III is een dwangsom van € 5.000 per geconstateerde overtreding met een maximum van € 50.000 verbonden. Elke last onder dwangsom verliest zijn werking na de maximale looptijd van twee jaar of zodra het maximaal te verbeuren bedrag is bereikt. 19. SolarEdge heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Op 8 december 2021 heeft de hoorzitting in bezwaar plaatsgevonden. Tot op heden heeft verweerder geen beslissing op bezwaar genomen. Verweerder heeft aangegeven dat SolarEdge zelf meermaals om uitstel heeft verzocht en dat het Agentschap op grond van artikel 7:11 van de Awb en de geldende rechtspraak ten aanzien van heroverwegingen in bezwaar, onderzoek zal (moeten) verrichten naar de vraag of nog steeds sprake is van de overtredingen zoals die bij het bestreden besluit zijn vastgesteld. Indien de stellingen van SolarEdge juist zijn en inmiddels de eerder vastgestelde overtredingen zijn weggenomen, bestaat er volgens verweerder geen aanleiding meer om de last onder dwangsom naar de toekomst toe te handhaven. In de brief van het Agentschap van 24 december 2021 is een tijdpad voor dat onderzoek geschetst. Ook is in die brief toegelicht dat volgens het Agentschap een onderzoek in het veld naar de werking van de optimizers noodzakelijk is. Het Agentschap heeft aangegeven het onderzoek in april of uiterlijk in juni 2022 te kunnen afronden. Daarna zal SolarEdge op grond van artikel 7:9 Awb in de gelegenheid worden gesteld om gehoord te worden over de onderzoeksresultaten. Vanwege de tijd die hiermee gemoeid is heeft verweerder de beslistermijn op grond van artikel 7:10, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb, verlengd tot en met zes weken nadat SolarEdge in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Ontvankelijkheid en spoedeisendheid 20. SolarEdge heeft de voorzieningenrechter verzocht de volgende drie voorlopige voorzieningen te treffen: de schorsing van het bestreden besluit; de opdracht aan verweerder om binnen zes weken na de hoorzitting in bezwaar, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, te beslissen op het bezwaar; de opdracht aan verweerder om de opname van de hoorzitting in bezwaar met SolarEdge te delen. 21.1. Met betrekking tot het verzoek onder b) (de opdracht aan verweerder om binnen zes weken na de hoorzitting in bezwaar, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, te beslissen op het bezwaar) overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 21.2. Indien sprake is van niet tijdig beslissen op bezwaar staat de mogelijkheid open om beroep wegens niet tijdig beslissen in te stellen. In beginsel zal verweerder dan eerst in gebreke gesteld moeten worden. Er ligt in dit geval geen beroep niet tijdig beslissen voor, want de voorzieningenrechter is verzocht om hangende het bezwaar een aantal voorlopige voorzieningen te treffen. De vraag is dan of de voorzieningenrechter toe kan komen aan een verzoek verweerder op te dragen binnen een bepaalde termijn op het bezwaar te beslissen. 21.3. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet beroep bij niet tijdig beslissen is het volgende overwogen over de voorlopige voorziening bij verondersteld niet tijdig beslissen: “Thans wordt de rechter soms verzocht om bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat het bestuursorgaan binnen een bepaalde termijn alsnog zal beslissen. Hoewel deze oplossing soms het gewenste resultaat heeft, is zij systematisch minder juist. Zij impliceert immers dat het oordeel van de rechter dat de beslistermijn is overschreden, een voorlopig karakter heeft. In de gevallen waarin dit wetsvoorstel niet van toepassing is, blijft deze mogelijkheid uiteraard bestaan. Indien dit wetsvoorstel wel van toepassing is, geeft de rechter echter op korte termijn een oordeel ten gronde over de vraag of de beslistermijn is overschreden. Voor laatstbedoelde gevallen zal een voorlopige voorzieningprocedure doorgaans nauwelijks sneller zijn dan de in dit voorstel geregelde procedure. Daarnaast kan er in beide gevallen behoefte bestaan aan een voorlopige voorziening die betrekking heeft op de inhoud van de zaak.” 21.4. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat de wetgever heeft bedoeld dat na de wetswijzigingen per 1 oktober 2009, waarbij aan de hand van twee wetsvoorstellen – waaronder de bovengenoemde – de Wet dwangsom beroep niet tijdig beslissen is ingevoerd, uitsluitend de mogelijkheid zou blijven bestaan om hangende bezwaar tegen een reëel besluit een voorlopige voorziening te verzoeken die zowel ziet op een inhoudelijke beoordeling van die reële beslissing als op het stellen van een termijn waarbinnen alsnog op het bezwaar wordt beslist, indien de bepalingen over niet tijdig beslissen niet van toepassing zijn. De wetgeving op basis waarvan verweerder het bestreden besluit heeft genomen sluit de bepalingen over het instellen van beroep wegens niet tijdig beslissen echter niet uit. De omstandigheid dat verweerder de beslistermijn inmiddels heeft verlengd – waarbij de vraag is of dit tijdig is gebeurd – doet hier niet aan af. 21.5. Omdat er geen materiële connexiteit is met een beroep wegens niet tijdig beslissen, zal de voorzieningenrechter het verzoek onder b) niet-ontvankelijk verklaren. 22. Met betrekking tot het verzoek onder c) (de opdracht aan verweerder om de opname van de hoorzitting in bezwaar met SolarEdge te delen) geldt dat sprake is van een procedureel besluit dat in bezwaar kan worden aangevochten, mits SolarEdge daardoor los van de heroverweging van het bestreden besluit rechtstreeks in haar belang wordt getroffen. Indien dit niet het geval is zal zij in het eventuele beroep tegen de nog te nemen beslissing op bezwaar kunnen aanvoeren dat verweerder niet alle stukken en andere informatiedragers in beroep heeft overgelegd. Er ligt geen bezwaar voor tegen de genoemde procedurele beslissing van verweerder.

Er ontbreekt derhalve materiële connexiteit tussen het verzoek onder c) en het bestreden besluit, zodat de voorzieningenrechter ook dit verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren. 23.1. Met betrekking tot het verzoek onder a) (schorsing van het bestreden besluit) heeft SolarEdge met het oog op de spoedeisendheid het volgende aangevoerd. SolarEdge heeft geprobeerd de kwestie in der minne op te lossen. Nu loopt de schade voor SolarEdge echter te hoog op – aan het oplossen van de problemen van C2000 gaf SolarEdge sinds 2019 al meer dan € 3.250.000 uit – en is bovendien duidelijk dat een beslissing op bezwaar nog vele maanden op zich zal laten wachten. Daar waar SolarEdge grote inspanningen heeft geleverd om C2000 tegemoet te komen en haar klanten buiten discussies te houden, keert dit zich nu tegen SolarEdge en wordt haar de verantwoordelijkheid voor de problemen van C2000 in de schoenen geschoven. SolarEdge heeft twee rapporten van DNV en een rapport van Smits & Wertheim overgelegd ter ondersteuning van haar stellingen dat de metingen van het Agentschap ongeschikt zijn om enige overtreding door SolarEdge aannemelijk te maken, dat het C2000-systeem te storingsgevoelig is en dat de optimizers van SolarEdge wel voldoen aan de essentiële eisen. Hoewel verweerder besloten heeft het besluit tot openbaarmaking van de last in te trekken, heeft het Agentschap desondanks een melding gedaan in het Information and Communication System for Market Surveillance (ICSMS), het Europese platform voor gegevensuitwisseling tussen toezichthouders. Deze melding had tot gevolg dat de kwestie niet alleen in Nederland bij het publiek bekend werd, maar ook dat toezichthouders in andere lidstaten publicaties deden, onderzoeken startten of zelfs handhavingsbesluiten namen. Die toezichthouders in andere lidstaten kunnen dan eigen onderzoek doen, maar kunnen er ook voor kiezen de conclusies van een medetoezichthouder over te nemen. Op die wijze kan dus ook een onjuiste conclusie voortwoekeren. In dit geval is dit gebeurd en is in Zweden op basis van het onderzoek van het Agentschap tot handhaving overgegaan, met een vergaande consequentie in de vorm van een verbod op de verkoop van de optimizers van SolarEdge. De reputatie- en economische schade voor SolarEdge zijn daarmee bijzonder groot geworden. Verweerder heeft de beslissing op bezwaar uitgesteld in verband met een door het Agentschap voorgenomen nader onderzoek. Dit onderzoek is echter niet zinvol. De argumentatie van SolarEdge komt er namelijk op neer dat de geharmoniseerde normen niet voorzien in beoordelingen in het veld en dat ook voor de beoordeling van het beoogde gebruik dit niet de juiste methode is. 23.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat de begunstigingstermijn van in ieder geval de lasten onder I en III al ruim was verstreken voordat SolarEdge heeft verzocht om een voorlopige voorziening. Omdat de bestuursrechter niet belast is met het beslechten van executiegeschillen en de voorzieningenrechter in beginsel geen voorziening treft die ziet op rechtsgevolgen die al zijn ingetreden vóór de indiening van het verzoek, is het de vraag in hoeverre SolarEdge kan zijn gebaat met een schorsing van de last vanaf het moment dat zij een verzoekschrift indiende. Omdat de duur van de lasten echter afhankelijk is van het aantal constateringen en de lasten een looptijd hebben van twee jaar die nog niet is verstreken, waardoor een schorsing naar de toekomst ook van invloed kan zijn op (verdere) invordering, is er ten minste nog enig spoedeisend belang aanwezig. Voor de last onder II geldt bovendien dat de begunstigingstermijn steeds aanvangt na een constatering van het Agentschap. Daarbij komt dat, gelet op een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, niet kan worden uitgesloten dat wanneer een voorlopige voorziening wordt getroffen dat wel indirect consequenties kan hebben voor invordering en executie van al verbeurde dwangsommen. 23.3. De omstandigheid dat SolarEdge zo lang heeft gewacht met haar verzoek brengt wel met zich dat sprake is van een beperkt spoedeisend belang omdat nadelige gevolgen voor haar, zoals een verplichting tot een recall en de melding door het Agentschap in ICSMS, al hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het doen van het verzoek. Daar komt bij dat verweerder uiteen heeft gezet dat de Zweedse toezichthouder niet jegens SolarEdge is opgetreden (louter) op basis van de ICSMS-melding, maar na een eigen onderzoek. Gelet op een en ander zal alleen aanleiding bestaan voor enige voorziening indien zonder (diepgravend) onderzoek kan worden vastgesteld dat de lastoplegging waarschijnlijk onrechtmatig is. Hierna zal de voorzieningenrechter deze terughoudende beoordeling verrichten. Verdere beoordeling 24.1. In het in opdracht van SolarEdge opgestelde rapport van DNV van 24 juni 2021 is beschreven dat SolarEdge de conformiteit van haar optimizers heeft laten controleren door QualiTech, een notified body in Israël. QualiTech is volgens DNV in het bezit van een accreditatie van A2LA. A2LA is een onafhankelijke en internationaal erkende accreditatie-instantie uit de Verenigde Staten. Verder zijn tussen de EU en Israël overeenkomsten inzake wederzijdse erkenning ondertekend met betrekking tot de conformiteitsbeoordeling van gereguleerde producten. In opdracht van SolarEdge heeft DNV de optimizers van de typen P800, P300, P350 en P600 beoordeeld aan de hand van de eerdere testresultaten. Bij elk van de beoordelingen is door DNV vermeld dat er geen conducted metingen zijn uitgevoerd aan de DC-poort. DNV stelt dat dit volgens de normen ook niet verplicht is. Eventuele conducted emissies in de DC-poort met frequenties tussen 150 kHz en 30 MHz zullen de C2000-systemen niet verstoren. Verder heeft DNV de nieuwere optimizers P600 - P1100 (gereviseerd) en P300-MM26A, P370-MM26A1, P600-MM24A en P600-MM30AI beoordeeld. Daarbij is vermeld dat daarbij wel conducted metingen zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de optimizer P300-MM26A, P370-MM26A1, P600-MM24A en P600-MM30AI is daarbij vermeld er een overschrijding plaatsvindt op de niet-normatieve conducted emissie aan de DC-poort, maar dit geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat niet aan de essentiële eisen van de EMC-richtlijn is voldaan. De conducted emissie op de DC-poort heeft volgens DNV namelijk geen relatie met de mogelijke interferentie met C2000. 24.2. DNV heeft op 30 september 2021 een tweede rapport uitgebracht. In dit tweede rapport wordt de juistheid van de metingen door het Agentschap betwist. DNV heeft daarbij onder meer aangevoerd dat slechts op één locatie in de bandbreedte van C2000 onderzoek is gedaan. Daar was sprake van mogelijk te hoge emissie en die is verholpen door de installatie aan de eisen van NEN 1010 te laten voldoen. Of met een quasi-peakdetector ter plaatse ook een te hoge waarde zou zijn gemeten is onbekend. Voor het overige is slechts sprake geweest van metingen buiten de relevante bandbreedte van C2000. Als de betreffende C2000-installaties hinder hebben ondervonden van die emissies buiten de bandbreedte van C2000, moet de vraag worden gesteld in hoeverre C2000 immuun dient te zijn voor wat zich buiten de eigen bandbreedte afspeelt. Volgens DNV laten de emissiemetingen door DEKRA pieken zien op 35,79 MHz, 42,99 MHz, 60,99 MHz en 146,49 MHz. Als de metingen die het Agentschap heeft uitgevoerd vergeleken worden met deze emissiemetingen, valt op dat het Agentschap alleen op de eerstgenoemde piekfrequentie (35,79 MHz) heeft gemeten. Dit is gebeurd bij de metingen in Schijndel. De andere vastgestelde pieken, die alle onder grens van de norm liggen, zijn in het veld niet gemeten of onderzocht. Ook binnen de bandbreedte van C2000 (380-395 MHz) ligt de emissie van de apparatuur ver onder de door de norm toegestane limiet. De metingen bevestigen volgens DNV dus dat de apparatuur van SolarEdge de frequentieband van C2000 niet verstoort.

Verder stelt DNV dat elektrische en elektronische apparatuur die niet bedoeld zijn voor radiocommunicatie, zoals zonnepaneelinstallaties, een bijdrage leveren aan ‘man made noise’, ook als de apparatuur voldoet aan de normen. Het bijdragen aan ‘man made noise’ staat dus los van de vraag of apparatuur aan de essentiële eisen van de richtlijn voldoet. Uit metingen blijkt echter dat elke vorm van ‘man made noise’ als ongewenste of onacceptabele verstoring van het C2000-netwerk wordt beschouwd. Dat betekent dat bij de bepaling van het linkbudget van C2000 niet of onvoldoende rekening is gehouden met ‘man made noise’ en dat de netwerkoperator bewust het risico heeft genomen dat de radio-ontvangst verstoord kan raken door apparatuur die aan de essentiële eisen van de EMC-richtlijn voldoet. 24.3. Ook hebben mr. drs. R.S. Wertheim en prof. mr. J.M. Smits op verzoek van SolarEdge een rapport uitgebracht op 30 september 2021. Daarin betogen zij onder meer dat optimizers die in overeenstemming zijn met geharmoniseerde normen of delen daarvan waarvan de referentienummers in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn bekendgemaakt, geacht worden in overeenstemming te zijn met de in bijlage 1 van de EMC-richtlijn beschreven essentiële eisen die door die normen of delen daarvan worden bestreken. Uit de Blauwe Gids volgt dat de in een geharmoniseerde norm vermelde informatie over de ‘essentiële of andere eisen die men beoogt te dekken’ de reikwijdte bepaalt van het zogenaamde ‘vermoeden van conformiteit met de wettelijke eisen’. Voorts merken zij op dat SolarEdge gelet op artikel 19, eerste lid, derde en vierde alinea, van de EMC-richtlijn de plicht heeft de (relevante) vaste installatie (zoals een zonnepaneelinstallatie) te identificeren en de goede technologische praktijken te documenteren. SolarEdge kan niet worden aangeschreven voor in zo’n installatie ingebouwde apparaten die niet door haar in de handel zijn gebracht en die niet door haar zijn geïmporteerd of gedistribueerd. Evenmin kan zij worden aangesproken voor het niet in een installatie toepassen van de bekabelingstechniek van bijvoorbeeld NEN 1010, als die installatie door een derde is verricht. 25.1. Verweerder heeft het in zijn verweerschrift het volgende aangevoerd. Het Agentschap heeft metingen verricht op plaatsen waar meldingen van storingen werden gedaan. Het heeft onderzoek gedaan naar zowel de veldsterkte die uitgaat van optimizers in een labtest, als naar de veldsterkte die waarneembaar is in de praktijksituatie (in situ-tests). Het onderzoek in de praktijk levert vanzelfsprekend een getrouwer beeld op van de daadwerkelijke invloed op het ruisniveau in de directe omgeving die uitgaat van een groot aantal optimizers. Immers, niet alleen worden de producten van SolarEdge juist in de praktijksituatie gebruikt, ook geldt dat de optimizers nooit alleen worden toegepast. Er wordt namelijk per één of twee zonnepanelen gebruik gemaakt van één optimizer. Aangezien een zonnepaneelinstallatie tientallen tot honderden zonnepanelen kan hebben, heeft een installatie ook al snel een groot aantal optimizers. Een fabrikant moet bij het beoordelen van de conformiteit van zijn uitrusting op grond van de EMC-richtlijn bovendien rekening houden met het voorzienbaar gebruik en ook de zogenoemde worst case-scenario’s in zijn risicoanalyse meenemen. Vanwege het cumulatieve effect dat van het grote aantal optimizers in een zonnepaneelinstallatie uitgaat, is het van belang dat de tests ook worden verricht in de praktijksituatie. Het Agentschap heeft hierom op verschillende plaatsen waar meldingen waren gedaan van storingen aan het C2000 netwerk veldonderzoek gedaan. Daaruit is gebleken dat de onderzochte zonnepaneelinstallaties een veldsterkte veroorzaken die boven het op grond van de EMC-richtlijn toegestane ruisniveau ligt. Het Agentschap heeft namelijk een veldsterkte gemeten van 51,8 dB op een afstand van 30 meter van de optimizer. De emissielimiet is volgens EN 61000-6-3 op 10 meter afstand 30 dB, ofwel 20 dB op 30 meter. Dat betekent dat bij de desbetreffende meting een overschrijding van 31,8 dB van de limiet is vastgesteld. Dat betekent tevens dat de EN-55011:2016 emissielimiet van 30 dB op 30 meter met 21,8 dB werd overschreden. Dit zijn forse overschrijdingen. In alle door C2000 gemelde storingsgevallen had de storing tot gevolg dat de communicatie via het C2000 netwerk niet naar behoren kon plaatsvinden. Volgens verweerder was het daarom nodig om, nadat bleek dat de problemen zich bleven voordoen, de lasten op te leggen en een verplichte melding in ICSMS te doen. 25.2 Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat het vermoeden van conformiteit weerlegbaar is. Dat is ook door de Unierechter in vergelijkbare procedures bevestigd. Daarbij volgt uit artikel 38, eerste lid, van de EMC-richtlijn dat de nationale autoriteiten, indien zij voldoende redenen hebben om aan te nemen dat een onder deze richtlijn vallend apparaat een risico voor de onder deze richtlijn vallende aspecten van de bescherming van algemene belangen vormt, een beoordeling van het apparaat uitvoeren in het licht van alle relevante in deze richtlijn vastgestelde eisen. De desbetreffende marktdeelnemers werken hiertoe op elke vereiste wijze met de markttoezichtautoriteiten samen. Voorts meent verweerder dat het Agentschap de conformiteit van de optimizers terecht heeft beoordeeld aan de hand van EN-55011:2016. Die norm bevat de emissienormen voor industriële, wettenschappelijke en medische uitrusting zoals zonnepaneelinstallaties. Nu de optimizers van SolarEdge niet voldoen aan deze norm, voldoen zij volgens verweerder niet aan de essentiële eisen uit de EMC-richtlijn. 26.1. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet voorbij worden gegaan aan de stellingen van SolarEdge met betrekking tot de vraag of C2000 een voldoende robuust systeem is dat bestand is tegen frequentiestoringen. De vraag die thans voorligt is namelijk of de optimizers van SolarEdge de emissielimiet hebben overschreden. 26.2 De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding om mee te gaan in de stelling van SolarEdge dat ingeval van een vermoeden van conformiteit zonder meer is voldaan aan de eisen van bijlage I bij de EMC-richtlijn. Dit vermoeden is namelijk weerlegbaar. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de door verweerder genoemde rechtspraak en op het volgende citaat uit de door mr. drs. R.S. Wertheim en prof. mr. J.M. Smits aangehaalde Blauwe Gids (paragraaf 4.1.2.2.): “Geharmoniseerde normen vervangen nooit wettelijk bindende essentiële eisen. Een in een geharmoniseerde norm opgenomen specificatie is geen alternatief voor een relevante essentiële of andere wettelijke eis maar slechts een mogelijke technische manier om eraan te voldoen. In harmonisatiewetgeving op het gebied van risico’s betekent dit met name dat een fabrikant altijd, zelfs als hij geharmoniseerde normen gebruikt, volledig verantwoordelijk blijft voor het beoordelen van alle risico’s van zijn product zodat hij weet welke essentiële (of andere) eisen van toepassing zijn. (…) De fabrikanten blijven evenwel volledig verantwoordelijk voor de risicobeoordeling, voor het identificeren van de risico’s en voor het identificeren van de toepasselijke essentiële eisen om zo de gepaste geharmoniseerde normen of andere specificaties te kiezen.” 26.3. Wel brengt het vermoeden van conformiteit met zich dat het op de weg van het Agentschap ligt om bewijs aan te dragen voor het tegendeel. Gelet op de uitgebreide motivering van het bestreden besluit, waarin een grote hoeveelheid metingen is beschreven, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder voorbij heeft kunnen gaan aan het door SolarEdge gestelde vermoeden van conformiteit. Dat het Agentschap de metingen heeft verricht aan de hand van niet geharmoniseerde normen maakt dit niet anders.