ECLI:NL:RBROT:2022:12029

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 9817509 VZ VERZ 22-5348 uitspraak: 26 augustus 2022 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [verzoeker01] , woonplaats: [woonplaats01] , verzoeker, gemachtigde: mr. N. Uĝur, tegen People Safe @ Work B.V., vestigingsplaats: Ridderkerk, verweerster, gemachtigde: mr. drs. J-W. van Geen. Partijen worden hierna ‘ [verzoeker01] ’ en ‘PSW’ genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  het verzoekschrift, met bijlagen 1 tot en met 4, ontvangen op 14 april 2022;  het verweerschrift, met bijlagen 1 tot en met 9;  de mondelinge behandeling van 15 juli 2022.

2.1. Op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, een uitzendovereenkomst Fase A met uitzendbeding, is [verzoeker01] op 17 december 2021 bij PSW in dienst getreden. In artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst is - verkort weergegeven - het volgende bepaald: “De overeenkomst eindigt in de volgende gevallen van rechtswege en zonder dat opzegging vereist is: a. als de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van één van de opdrachtgevers van werkgever (BW 7:691 lid 2). (…) b. bij melding van ziekte of ongeval (…)” Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: ABU-CAO) van toepassing verklaard. 2.2. Vanaf 25 januari 2022 is [verzoeker01] uitgeleend aan [bedrijf01] (hierna: de inlener of [bedrijf01] ) voor het verrichten van stuwadoorswerkzaamheden. 2.3. Op 14 februari 2022 heeft [verzoeker01] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij [bedrijf01] letsel opgelopen, waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt. 2.4. Bij brief van 15 februari 2022 heeft PSW – verkort weergegeven - het volgende aan [verzoeker01] geschreven: “(…) Geschokt hebben wij gereageerd op uw ongeluk gisteren bij [bedrijf01] . We wensen u veel sterkte bij uw behandeling en herstel. Conform uw ABU CAO-overeenkomst delen wij u mede c.q. bevestigen wij u dat wij uw arbeidsovereenkomst (een nul-uren contract - Fase A met uitzendbeding) per heden hebben beëindigd. (…)” 2.5. Aan [verzoeker01] is per 16 februari 2022 een uitkering ingevolge de Ziektewet toegekend door het UWV.

3.1 [verzoeker01] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: de opzegging (beëindiging) van de arbeidsovereenkomst per 14 februari 2022 te vernietigen; te bepalen dat PSW per 16 februari 2022 aan [verzoeker01] 90% van het salaris verschuldigd is zolang [verzoeker01] arbeidsongeschikt is; PSW te veroordelen tot betaling aan [verzoeker01] van het achterstallig salaris inclusief overige emolumenten, voor de periode van week 7 tot op heden een bedrag van 90%, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; 4. PSW te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2 Aan de verzoeken legt [verzoeker01] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – onder verwijzing naar het arrest van gerechtshof Den Haag van 17 maart 2020 met zaaknummer 200.228.162/01 ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd op 14 februari 2022 wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte en dat PSW de arbeidsovereenkomst wegens het verbod ook niet heeft kunnen beëindigen. 3.3 PSW voert verweer en concludeert - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - primair tot afwijzing van het verzochte, met veroordeling voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad van [verzoeker01] in de proceskosten. 3.4 De stellingen van partijen worden, voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de verzoeken, hieronder nader besproken.

4.1 In het hierboven genoemde arrest is overwogen: “14. Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. In het beroepschrift van [appellant] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [appellant] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt. 4.2. Wat voorheen bepaald was in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO is nu te vinden in artikel 15 van die CAO. Het komt overeen met het bepaalde in artikel 15 van de ABU-CAO waarin over het einde van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding - verkort weergegeven - nu het volgende is bepaald: “1. De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt: a. van rechtswege doordat de opdrachtgever om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen, of, b. doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten. In geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na de ziekmelding geacht met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever. (…)” 4.3. Als het arrest van het gerechtshof wordt gevolgd dan raakt voormelde overweging het bepaalde in artikel 15 lid 1 aanhef en onder b, van de ABU-CAO (en de NBBU-CAO), maar niet het bepaalde in artikel 15 lid 1 aanhef en onder a, van die CAO (en de NBBU-CAO). 4.4. Misschien is het zo dat het sinds de invoering van de WWZ niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte, omdat lid 13 van artikel 7:670 BW is komen te vervallen. Dat laat echter onverlet dat met de WWZ niet gewijzigd is het bepaalde in artikel 7:691 lid 2 BW op grond waarvan in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet in de weg aan de werking van een dergelijk beding. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het vorenstaande bedongen in artikel 3.2 aanhef en onder a, en door verwijzing naar de ABU-CAO. 4.5. Het voorgaande is van belang omdat in deze zaak niet alleen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker01] op 14 februari 2022, waardoor hij de arbeid waarvoor hij was ingeleend niet meer kon verrichten, maar ook gemotiveerd is aangevoerd dat [bedrijf01] naar aanleiding van het ongeval telefonisch contact heeft gehad met PSW en bij die gelegenheid te kennen heeft gegeven dat zij de inlening beëindigde. Ter onderbouwing hiervan is een brief overgelegd van [bedrijf01] van 7 juni 2022 waarin wordt bevestigd dat zij op 15 en 16 februari 2022 telefonisch aan PSW heeft meegedeeld dat zij geen gebruik meer wenste te maken van de diensten van [verzoeker01] en dat op haar verzoek een andere uitzendkracht is ingeschakeld om vanaf 15 februari 2022 het werk te verrichten in plaats van [verzoeker01] . De beëindiging van de inlening door [bedrijf01] was dus niet omdat [verzoeker01] door ziekte uitviel maar omdat ze om andere redenen niet met hem verder wilde. Mede redengevend voor dit oordeel is het volgende. Op 21 januari 2022 had [verzoeker01] van PSW te horen gekregen dat een vorige inlening (bij Steinweg) beëindigd werd omdat hij te weinig inzet toonde en op 2 februari 2022 schreef PSW aan hem dat [bedrijf01] , bij wie hij sindsdien te werk gesteld was, ook al ontevreden was over zijn arbeidsethos. [verzoeker01] kreeg vervolgens een “allerlaatste kans”. Het ongeval van [verzoeker01] was niet de reden maar hooguit de aanleiding om de inlening te beëindigen. 4.6. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien welk belang [verzoeker01] heeft bij het gevorderde onder 1 alsmede onder 2 en 3 in onderlinge samenhang bezien. Immers, vernietiging van het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 14 februari 2022 wegens strijd met het opzegverbod zou met zich brengen dat de arbeidsovereenkomst op die datum is voortgezet maar vervolgens rechtsgeldig is geëindigd op 15 februari 2022 door de mededeling van [bedrijf01] dat zij de inlening van [verzoeker01] beëindigde terwijl de loonvordering ziet op salaris vanaf 16 februari 2022. 4.7. Daarom wordt het verzochte afgewezen. 4.8. [verzoeker01] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van PSW vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter: wijst de verzoeken af; veroordeelt [verzoeker01] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PSW vastgesteld op € 747,-, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 465 ECLI:NL:GHDHA:2020:460