ECLI:NL:RBROT:2022:11618

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 9985917 CV EXPL 22-20756 datum uitspraak: 30 december 2022 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van [eiseres01] , woonplaats: [woonplaats01] , eiseres, gemachtigde: mr. J. Marges, tegen Yooteam B.V. , vestigingsplaats: Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, gedaagde, gemachtigde: mr. T. Ecevit-Yegen. De partijen worden hierna ‘ [eiseres01] ’ en ‘Yooteam’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 30 mei 2022, met producties; het verstekvonnis van deze rechtbank van 30 juni 2022 met zaaknummer 9913837 \ CV EXPL 22-17080; de verzetdagvaarding van 6 juli 2022, met producties; de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald. 1.2. Op 5 oktober 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken.

2.1. [eiseres01] is vanaf 15 november 2014 tot 1 september 2021 in dienst geweest bij Yooteam in de functie van huishoudelijke hulp. 2.2. Yooteam heeft [eiseres01] in die periode bijna alleen uitgeleend aan [bedrijf01] (hierna: [bedrijf01] ), een thuiszorgorganisatie. [eiseres01] verrichtte huishoudelijke werkzaamheden bij cliënten van [bedrijf01] . 2.3. Het loon van [eiseres01] bedroeg tijdens haar hele dienstverband bij Yooteam € 10,00 bruto per uur. 2.4. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geen cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. 2.5. De cao ABU voor uitzendkrachten (hierna: ABU cao) is in de volgende perioden, voor zover voor deze zaak van belang, algemeen verbindend verklaard: 25 maart 2016 t/m 4 november 2017 18 april 2018 t/m 31 mei 2019 6 november 2019 t/m 28 december 2019 11 juli t/m 31 mei 2021. 2.6. De Cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: CAO VVT) is in de volgende perioden, voor zover van belang, algemeen verbindend verklaard: 2 augustus 2017 tot 1 april 2018 5 oktober 2018 tot 1 juli 2019 8 april 2020 tot 1 september 2021

3.1. [eiseres01] eist: - Yooteam te veroordelen aan haar te betalen € 6.840,83 bruto aan achterstallig loon, € 1.942,90 bruto aan eindejaarsuitkering, € 4.391,86 bruto aan wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW, met rente over deze bedragen; Yooteam te veroordelen in de proceskosten; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. [eiseres01] baseert de eis op het volgende. In artikel 8 lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) staat dat de arbeidskracht, die niet in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Gelet op de bedrijfsactiviteit van [bedrijf01] was de CAO VVT van toepassing. De CAO VVT heeft de afgelopen jaren loonsverhogingen gekend. Op grond van artikel 8 Waadi hadden deze verhogingen op het loon van [eiseres01] moeten worden toegepast. Dit is niet gebeurd. [eiseres01] maakt alsnog aanspraak op deze loonsverhogingen. Ook op grond van artikel 16 van de cao voor uitzendkrachten kan [eiseres01] aanspraak maken op het salaris zoals dat gold voor werknemers van [bedrijf01] . In die bepaling is geregeld dat de uitzendkracht recht heeft op een inlenersbeloning. [eiseres01] meent dat ‘periodiek 5’ uit de CAO VVT op haar van toepassing was. Voordat zij bij Yooteam in dienst trad had ze al zes jaar als huishoudelijke hulp bij “Zorgwerk” gewerkt. Het uurloon van [eiseres01] had volgens de CAO VVT als volgt moeten zijn: € 12,73 bruto vanaf 1 januari 2017; € 13,45 bruto vanaf 1 oktober 2018; € 13,92 bruto vanaf 1 juni 2020. Over het jaar 2017 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 532,26 bruto te weinig ontvangen van Yooteam op basis van 180,53 gewerkte uren in het jaar 2017. Over het jaar 2018 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 922,84 bruto te weinig ontvangen van Yooteam op basis van 313 gewerkte uren in het jaar 2018. Voor de berekening van dit totaalbedrag is [eiseres01] voor het gemak uitgegaan van een uurloon van € 12,73 voor het hele jaar 2018. Over het jaar 2019 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 2.373,08 bruto te weinig ontvangen van Yooteam op basis van 636,90 gewerkte uren in het jaar 2019. In de periode vanaf 1 januari 2020 tot 1 juni 2020 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 1.049,98 bruto te weinig ontvangen van Yooteam op basis van 281,80 gewerkte uren in die periode. In de periode vanaf 1 juni 2020 t/m 31 december 2020 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 1.514,77 te weinig ontvangen van Yooteam op basis van 357,80 gewerkte uren in die periode. Over het jaar 2021 heeft [eiseres01] een totaalbedrag van € 447,90 bruto te weinig ontvangen op basis van 105,80 gewerkte uren in 2021. Op grond van artikel 3.9 van de CAO VVT 2016-2018 bedroeg de eindejaarsuitkering vanaf 1 januari 2017 7% van het in 2017 verdiende salaris. In 2017 had [eiseres01] een salaris moeten ontvangen van € 2.298,14. De eindejaarsuitkering over het jaar 2017 bedraagt (7% x € 2.298,14 =) € 160,87 bruto. In 2018 bedroeg de eindejaarsuitkering 7,4% van het in dat jaar genoten salaris. In 2018 had [eiseres01] een salaris moeten ontvangen van € 3.984,49 bruto. De eindejaarsuitkering over het jaar 2018 bedraagt (7,4% x € 3.984,49 =) € 294,85 bruto. In 2019 bedroeg de eindejaarsuitkering 7,4% van het in dat jaar genoten salaris. In 2019 had [eiseres01] een salaris moeten ontvangen van € 8.566,30 bruto. De eindejaarsuitkering over het jaar 2019 bedraagt (7,4% x € 8.566,30 =) € 633,90 bruto. In 2020 bedroeg de eindejaarsuitkering 8,33% van het in dat jaar genoten salaris. In 2020 had [eiseres01] een salaris moeten ontvangen van € 8.770,78 bruto. De eindejaarsuitkering over het jaar 2020 bedraagt (8,33% x € 8.770,78 =) € 730,60 bruto. In 2021 bedroeg de eindejaarsuitkering 8,33% van het in dat jaar genoten salaris. In 2021 had [eiseres01] een salaris moeten ontvangen van € 1.472,73 bruto. De eindejaarsuitkering over het jaar 2021 bedraagt (8,33% x € 1.472,73 =) € 122,68 bruto. Het totaalbedrag aan eindejaarsuitkering waar [eiseres01] nog aanspraak op maakt over de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 september 2021 is op basis van de hiervoor genoemde bedragen € 1.942,90 bruto. 3.3. In het genoemde verstekvonnis is de eis toegewezen. 3.4. Yooteam is het niet eens met de eis en het verstekvonnis en voert het volgende aan. Op Yooteam was de ABU cao van toepassing tijdens de perioden dat deze cao algemeen verbindend verklaard was. Buiten die perioden geldt het Burgerlijk Wetboek en de Waadi. [bedrijf01] is niet aangesloten bij een cao. Voor [bedrijf01] geldt dat de CAO VVT alleen in de perioden dat deze cao algemeen verbindend verklaard was werking kan hebben. Op basis van de ABU cao is een salarisschaal opgebouwd uit een begin- en eindsalaris per functieschaal, alsmede een procentuele normverhoging, periodiek genoemd. Bij het toekennen van een periodiek kan het feitelijke loon met 2,75% verhoogd worden. Voor het toekennen van een periodiek dient ten minste 52 weken verstreken te zijn met dien verstande dat op twee peildata per jaar, namelijk de eerste maandag van januari en de eerste maandag van juli, wordt bezien of de uitzendkracht in aanmerking komt voor een periodiek. In het geval van [eiseres01] zou dit het volgende uurtarief per jaar betekenen: 1e periodiek vanaf januari 2016: € 8,71 2e periodiek vanaf januari 2017: € 8,95 3e periodiek vanaf januari 2018: € 9,19 4e periodiek vanaf januari 2019: € 9,45 5e periodiek vanaf januari 2020: € 9,71 6e periodiek vanaf januari 2021: € 10,44 Als deze periodieken worden toegepast, dan betekent dit dat in het laatste jaar het uurtarief € 0,44 hoger uit zou vallen dan het uurloon dan [eiseres01] heeft ontvangen, terwijl zij in de jaren vóór 2021 steeds juist meer uitbetaald heeft gekregen dan zij op basis van de ABU cao had moeten krijgen. Yooteam betwist dat er sprake is van achterstallig loon. Op grond van de ABU cao is er geen sprake van een eindejaarsvergoeding. Yooteam betwist dat [eiseres01] aanspraak kan maken op een eindejaarsuitkering. In de ABU cao is bepaald dat de uitzendonderneming met de uitzendkracht kan overeenkomen de inlenersbeloning toe te passen vanaf aanvang van de verblijfsduur van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming. Ook staat in die cao dat de inlenersbeloning nooit met terugwerkende kracht toegepast kan worden. [eiseres01] heeft gedurende het dienstverband bij Yooteam nooit aanspraak gemaakt op de inlenersbeloning. Partijen hebben ook nooit met elkaar afgesproken dat [eiseres01] de inlenersbeloning zou ontvangen. De CAO VVT kan alleen worden toegepast op de arbeidsovereenkomst in de volgende perioden: 5 november 2017 t/m 1 april 2018 (ongeveer 5 maanden) 1 juni 2019 t/m 30 juni 2019 (één maand) 1 april 2020 t/m 10 juli 2020 (ongeveer 3 maanden)

4.1. Deze zaak gaat over de vraag of [eiseres01] op grond van de Waadi en/of algemeen verbindend verklaarde cao’s recht heeft op een hoger loon dan zij van Yooteam heeft ontvangen in de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 september 2021, en zo ja wat de hoogte van het achterstallige loon is. 4.2. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres01] voor haar vordering als uitgangspunt neemt wat in artikel 8 Waadi staat. Deze bepaling luidde in de periode van vanaf 27 april 2012 tot 1 januari 2020, voor zover van belang, als volgt: “1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in de nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. (…) 3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits: a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.” Vanaf 1 januari 2020 luidt dit artikel, voor zover van belang, als volgt: “1. De arbeidskracht, die niet in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen; 2. Indien de onderneming, waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, geen werknemers in dienst heeft in gelijke of gelijkwaardige functies, heeft de arbeidskracht recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden, bedoeld in het eerste lid, als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven, waarin die onderneming werkzaam is. (…) 4. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste tot en met het derde lid. Indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, voorziet de overeenkomst in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen. Indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, bevat die overeenkomst bepalingen op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten zijn voorgeschreven.” 4.3. Met ingang van 30 juli 2020 is aan dit wetsartikel een artikellid 5 toegevoegd en met ingang van 1 januari 2021 een artikellid 6. Deze bepalingen kunnen voor deze zaak buiten beschouwing blijven omdat ze niet van toepassing zijn. 4.4. In de versie van de ABU cao, die in de periode vanaf 11 juli 2020 t/m 31 mei 2021, algemeen verbindend was verklaard staat onder meer het volgende: “ Artikel 16 Inlenersbeloning 1. De uitzendkracht heeft recht op de inlenersbeloning, tenzij artikel 33 wordt toegepast. De inlenersbeloning bestaat uit de volgende zes elementen die elk ten minste gelijk zijn aan de beloning van de werknemer werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de opdrachtgever, waar de uitzendkracht onder leiding en toezicht van die opdrachtgever zijn werkzaamheden verricht: (…) (…) De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt of bevestigd door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen. De uitzendonderneming spreekt met de opdrachtgever af dat deze verplicht is om de juiste en volledige informatie benodigd voor de vaststelling van de inlenersbeloning tijdig te verstrekken. (…) 9. De toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als: (…) Artikel 21 Vaststellen beloning niet-indeelbare uitzendkracht De niet-indeelbare uitzendkracht betreft de uitzendkracht van wie de werkzaamheden niet kunnen worden ingedeeld in het functiegebouw bij de opdrachtgever. Om vast te stellen of de werkzaamheden niet indeelbaar zijn, moet het onderstaande stappenplan worden gevolgd. (…) De beloning van de niet-indeelbare uitzendkracht wordt vastgesteld aan de hand van gesprekken die door de uitzendonderneming worden gevoerd met de uitzendkracht en, indien van toepassing, de opdrachtgever. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de benodigde capaciteiten die de invulling van de functie met zich meebrengt, de verantwoordelijkheden, ervaring en het opleidingsniveau. Op verzoek van de uitzendkracht toont de uitzendonderneming aan dat de werkzaamheden niet indeelbaar zijn. 4.5. De vordering van [eiseres01] in combinatie met deze teksten uit de wet en de ABU cao alsmede raadpleging van de CAO VVT, roept de volgende vragen op, per periode/jaartal waar de vordering op ziet: is er tussen Yooteam en [eiseres01] (rechtsgeldig) afgeweken van de Waadi? Zo ja, op welke wijze? moet op grond van de ABU cao een inlenersbeloning worden betaald aan [eiseres01] ? Zo ja, op grond van welke precieze feiten en/of omstandigheden? is er sprake van een functiegroepindeling bij [bedrijf01] ? Zo ja, hoe ziet die eruit, indien van belang? 4.6.

De kantonrechter: 5.1. verwijst de zaak naar de zitting van woensdag 25 januari 2023 om 14:30 uur voor het nemen van een conclusie door [eiseres01] voor het in rechtsoverweging 4.7. genoemde doel, waarna Yooteam in de gelegenheid zal worden gesteld om te reageren; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en in het openbaar uitgesproken. 757