ECLI:NL:RBROT:2021:793
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/598823 / HA ZA 20-593
Vonnis in incident van 27 januari 2021
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat)
zetelend te Den Haag,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in de vrijwaringsincidenten,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
2. de naamloze vennootschap
SHELL PETROLEUM N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KUWAIT PETROLEUM (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam,
4. de naamloze vennootschap
TOTAL NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het vrijwaringsincident,
advocaat mr. H.M. Cornelissen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Staat, SNV, Shell, Kuwait en Total genoemd worden. SNV en Shell zullen hierna gezamenlijk Shell c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 15 juni 2020, met producties;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Shell c.s.;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Kuwait;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Total, met producties;
de incidentele conclusie van antwoord en akte wijziging van eis in de hoofdzaak van de Staat;
de akte tevens houdende vermindering van de vordering tot oproeping in vrijwaring van Shell c.s.;
de akte tevens houdende vermindering van eis in het incident van Kuwait;
de akte uitlating en tevens houdende wijziging eis in het incident van Total;
de akte overlegging producties van de Staat.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten in het incident
In het kader van dit incident gaat de rechtbank uit van het volgende:
2.1. Rijkwaterstaat - een uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en daarmee een onderdeel van de Staat - is beheerder van een aantal hoofdinfrastructuurnetwerken waaronder het hoofdwegennet. Hij heeft onder meer in de periode van 1994 tot en met 2002 (indirect) grote hoeveelheden wegenbouwbitumen - een bestanddeel van asfalt - afgenomen voor verwerking in de aanleg en het onderhoud van wegen.
2.2. Shell c.s., Kuwait en Total dreven destijds ondernemingen die zich (al dan niet via een of meer dochtervennootschappen) onder meer hebben bezig gehouden met de verkoop van wegenbouwbitumen.
2.3. In 2002 heeft een Parlementaire Enquêtecommissie onderzoek gedaan naar de aard en omvang van onregelmatigheden in de bouwnijverheid, met name de grond-, weg- en waterbouwsector (de bouwfraude).
In vervolg daarop hebben (onder meer) de Staat, provincies, waterschappen en een aantal gemeenten op 29 april 2005 met Bouwend Nederland, waarin bouwondernemingen zijn verenigd, een akkoord gesloten, getiteld "Akkoord collectieve regeling bouwnijverheid" (hierna: het Collectief Akkoord). Daarbij heeft Bouwend Nederland zich verbonden om een bedrag van in totaal € 73,5 miljoen te betalen. In ruil daarvoor heeft onder meer de Staat toegezegd af te zien van elke civielrechtelijke aanspraak jegens de bouwbedrijven op grond van handelen in strijd met het mededingingsrecht dat heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 2003 met betrekking tot opdrachten tot uitvoering van werken. Hij heeft zich daarbij verplicht een eventuele vordering op grond van het mededingingsrecht zo in te richten dat de mogelijk betrokken bouwbedrijven worden bevrijd van hun bijdrageplicht. Het Collectief Akkoord heeft werking voor onder meer de hierna onder 2.4 te noemen W5-wegenbouwers.
2.4. Bij beschikking van 13 september 2006 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie boetes opgelegd aan acht leveranciers (hierna de Bitumenleveranciers) van wegenbouwbitumen, te weten: BP, Esha, Klöckner, Kuwait, Nynäs, Shell, Total en Wintershall en zes grote wegenbouwers (hierna de W5-wegenbouwers), te weten: Ballast Nedam, BAM, Dura Vermeer, HBG, Heijmans en KWS wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De beschikking houdt in dat de betrokkenen zich in de periode van ten minste 1 april 1994 tot ten minste 15 april 2002 schuldig hebben gemaakt aan het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor die handelspartners nadeel werd berokkend bij de mededinging. Het door de Bitumenleveranciers en W5-wegenbouwers gevormde kartel (hierna: het Bitumenkartel) bestreek het hele grondgebied van Nederland.
2.5. Tegen de Beschikking zijn diverse beroepen ingesteld bij het Gerecht en daarna bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dit heeft geleid tot verlaging van de aan Shell c.s. opgelegde boete, voor het overige is de Beschikking in stand gebleven. Inmiddels is deze onherroepelijk geworden.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. De Staat vordert - na wijziging van eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat Shell c.s., Kuwait en Total ter zake hun deelname aan het Bitumenkartel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Staat en uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Staat dientengevolge heeft geleden;
2. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door de Staat ten gevolge van het Bitumenkartel geleden schade
a. primair
welke schade (inclusief btw) € 30.274.414,88 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente conform de grondslag zoals opgenomen in tabel j (paragraaf 7.72 dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;
althans
subsidiair
welke schade een bedrag van € 30.300.000,00 bedraagt, te verminderen met 1,2432% wegens omslag van de faillieten (6:13 BW) en te vermeerderen met btw en de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;
althans
meer subsidiair
welke schade de rechtbank zo nodig schattenderwijs moge bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;
althans
uiterst subsidiair
welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 31 december van het jaar waarin de schade is geleden tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten ter vervaardiging van het schaderapport van prof. dr. Schinkel, tot op heden begroot op € 234.336,38, zulks met bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de data waarop de betreffende facturen door de Staat betaald zijn;
4. Shell c.s., Kuwait en Total hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis;
waarbij ten aanzien van het gevorderde sub 2, 3 en 4 geldt dat deze vorderingen vóór toewijzing moeten worden verminderd met een door de rechtbank te bepalen bedrag gelijk aan enig bedrag dat de Bitumenleveranciers van de W5-wegenbouwers hadden kunnen vorderen op basis van welke wettelijke grondslag dan ook (waaronder begrepen de artikelen 6:10, 6:12 en 6:13 BW) voor zover die vermindering naar het oordeel van de rechtbank niet reeds is verdisconteerd in het door de Staat gevorderde.
3.2. De Staat heeft daaraan - zeer kort samengevat - ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de mededingingsinbreuk zoals door de Europese Commissie vastgesteld bij de Beschikking van 13 september 2006. Doordat de deelnemers aan het Bitumenkartel gezamenlijk de prijzen en kortingen voor de verkoop van wegenbouwbitumen hebben afgestemd heeft de Staat (indirect) te hoge prijzen betaald.
3.3. Shell c.s., Kuwait en Total hebben nog geen verweer gevoerd,
4. Het geschil in de incidenten
de incidentele vordering van Shell c.s.
4.1. Shell c.s. vorderen - na vermindering van eis - dat hen wordt toegestaan:
Total, statutair gevestigd te Den Haag,
de Europese Naamloze Vennootschap BP Europa SE, statutair gevestigd te Hamburg (Duitsland). Deze rechtspersoon is de rechtsopvolger van BP Nederland B.V. en van BP Refining & Petrochemicals GmbH,
de Duitse vennootschap Wintershall AG, statutair gevestigd te Celle (Duitsland),
e Zweedse vennootschap Nynas Belgium AB, statutair gevestigd te Stockholm,
Kuwait, statutair gevestigd te Den Haag,
te dagvaarden tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;
Shell c.s. toe te staan desverzocht nieuwe entiteit(en) in vrijwaring op te roepen, indien nadere (nieuwe) ontwikkelingen en/of informatie daartoe redelijkerwijs aanleiding geven;
voor zover de incidentele vorderingen van Shell c.s. geheel of gedeeltelijk worden afgewezen, tussentijds hoger beroep open te stellen;
de Staat te veroordelen in de kosten van het incident;
de Staat te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de kosten vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
de incidentele vordering van Kuwait
4.2. Kuwait vordert - na vermindering van eis - dat haar wordt toegestaan de volgende rechtspersonen in vrijwaring op te roepen:
a. SNV,
b. Shell,
c. Total,
d. BP Europa SE,
e. Wintershall AG.
f. Nynas Belgium AB,
te bepalen dat het Kuwait vrijstaat om aanvullend verlof te vragen om (een) nieuwe entiteit(en) in vrijwaring op te roepen indien nadere (nieuwe) ontwikkelingen en/of informatie daartoe redelijkerwijs aanleiding geven;
te bepalen dat, voor zover de incidentele vorderingen van Kuwait geheel of gedeeltelijk
worden afgewezen, tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld;
de Staat te veroordelen in de kosten van het incident; en
de Staat te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de kosten vanaf zeven
dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
de incidentele vordering van Total
4.3. Total vordert - na vermindering van eis - dat haar wordt toegestaan de volgende partijen (en hun rechtsopvolgers) in vrijwaring op te roepen tegen een nader door de rechtbank te bepalen datum:
a. de Europese Naamloze Vennootschap BP Europa SE, statutair gevestigd te Hamburg (Duitsland). Deze rechtspersoon is de rechtsopvolger van BP Nederland B.V. en van BP Refining & Petrochemicals GmbH,
b. Kuwait, statutair gevestigd te ’s-Gravenhage,
c. de Zweedse vennootschap Nynas Belgium AB, statutair gevestigd te Stockholm,
d. Shell, statutair gevestigd te ’s-Gravenhage,
e. SNV, statutair gevestigd te Rotterdam,
f. de Duitse vennootschap Wintershall AG, statutair gevestigd te Celle (Duitsland),
te bepalen dat het Total vrijstaat aanvullend verlof te vragen om nieuwe entiteit(en) in vrijwaring op te roepen indien nadere (nieuwe) ontwikkelingen en/of informatie daartoe redelijkerwijs aanleiding geven;
te bepalen dat, voor zover de incidentele vorderingen van Total geheel of gedeeltelijk worden afgewezen, tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld; en
de Staat te veroordelen in de kosten van dit incident, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
het verweer van de Staat in alle incidenten
4.4. De Staat concludeert tot referte aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de incidentele vorderingen van Shell c.s., Kuwait en Total tot oproeping in vrijwaring van de door hen genoemde Bitumenleveranciers en tot afwijzing van de verzoeken 1) om aanvullend verlof te vragen om (een) nieuwe entiteit(en) in vrijwaring op te roepen en 2) om tussentijds hoger beroep open te stellen indien de incidentele vorderingen geheel of gedeeltelijk worden afgewezen, alsmede toewijzing van het verzoek van de Staat tot het openstellen van tussentijds hoger beroep indien de incidentele vorderingen (geheel of gedeeltelijk) worden toegewezen, met veroordeling van Shell c.s., Kuwait en Total in de kosten van het incident, met de bepaling dat over die proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
5. De beoordeling
in de incidenten
5.1. De incidentele conclusies tot oproeping in vrijwaring zijn tijdig en vóór alle weren genomen.
Op de voet van artikel 210 Rv kan een gedaagde partij in de hoofdzaak iemand in vrijwaring oproepen indien hij meent hiertoe gronden te hebben. Voldoende is dat wordt gesteld dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk te dragen.
5.2. De door Shell c.s., Kuwait en Total gevorderde oproeping in vrijwaring van de Bitumenleveranciers is voor toewijzing vatbaar. Alle eiseressen in het incident hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat de inbreukmakers hoofdelijk aansprakelijk acht zodat Shell c.s., Kuwait en Total op grond van artikel 6:10 BW e.v. een regresvordering hebben op de andere inbreukmakers voor zover zij - in het geval van een veroordeling - meer aan de Staat zouden (moeten) voldoen dan hen in de onderlinge verhouding aangaat. De Staat heeft dit niet weersproken voor zover het de Bitumenleveranciers betreft.
Het voorgaande leidt ertoe dat wordt toegestaan dat:
Shell c.s., Kuwait en Total de Europese Naamloze Vennootschap BP Europa SE, statutair gevestigd te Hamburg (Duitsland), de Duitse vennootschap Wintershall AG, statutair gevestigd te Celle (Duitsland) en de Zweedse vennootschap Nynas Belgium AB, statutair gevestigd te Stockholm, in vrijwaring oproepen,
Shell c.s. en Kuwait medegedaagde Total in vrijwaring oproepen,
Shell c.s. en Total medegedaagde Kuwait in vrijwaring oproepen, en
Kuwait en Total medegedaagden Shell c.s. in vrijwaring oproepen.
Voor zover Total heeft beoogd hierbij ook te vorderen dat haar wordt toegestaan eventuele rechtsopvolgers in vrijwaring op te roepen - zij heeft de woorden "(en hun rechtsopvolgers)" in dit deel van de vordering opgenomen, zonder namen te noemen - wordt die vordering als onvoldoende concreet en niet behoorlijk onderbouwd afgewezen.
5.3. Shell c.s., Kuwait en Total hebben verzocht de oproepingstermijn te stellen op zes maanden na de vonnisdatum. De Staat heeft hiertegen bezwaar gemaakt; een termijn van drie maanden zou voldoende moeten zijn. Hij is daarbij niet ingegaan op de volgens Shell c.s., Kuwait en Total benodigde tijd voor het vertalen van de dagvaarding. Bepaald zal worden dat tegen de terechtzitting van 30 juni 2021 kan worden gedagvaard.
5.4. De aanvankelijk gevorderde toelating om de W5-wegenbouwers in vrijwaring op te roepen is door Shell c.s., Kuwait en Total ingetrokken nadat de Staat zijn eis in de hoofdzaak heeft gewijzigd in die zin dat expliciet is gevorderd dat de rechtbank bepaalt welk deel van de schade aan de W5-wegenbouwers is toe te rekenen. Dit onderdeel van de incidentele vorderingen behoeft dus geen beslissing meer.
5.5. Shell c.s., Kuwait en Total hebben voorts gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat het hen vrijstaat aanvullend verlof te vragen om nieuwe entiteit(en) in vrijwaring op te roepen indien de ontwikkelingen in de hoofdzaak daartoe aanleiding geven.
5.6. Op grond van artikel 210 Rv dient een vordering tot oproeping in vrijwaring vóór alle weren te worden gedaan op de voor het nemen van de conclusie van antwoord bepaalde roldatum, terwijl in artikel 211 Rv is bepaald dat indien de vordering tot oproeping niet tijdig is gedaan, zonder uitstel in de hoofdzaak wordt voort geprocedeerd. De wet biedt derhalve geen ruimte voor de door Shell c.s., Kuwait en Total verlangde uitbreiding van de mogelijkheid tot het instellen van een dergelijke vordering. Dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.
Dit alles laat onverlet dat Shell c.s., Kuwait en Total de mogelijkheid hebben om met inachtneming van de wettelijke regelingen een zelfstandige vordering in te stellen tegen de entiteit(en) die zij, al dan niet in het kader van mogelijk te nemen regres, in rechte zouden willen betrekken.
5.7. Shell c.s., Kuwait en Total hebben verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding reeds omdat de incidentele vorderingen enkel worden afgewezen ten aanzien van de wettelijk niet bestaande mogelijkheid om aanvullend verlof te vragen.
5.8. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
in de hoofdzaak
5.9. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord door Shell c.s., Kuwait en Total. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1. staat toe dat:
Shell c.s., Kuwait en Total de Europese Naamloze Vennootschap BP Europa SE, statutair gevestigd te Hamburg (Duitsland), de Duitse vennootschap Wintershall AG, statutair gevestigd te Celle (Duitsland) en de Zweedse vennootschap Nynas Belgium AB, statutair gevestigd te Stockholm,
Shell c.s. en Kuwait medegedaagde Total,
Kuwait en Total medegedaagden Shell c.s., en
Shell c.s. en Total medegedaagde Kuwait,
dagvaarden tegen de terechtzitting van 30 juni 2021;
6.2. wijst de vorderingen voor het overige af;
6.3. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan;
in de hoofdzaak
6.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 juni 2021 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. E.I. Mentink en
mr. A.C. Rop, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema, en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 27 januari 2021.
[2066,106, 1581,2819]