ECLI:NL:RBROT:2022:1933

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/623208 / HA ZA 21-693 Vonnis van 9 maart 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLUTIONS CLEANING B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. S. Velthuizen te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M. Helmstrijd te Wormerveer. Partijen zullen hierna Solutions en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 juli 2021, met producties 1 tot en met 5; de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2; de oproepingsbrieven van 4 november 2021 en de zittingsagenda’s van 16 december 2021, beide voor de mondelinge behandeling op 20 januari 2022; het B8-formulier van 4 januari 2022 met productie 3 van [gedaagde] ; het B16-formulier van 7 januari 2022 met productie 6 van Solutions; het B16-formulier van 19 januari 2022 met productie 7 van Solutions; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 januari 2022; de ter mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van mr. Velthuizen en mr. Helmstrijd. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Solutions heeft uit hoofde van twee vonnissen van de rechtbank Amsterdam bedragen te vorderen van AVA Milieutechnieken B.V. (hierna: AVA) en Immo Onderhoud B.V. (hierna Immo). 2.2. Solutions en [gedaagde] hebben op 16 maart 2020 een schriftelijke overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is een betalingsregeling overeengekomen voor de openstaande vorderingen van AVA en Immo, alsmede een borgstelling van [gedaagde] in persoon. 2.3. De overeenkomst luidt, voor zover van belang: “Partijen nemen het volgende in overweging [dat]: - Immo […] en AVA […] tezamen aan Solutions in totaal de in artikel 1 genoemde bedragen verschuldigd zijn uit hoofde van facturen en kosten; - Partijen […] op 28 en 29 januari 2020 afspraken [hebben] gemaakt over de terugbetaling van deze bedragen, waarbij voorts is afgesproken dat [gedaagde] zich borg stelt voor de verplichtingen van Immo […] en AVA […] (hierna gezamenlijk, in enkelvoud te noemen: "de Schuldenaren"); - Partijen thans deze afspraken wensen vast te leggen in deze overeenkomst onder de navolgende voorwaarden. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1.Erkenning vorderingen, betalingsregeling en vaststellingsovereenkomst a) [gedaagde] erkent dat 1) ten aanzien van Immo […], een schuld bestaat van € 54.808,80 + P.M. […] en 2) dat ten aanzien van [AVA] een schuld bestaat van € 28.008,86 + P.M. […]. Partijen komen ten aanzien van voornoemde vorderingen overeen een betalingsregeling te treffen voor het totaalbedrag ad. € 65.000,=. [gedaagde] erkent dat alle voornoemde vorderingen aan zijn gegaan in het normale beroep of bedrijf van de Schuldenaren. Op het moment van ondertekening is € 6.900,= voldaan door de Schuldenaren. […] c) Bij niet, niet tijdige en/of onvolledige nakoming […] zal Solutions gerechtigd zijn de betalingsregeling te laten vervallen; alsdan is het restant ineens en geheel, zonder nadere ingebrekestelling, opeisbaar. Alsdan maakt Solutions aanspraak op incassokosten welke zullen bedragen een vast percentage van 15% van de openstaande vordering. Dit bedrag is niet voor rechterlijke matiging vatbaar. Eveneens geldt vanaf datum verzuim de wettelijke handelsrente. […] f) Na akkoordverklaring […] zal Solutions overgaan tot intrekking van de lopende faillissementsaanvraag. […] 2.Borgstelling [gedaagde] stelt zich, bij deze, onherroepelijk en voorwaardelijk borg, naast en voor de Schuldenaren, voor betaling van al hetgeen de Schuldenaren verschuldigd zijn of zullen worden aan Solutions, uit welke hoofde dan ook. 3.Borgstelling Ten aanzien van de borgstelling wordt het volgende overeengekomen. [gedaagde] wordt hierna aangeduid als "de Borg". 3.1 De borgtocht geldt voor onbepaalde tijd, is niet opzegbaar en ondeelbaar. 3.2 Het maximum bedrag waarvoor de Borg zich hierbij verbindt is € 65.000,— (zegge: vijf en zestig duizend euro). Voor ieder bedrag dat wordt afgelost op de hoofdsom(men), zal het voornoemde maximum bedrag worden verlaagd met het afgeloste bedrag van de hoofdsom. 3.3 Solutions zal jegens de Borg niet tot meer bewijs gehouden zijn dan tegenover de Schuldenaren zelf. Tegen een door Solutions jegens de Schuldenaren verkregen executoriale titel of tegen erkenning van de schuld door de Schuldenaren zal de Borg geen tegenbewijs mogen leveren. 3.4 Onder de kosten welke ten laste van de Borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door Solutions ten laste van de Borg kunnen worden gebracht.” (Vet, cursief en onderstreping in origineel.) 2.4. De betalingsregeling is niet volledig nagekomen en als gevolg daarvan vervallen. Solutions heeft vervolgens [gedaagde] als borg aangesproken voor het resterende bedrag. [gedaagde] is niet tot betaling overgegaan. 2.5. AVA is op 8 december 2020 failliet verklaard. 2.6. Bij brief van 23 september 2021 aan Solutions heeft de echtgenote van [gedaagde] onder meer het volgende bericht: “[…]Op 16 maart 2020 bent u kennelijk met de heer [gedaagde] in privé een overeenkomst van borgstelling aangegaan […]. Op grond van artikel 1:88 lid [1] onder c van het Burgerlijk Wetboek is voor een dergelijke borgstelling de toestemming van ondergetekende als echtgenote noodzakelijk. […] [Ik] vernietig […] hierbij buitengerechtelijk de overeenkomst van borgstelling op grond van artikel 1:89 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. […]”

3.1. Solutions vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot – samengevat en zakelijk weergegeven –: I. betaling van € 43.800,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 10 juli 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een dag door de rechtbank te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening; II. betaling van € 6.570,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans een bedrag van € 1.213,00 althans buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag berekend vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; III. betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van Solutions daaronder mede begrepen; IV. betaling van de nakosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. Volgens hem komt er aan de overeenkomst voor wat betreft de borgstelling geen dwingende bewijskracht toe, omdat een goedschrift ontbreekt. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat sprake is van nietigheid, omdat er geen maximumbedrag voor de borgstelling is overeengekomen. Tevens vindt [gedaagde] dat de borgstelling niet tegen hem kan worden ingeroepen omdat deze is vernietigd door zijn echtgenote. Zij heeft [gedaagde] geen toestemming gegeven om de borgtochtovereenkomst aan te gaan. Haar toestemming was echter wel vereist. [gedaagde] concludeert tot afwijzing, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van de vorderingen en veroordeling van Solutions in de kosten en de nakosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ontbreken toestemming echtgenote [gedaagde] 4.1. beroept zich op de buitengerechtelijke vernietiging van de borgstelling op grond van artikel 1:89 lid 1 BW. Volgens [gedaagde] was voor het aangaan van de borgstellingsovereenkomst toestemming van zijn echtgenote vereist. Deze toestemming heeft zij niet gegeven. De echtgenote van [gedaagde] heeft de borgstellingsovereenkomst bij brief van 23 september 2021 vernietigd. 4.2. Solutions voert hiertegen aan dat de borgstelling door [gedaagde] als bestuurder van de vennootschappen is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen. Voor die situatie is in artikel 1:88 lid 5 BW een uitzondering gemaakt, in welk geval toestemming van de echtgenote niet is vereist. 4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. 4.4. Uitgangspunt is dat op grond van artikel 1:88 lid 1 onderdeel c BW toestemming voor de borgstelling nodig was van de echtgenote van [gedaagde] . Deze toestemming heeft zij niet gegeven. 4.5. Er zijn twee uitzonderingen op deze regel. De eerste staat in artikel 1:88 lid 1 onderdeel c BW, namelijk wanneer de gehuwde handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Die uitzondering doet zich hier niet voor; de onderneming werd niet gedreven door [gedaagde] , maar door de betrokken BV’s. 4.6. De tweede uitzondering staat in artikel 1:88 lid 5 BW: de toestemming van de echtgenoot voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onderdeel c is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Deze uitzondering kent twee onderdelen: de bestuurder moet (groot)aandeelhouder zijn en de borgstelling moet zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. De rechtbank zal eerst dat laatste beoordelen. 4.7. Partijen zijn verdeeld over de vraag om welke rechtshandeling het in dit geval gaat. Solutions is van mening dat de overeenkomsten die zij heeft gesloten met Ava en Immo, die ten grondslag liggen aan de onbetaalde facturen van Solutions, moeten worden gezien als de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt. [gedaagde] voert in dit kader aan dat het aangaan van de vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt als de desbetreffende rechtshandeling. 4.8. De rechtbank verwerpt het standpunt van Solutions. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 14 april 2000, ECLI: NL:HR:2000:AA5526) doelt artikel 1:88 lid 5 BW op de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt. De borgstelling is verstrekt voor de vaststellingsovereenkomst. Beoordeeld moet dus worden of de vaststellingsovereenkomst een rechtshandeling is, die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Het is niet nodig dat het aangaan van de borgtocht tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort. 4.9. Solutions stelt dat in de vaststellingsovereenkomst een passage is opgenomen waarin [gedaagde] ‘erkent dat alle voornoemde vorderingen aan zijn gegaan in het normale beroep of bedrijf van de Schuldenaren’. Dat staat er inderdaad, maar dat is slechts een erkenning van het feit dat de oorspronkelijke vorderingen van Solutions op de BV’s voortvloeien uit het normale beroep of bedrijf dat die BV’s uitoefen(d)en. Het zegt niets over de vraag of de vaststellingsovereenkomst die wordt aangegaan, is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV’s. Dit argument slaagt dan ook niet. 4.10. Bij de beoordeling of de vaststellingsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, is van belang of deze is aangegaan onder (enigszins) reguliere omstandigheden en niet in een uitzonderlijke (financiële) situatie. 4.11. De vaststellingsovereenkomst stelde enkel de verplichtingen vast die al in een eerder stadium waren aangegaan, namelijk de afbetaling van twee opeisbare schulden. Daartegenover stond geen enkel financieel voordeel voor Immo en/of AVA, werd geen krediet aangetrokken en ook konden de vennootschappen als gevolg hiervan niet de eigen financiële situatie verbeteren. Nu ook de dreiging van verregaande consequenties voor Immo en/of AVA boven de markt hing, zoals executoriale maatregelen en een faillissementsaanvraag, kunnen de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst is afgesloten niet als normaal worden beschouwd. 4.12. De rechtbank is van oordeel dat het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen rechtshandeling is die ten behoeve van de normale uitoefening van Immo en/of AVA is verricht en dat er sprake was van een uitzonderingsituatie zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. De toestemming van de echtgenote van [gedaagde] was voor het aangaan van de borgtocht dus vereist. De door de echtgenote van [gedaagde] ingeroepen vernietiging van de borgtocht op grond van artikel 1:89 BW is dan ook rechtsgeldig. 4.13. De conclusie luidt dan ook dat de vordering van Solutions reeds hierom zal worden afgewezen. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten 4.14. De vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten volgt het lot van de hoofdvordering en wordt afgewezen. 4.15. Solutions zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: griffierecht € 952,00 salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten × € 1.114,00) Totaal € 3.180,00 4.16. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. 4.17. De proceskostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat het verzoek daartoe is gegrond op de wet en het niet is weersproken.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Solutions in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 3.180,00; 5.3. veroordeelt Solutions in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Solutions niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.A. van Egmond en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022. 3525/1407