ECLI:NL:RBROT:2021:8905

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 9192803 VZ VERZ 21-7717 uitspraak: 27 augustus 2021 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidMSPD B.V., gevestigd te Berkel en Rodenrijs, verzoekster, verweerster in de door [verweerder] ingestelde voorwaardelijke en onvoorwaardelijke tegenverzoeken, gemachtigde: mr. J.B. Kloosterman, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats verweerder] , verweerder, verzoeker in de door [verweerder] ingestelde voorwaardelijke en onvoorwaardelijke tegenverzoeken, gemachtigde: mr. J.J. Dekker. Partijen zullen hierna ‘MSPD’ en [verweerder] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 30 april 2021, met producties; het verweerschrift met tegenverzoeken, met producties; de akte van MSPD; de producties van [verweerder] ; de mondelinge behandeling op 20 juli 2021; de pleitaantekeningen van de gemachtigde van MSPD; de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [verweerder] . De uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden. 2. Het verzoek van MSPD en het verweer van [verweerder] 2.1 MSPD verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - (voorwaardelijk) te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten en de nakosten. 2.2 MSPD heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende naar voren gebracht. Tussen partijen heeft geen arbeidsovereenkomst bestaan. [verweerder] is uitsluitend als statutair bestuurder werkzaam geweest voor het [naam bedrijf 6] concern en heeft slechts in die hoedanigheid loon ontvangen. Tussen MSPD en [verweerder] bestaat geen gezagsverhouding, zodat feitelijk ook geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voor zover wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, is deze geëindigd gelet op het volgende. Uit hoofde van zijn dienstverband voerde [verweerder] middels zijn vennootschap [naam bedrijf 1] het (enig) bestuur over twee vennootschappen (en daaraan gelieerde dochtervennootschappen), te weten [naam bedrijf 2] (hierna: “[naam bedrijf 2]”) en [naam bedrijf 3] (hierna: “[naam bedrijf 3]”). Op respectievelijk 2 en 8 maart 2021 heeft hij beide bestuurderschappen per direct neergelegd vanwege een verschil van inzicht met de meerderheid van de aandeelhouders. Vanwege de samenhang met c.q. verwevenheid tussen het bestuurderschap en de arbeidsovereenkomst met MSPD is de arbeidsovereenkomst met de ontslagname als bestuurder eveneens (per direct) geëindigd. Het verzoekschrift tot ontbinding dient dan ook als voorwaardelijk te worden beschouwd, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst met MSPD nog zou bestaan. 2.3 In het geval dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat verzoekt MSPD ontbinding, aldus voorwaardelijk, op grond van, primair artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub h, subsidiair artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 sub g en meer subsidiair op artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3, sub i. Vanwege de verbondenheid tussen de arbeidsovereenkomst en het bestuurderschap is de arbeidsovereenkomst door het eindigen van de statutaire bestuurdersposities inhoudsloos geworden. [verweerder] heeft zonder aankondiging, opzegtermijn of overleg zijn taken als bestuurder neergelegd. Het vertrek vlak voordat een rechtszitting zou plaatsvinden met een schuldeiser van het [naam bedrijf 6] concern maakt dit gedrag ernstig verwijtbaar. Er zijn geen andere taken of werkzaamheden die [verweerder] kan uitvoeren en dit ligt gelet op zijn positie en omstandigheden ook niet in de rede. 2.4 Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van het verzoek van MSPD, met veroordeling van MSPD in de proceskosten. 3. Het (on)voorwaardelijk tegenverzoek van [verzoeker] en het verweer van MSPD3.1 [verzoeker] verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. MSPD, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst geëindigd mocht zijn of mocht worden ontbonden, te veroordelen tot betaling van een vergoeding in geld voor 20 niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 2,08 vakantiedagen voor elke maand die zal verstrijken tussen 31 mei 2021 en de dag per welke de arbeidsovereenkomst eindigt of is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde dag tot de dag van algehele voldoening; II. - primair te verklaren voor recht dat [verzoeker] jegens MSPD en jegens [naam 1] en zijn vennootschap [naam bedrijf 4] en [naam 2] en diens vennootschap [naam bedrijf 5] geenszins beperkt is in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn; - subsidiair voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst geëindigd mocht zijn of mocht worden ontbonden, de bovenbedoelde beperkingen waaraan [verzoeker] jegens voornoemde (rechts)personen gebonden mocht zijn geheel te vernietigen, althans in zoverre te vernietigen dat [verzoeker] daaraan na het geven van de beschikking niet langer gebonden zal zijn en te bepalen dat MSPD voor de duur dat [verzoeker] geheel of gedeeltelijk aan enig concurrentiebeding gebonden mocht zijn, aan [verzoeker] een vergoeding dient te betalen ad € 7.000,- per maand althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; III. voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst geëindigd mocht zijn of mocht worden ontbonden, MSPD te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ad € 50.400,-; IV. voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden op de i grond, MSPD te veroordelen tot betaling van een vergoeding ad € 25.200,-; V. voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst geëindigd mocht zijn of mocht worden ontbonden, MSPD te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 84.000,-; VI. MSPD te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2 [verzoeker] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. [verzoeker] betwist dat zijn arbeidsovereenkomst met het neerleggen van zijn statutaire bestuurdersposities is geëindigd. Voor zover de arbeidsovereenkomst is geëindigd dan wel wordt ontbonden geldt het volgende. [verzoeker] heeft op basis van zijn arbeidsovereenkomst nog recht op 20 niet genoten vakantiedagen te vermeerderen met 2,08 vakantiedagen per maand vanaf 31 mei 2021 tot en met de dag per welke de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoeker] kan van het beëindigen van het statutair bestuurderschap geen enkel verwijt worden gemaakt en dus ook niet van een eventueel daaruit voortvloeiende ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst. Sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van MSPD, omdat zij een poging heeft gedaan [verzoeker] te bewegen tot onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van het [naam bedrijf 6] concern. MSPD kan daarom geen rechten ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding en tevens is MSPD een billijke vergoeding verschuldigd. Voor zover MSPD nog rechten kan ontlenen aan de beperkende bedingen moeten deze vernietigd worden. [verzoeker] is de laatste 20 jaar uitsluitend in de sloopbranche werkzaam geweest en inmiddels bijna 52 jaar. [verzoeker] zal buiten de sloopbranche niet snel werk kunnen vinden, zeker niet tegen een enigszins vergelijkbaar salaris. Omdat [verzoeker] gebonden blijft aan zijn wettelijke en contractuele geheimhoudingsverplichtingen is het belang van MSPD voldoende ondervangen. 3.3 Het verweer van MSPD strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van MSPD 4.1 De kantonrechter is van oordeel dat voor zover er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen MSPD en [verzoeker] deze reeds is geëindigd. Bij de beoordeling van het verzoek van MSPD zal de kantonrechter er echter vanuit gaan dat tussen MSPD en [verzoeker] (nog) een arbeidsovereenkomst bestaat. 4.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998) beslist dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behandeld kan worden tenzij vooruit wordt gelopen op een nog te nemen beslissing in hoger beroep dat een gegeven ontslag alsnog wordt vernietigd, terwijl de kantonrechter een verzoek daartoe in eerste aanleg heeft afgewezen. Daarvan is in deze situatie geen sprake. Het instellen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek is hier daarom mogelijk en MSPD heeft bij het verzoek een gerechtvaardigd belang. 4.3 De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst - voor zover deze bestaat - reeds is geëindigd en overweegt daartoe het volgende. 4.4 Vast staat dat [verzoeker] via zijn persoonlijke holding enig statutair bestuurder was van [naam bedrijf 2] en van [naam bedrijf 3] en als zodanig ook de enige indirect bestuurder was van de onderliggende dochtermaatschappijen. Vast staat ook dat [verzoeker] per 2 maart resp. 8 maart 2021 zelf zijn statutair bestuurderschap van voornoemde vennootschappen heeft beëindigd. Niet is in geschil dat sprake is van een geldige vennootschapsrechtelijk ontslagname. [verzoeker] was dus tot voornoemde beëindiging van zijn statutair bestuurderschap verantwoordelijk voor het dagelijkse beleid van het [naam bedrijf 6] concern. Onvoldoende weersproken is dat de arbeidsovereenkomst met MSPD vrijwel volledig gericht was op werkzaamheden voor het [naam bedrijf 6] concern. Weliswaar staat in de arbeidsovereenkomst dat [verzoeker] ook werkzaamheden verrichtte voor MSPD en aan MSPD verbonden entiteiten, maar dit wordt door MSPD betwist en door [verzoeker] niet nader toegelicht of onderbouwd. Niet weersproken is verder dat MSPD slechts fungeerde als personeelsvennootschap, waarin feitelijk geen werkzaamheden werden verricht. De loonkosten van [verzoeker] werden door MSPD één op één doorbelast aan het [naam bedrijf 6] concern zonder marge. 4.5 Volgens [verzoeker] bleef na beëindiging van zijn statutair bestuurderschap 95% van zijn werkzaamheden over die hij als werknemer in dienst van MSPD verrichtte. [verzoeker] noemt in dat kader acquisitie, werkbegeleiding, afwikkeling faillissement van [naam bedrijf 6] en de ontmanteling van een centrale ten behoeve van een “joint venture” (v.o.f.) [naam 3]/[naam bedrijf 6]. [verzoeker] licht de omvang van deze werkzaamheden, wat deze concreet inhielden en voor welke entiteit hij deze verrichtte verder niet toe. Volgens MSPD vallen al deze taken onder het bestuurderschap van het [naam bedrijf 6] concern. [verzoeker] was vanuit zijn positie als bestuurder verantwoordelijk voor het dagelijkse beleid van het [naam bedrijf 6] concern en zonder nadere toelichting op deze werkzaamheden is de kantonrechter met MSPD van oordeel dat genoemde werkzaamheden daar onder kunnen vallen. [verzoeker] heeft onvoldoende toegelicht dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen de door hem genoemde taken en zijn positie als statutair bestuurder van het [naam bedrijf 6] concern. 4.6 In de als ‘de 15-april arresten’ aangeduide arresten heeft de Hoge Raad in 2005 beslist dat een ontslag als statutair bestuurder ook een ontslag als werknemer betekent, zowel indien de bestuurder ontslag neemt als in geval van een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen ontslagbesluit. Vergelijk ook Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2018, ECLL:NL:RBMNE:2018:2547. De achtergrond hiervan is dat de twee verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15 april-arresten zijn in deze situatie niet rechtstreeks van toepassing. Omdat echter geen onderscheid valt te maken tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [verzoeker] heeft verricht, althans is daartoe door [verzoeker] onvoldoende gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat de positie van [verzoeker] als werknemer zodanig is verbonden met zijn positie van statutair bestuurder dat de verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15-april-arresten worden daarom analoog op het onderhavige geschil toegepast. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen MSPD en [verzoeker] met zijn ontslagname als statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] reeds is geëindigd. 4.7 .7 Indien echter komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] nog bestaat geldt het volgende. 4.8 In artikel 7:669 lid 1 BW is geregeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen kan ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van artikel 7:669 BW wordt omschreven welke redenen als een redelijke grond kunnen worden aangemerkt. 4.9 MSPD baseert haar voorwaardelijk verzoek primair op artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Volgens MSPD zijn er andere omstandigheden dan vermeld onder sub a tot en met sub g, waardoor het in redelijkheid van MSPD niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wordt voortgezet. MSPD voert daartoe aan dat [verzoeker] ontslag heeft genomen als statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] en de arbeidsovereenkomst met MSPD daardoor inhoudsloos is geworden. 4.10 Hiervoor is reeds overwogen dat de positie van [verzoeker] als werknemer van MSPD zodanig is verbonden met zijn positie van statutair bestuurder dat feitelijk geen onderscheid kan worden gemaakt. Dit brengt mee dat voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd, deze in ieder geval inhoudsloos is geworden. 4.11 Voor zover sprake is van herplaatsingsmogelijkheden, ligt dit gelet op de bijzondere omstandigheden, waaronder de vertrouwensbreuk met de aandeelhouders en de positie van [verzoeker] niet in de rede. Met inachtneming van artikel 7:671b lid 9 onder b BW zal de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn worden ontbonden. [verzoeker] heeft ontslag genomen als statutair bestuurder en daarmee zijn arbeidsovereenkomst met MSPD inhoudsloos laten worden. Volgens [verzoeker] was er sprake van ernstig verwijtbaar handelen van MSPD, omdat zij een poging heeft gedaan [verzoeker] te bewegen tot onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van het [naam bedrijf 6] concern. Dit wordt door MSPD gemotiveerd betwist, zodat dit niet kan worden vastgesteld. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door MSPD is aldus niet gebleken. Het vertrek van [verzoeker] per direct, zonder vooroverleg en zonder in achtneming van een opzegtermijn en bovendien net voor een rechtszitting zou plaatsvinden met een schuldeiser van het [naam bedrijf 6] concern maakt het gedrag [verzoeker] ernstig verwijtbaar. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om voorafgaand aan zijn vertrek met de aandeelhouders van het [naam bedrijf 6] concern in gesprek te gaan en voor een oplossing te zorgen. Niet is gebleken dat [verzoeker] hiertoe enige poging heeft ondernomen. [verzoeker] heeft de aandeelhouders daarmee voor een voldongen feit gesteld en de onderneming stuurloos achtergelaten. Dat uiteindelijk snel is voorzien in opvolging van het bestuurderschap maakt het verwijt niet minder ernstig.

De kantonrechter: I. alleen voor het geval komt vast te staan dat er tussen MSPD en [verweerder] op dit moment nog een arbeidsovereenkomst bestaat: ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 27 augustus 2021; wijst af het voorwaardelijk verzoek van [verweerder] ; II. wijst af het onvoorwaardelijk verzoek van [verweerder] ; III. In het verzoek en zelfstandig onvoorwaardelijk tegenverzoek: bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en heden in het openbaar uitgesproken. 47636 HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2032.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst gelet op het voorgaande per direct, zijnde per 27 augustus 2021. de (on)voorwaardelijke tegenverzoeken van [verzoeker] 4.12 De voorwaarde waarop [verzoeker] zijn voorwaardelijke tegenverzoeken heeft ingesteld is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in vervulling gegaan, zodat de voorwaardelijke verzoeken zoals door hem ingesteld onder I, II subsidiair, III, IV en V hierna worden besproken. Eveneens zal hieronder het onvoorwaardelijk tegenverzoek zoals door [verzoeker] ingesteld onder II primair worden besproken. Vakantiedagen (verzoek onder I) 4.13 [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op 20 openstaande vakantiedagen per eind mei 2021, te vermeerderen met 2,08 vakantiedag per maand vanaf 1 juni 2021. MSPD betwist dat er nog openstaande vakantiedagen zijn en dat zij in dat kader nog geld is verschuldigd aan [verzoeker] . [verzoeker] heeft, in het licht van deze betwisting, zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Niet weersproken is dat [verzoeker] als directeur van MSPD zelf verantwoordelijk was voor de vakantieadministratie en registratie. [verzoeker] heeft geen overzicht overgelegd waaruit blijkt dat en hoeveel vakantiedagen hij nog zou hebben openstaan, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. . De vordering dient te worden afgewezen. Transitievergoeding (verzoek III en IV) en billijke vergoeding (verzoek V) 4.14 Zoals hiervoor is overwogen is de arbeidsovereenkomst door het neerleggen van het bestuurderschap door [verzoeker] reeds geëindigd. [verzoeker] heeft daarom geen recht op een billijke vergoeding of een transitievergoeding. Ook als de arbeidsovereenkomst vanwege de ontbinding is geëindigd, heeft [verzoeker] geen recht op deze vergoedingen. Hiervoor is namelijk vastgesteld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door MSPD is niet gebleken. Concurrentie- en relatiebeding (primair onvoorwaardelijk verzoek II) 4.15 De beperkende bedingen in het directiereglement zijn niet overeengekomen met MSPD, maar met andere partijen die niet in deze procedure zijn betrokken en kunnen daarom niet aan de orde komen. De gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van [naam 1] en zijn vennootschap [naam bedrijf 4] en [naam 2] en diens vennootschap [naam bedrijf 5] dient reeds om die reden te worden afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen heeft MSPD niet ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] gehandeld, zodat het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst van toepassing blijft. De verzochte verklaring voor recht dat [verzoeker] jegens MSPD niet beperkt is in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn wordt dan ook afgewezen. Concurrentie- en relatiebeding (subsidiair voorwaardelijk verzoek II) 4.16 [verzoeker] vordert voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst geëindigd mocht zijn of mocht worden ontbonden, het concurrentiebeding- en relatiebeding te vernietigen. Deze vraag kan uitsluitend worden beantwoord voor het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding met MSPD. De kantonrechter is bevoegd om een dergelijk beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen wanneer, voor zover hier van belang, de werknemer daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever (artikel 7:653, lid 3, sub b BW). [verzoeker] stelt slechts dat hij buiten de sloopbranche geen werk kan vinden, maar dit wordt door hem niet nader onderbouwd of gemotiveerd. MSPD voert aan dat in de sloopbranche slechts een beperkt aantal spelers actief zijn en [verzoeker] beschikt over alle bedrijfsgevoelige gegevens en informatie. Dit is door [verzoeker] niet dan wel onvoldoende weersproken. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat het belang van [verzoeker] onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van MSPD. De vordering tot vernietiging van de beperkende bedingen uit de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Er is ook geen reden om een vergoeding toe te kennen nu niet is komen vast te staan dat [verzoeker] geen andere werkkring kan vinden. In het verzoek en zelfstandig onvoorwaardelijk tegenverzoek (VI) Proceskosten 4.17 In de aard van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat beide partijen met de eigen kosten worden belast. 4.18 Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.