ECLI:NL:RBROT:2022:1948

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 20/4682 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2022 in de zaak tussen [naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres, gemachtigden: mr. R.A. Bosman en mr. ing. L.J. Wildeboer, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. R.W. Geertsema, mr. P.J. Schnezler en mr. E.K.S. Mollen, met als derde partij, [naam derde partij] ([afkorting naam derde partij]), te [vestigingsplaats derde partij], gemachtigde: mr. G. van der Wal.

Bij besluit van 14 april 2020 (primair besluit) heeft de ACM het verzoek van eiseres om openbaarmaking van informatie afgewezen op grond van de artikelen 7 en 12w van de Instellingswet ACM (Iw). Bij besluit van 24 juli 2020 (bestreden besluit) heeft de ACM onder aanvulling van de motivering het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. [naam derde partij] en [naam organisatie] zijn voorlopig aangemerkt als belanghebbenden bij het bestreden besluit. Bij brief van 29 oktober 2020 en (desgevraagd) bij brief van 24 maart 2021 heeft de ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van de bij brief van 24 maart 2021 toegezonden stukken heeft de ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brieven van 29 april 2021 is partijen meegedeeld dat gelet op de aard van deze procedure het verzoek om beperking van de kennisneming door de rechtbank gerechtvaardigd is geacht. Eiseres, [naam derde partij] en [naam organisatie] hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft bij brief van 20 januari 2022 een reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022. Voor eiseres en [naam organisatie] zijn verschenen hun gemachtigden, voor eiseres bijgestaan door haar CEO [naam 1]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor [naam derde partij] is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot [naam 2] en [naam 3], legal officer bij [naam derde partij].

1. De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Toelating [naam organisatie] als partij 2. [naam organisatie] is op grond van artikel 8:26 van de Awb voorlopig toegelaten als partij. [naam organisatie] is de moederonderneming van eiseres en heeft zelf geen beroep ingesteld. Het niet ingesteld hebben van beroep wordt geacht in de weg te staan aan de mogelijkheid om ingevolge artikel 8:26 van de Awb als partij tot de procedure te worden toegelaten indien sprake is van belanghebbenden met een parallel belang. De rechtbank stelt vast dat het belang van [naam organisatie] parallel is aan het belang van eiseres. De rechtbank beslist dan ook dat [naam organisatie] niet (langer) als partij wordt toegelaten. Verzoek tot openbaarmaking 3. Bij haar verzoek om openbaarmaking heeft eiseres op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) - kort gezegd - verzocht om schriftelijke informatie met betrekking tot de boetes die de ACM in zaken met de ACM-nummers 7130 en 7131 heeft opgelegd aan [naam derde partij] (heeft een matiging daarvan plaatsgevonden, is er afgeweken van de door de ACM gehanteerde betalingsregeling en zo ja, dan wordt verzocht om de bestuursbesluiten te verstrekken) en met betrekking tot de afwikkeling van deze zaken na de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op 23 april 2019 (zijn er besluiten of overige aanpassingen gedaan ten aanzien van deze zaken, de boetes of incasso van deze boetes). 4. De ACM heeft dit verzoek - kort gezegd - afgewezen op grond van de Iw. Dat de ACM het verzoek niet heeft getoetst aan de Wob maar aan de Iw is geen punt van geschil. 5. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen voor zover daarbij openbaarmaking van het volgens haar recent genomen besluit tot verlaging van de (eerder) aan [naam derde partij] opgelegde boete(s), dan wel de beslissing tot kwijtschelding of omtrent (niet-) invordering van (een deel van) die boetes, is geweigerd. Die weigering verdraagt zich volgens eiseres niet met de Iw. 6. Dat de ACM sanctiebesluiten op grond van artikel 12u en 12v van de Iw openbaar moet maken, is hier geen punt van geschil. De ACM heeft de sanctiebesluiten in de procedures 7130 en/of 7131 - waarin boetes zijn opgelegd in verband met een overtreding van het kartelverbod - ook al openbaar gemaakt. Met de uitspraken van 23 april 2019 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2019:150 en ECLI:NL:CBB:2019:151 (taxizaken), staan de aan [naam derde partij] opgelegde boetes onherroepelijk vast. In het bestreden besluit stelt de ACM dat zij in de zaken 7130 en 7131 geen wijzigingsbesluiten heeft genomen. De rechtbank heeft, nadat zij met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis heeft genomen van de niet openbaar gemaakte informatie, vastgesteld dat dit juist is en dat er - anders dan eiseres veronderstelt - na 23 april 2019 ook geen besluit tot verlaging van de (eerder) aan [naam derde partij] opgelegde boete(s) is genomen. 7.1 Wat partijen hier verdeeld houdt, is de vraag of de artikelen 12u en 12v van de Iw ook zien op besluiten tot kwijtschelding of niet-invordering van (een deel van) van de opgelegde boetes. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Voor dat oordeel vindt de rechtbank steun in de uitspraak van het CBb van 18 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:92, waarin in r.o.7.3 en 7.6 is overwogen: “7.3 Uit de memorie van toelichting komt aldus naar voren dat de wetgever bij de vormgeving van het stelsel van openbaarmaking als aanknopingspunt heeft willen nemen de aard en de ernst van de overtreding en niet de naar aanleiding daarvan (eventueel) gevolgde bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. (…) De wetgever heeft aldus gewild dat een besluit waarbij een overtreding is vastgesteld openbaar wordt gemaakt, hetzij op grond van artikel 12u hetzij op grond van artikel 12v van de Instellingswet. In dat licht moet ook de aanduiding in de memorie van toelichting “besluiten tot het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing” worden begrepen. De wetgever heeft daarbij kennelijk het oog gehad op besluiten waarbij ACM (na een verzoek van een belanghebbende om handhaving) vaststelt dat geen sprake is van een overtreding, als gevolg waarvan geen bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing wordt opgelegd.” […] 7.6 In dit verband wijst het College ten slotte nog op de volgende passage in de memorie van toelichting bij de Wet van 25 juni 2014 (Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33 622, nr. 3, blz. 62): “Opgemerkt zij nog dat de voorgestelde artikelen 12u, vijfde lid, en 12v, derde lid, van de Instellingswet ACM buiten twijfel stellen dat beslissingen op bezwaar die strekken tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing ook vallen onder de beginselplicht tot openbaarmaking. Het gaat om beslissingen op bezwaar waarbij het primaire besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing (deels) in stand wordt gelaten. (…) Gelet op de openbaarmakingsdoeleinden is het van belang dat ook openbaarmaking plaatsvindt van het heroverwogen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, zodat duidelijk is of de heroverweging heeft geleid tot een gewijzigde sanctieoplegging.” Met openbaarmaking van de sanctiebesluiten is het met de artikelen 12u en 12v van de Iw nagestreefde doel van openbaarmaking bereikt, omdat daarmee de overtreder, de aard en ernst van de overtreding en de op basis daarvan opgelegde sanctie openbaar zijn gemaakt. Als de Staat later, op grond van artikel 16 van de Regeling financieel beheer van het Rijk, beslist tot kwijtschelding van (een deel van) van de opgelegde boetes, wordt er niets gewijzigd in de hoedanigheid van overtreder, de aard en ernst van de overtreding en de op basis daarvan opgelegde sanctie. Verder is er ook geen sprake van een heroverweging van een primair besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dat betekent dat een dergelijke beslissing van de Staat buiten de reikwijdte van de artikel 12u en 12v van de Iw valt. Het betoog van eiseres dat de “inability to pay” bij het opleggen van een boete en/of de heroverweging bij de beslissing op bezwaar wel openbaar gemaakt wordt en niet valt in te zien dat dat anders zou moeten zijn als er sprake is van een “inability to pay” als de boete onherroepelijk vast staat, kan niet worden gevolgd. Als bij het opleggen van de boete en/of de heroverweging bij de beslissing op bezwaar de boete wordt gematigd wegens “inability to pay” gaat het om de vraag of de boete passend en evenredig is. Ter zitting is door de ACM toegelicht dat bij de kwijtschelding van een boete een andere afweging wordt gemaakt waarbij het gaat om de positie van de Staat als schuldeiser (zekerheid van betaling van (een deel van) de vordering). Die afweging blijkt ook uit de niet openbaar gemaakte informatie. 7.2 De rechtbank volgt evenmin het betoog van eiseres dat een beslissing tot kwijtschelding of (niet-)invordering van (een gedeelte van de) boete(s) beschouwd moeten worden als een besluit tot het opleggen van een boete. Met de onherroepelijke boetebesluiten rustte er immers een onvoorwaardelijke verplichting op [naam derde partij] om de opgelegde boetes te betalen. Door kwijtschelding van (een deel van) die betalingsplicht wordt er geen nieuwe betalingsplicht opgelegd, maar wordt de omvang van die plicht verminderd. Artikel 12w van de Iw 8. Voor documenten, anders dan boetebesluiten, die door de ACM zelf (of in haar opdracht) zijn vervaardigd, bepaalt artikel 12w, eerste lid, van de Iw dat de ACM deze openbaar mag maken. De ACM maakt van de bevoegdheid van artikel 12w van de Iw uitsluitend gebruik, als zij dat nuttig en nodig vindt uit een oogpunt van voorlichting en transparantie.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 maart 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Artikel 12u van de Iw 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. 5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12v van de Iw 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat: a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt; b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur; c.de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt. 2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing. 3. Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing. Artikel 12w van de Iw 1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt. 3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit. 4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.