ECLI:NL:RBROT:2021:350

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/4890, ROT 19/4893 en ROT 19/4894 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2021 in de zaken tussen 1. [eiseres I] (Spanje), eiseres I, 2. [eiseres II], te Rotterdam, eiseres II, gemachtigde: mr. S. Arayess, en 1. de Minister voor Medische Zorg, 2. de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, hierna gezamenlijk verweerders, gemachtigde: mr. E.M. Scheffer.

Bij besluit van 26 april 2018 (primair besluit I) heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een partij diepgevroren tonijn in officiële inbewaringneming geplaatst. Bij besluit van 25 mei 2018 (primair besluit II) heeft de Minister voor Medische Zorg (de Minister) aan [eiseres II] ( [afkorting naam eiseres II] ) een bestuurlijke boete van € 525,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, aroma’s en enzymen in levensmiddelen (het Warenwetbesluit additieven), in samenhang gelezen met artikel 4, tweede lid, en artikel 15 van Verordening (EG) 1333/2008 (Vo 1333/2008). Bij besluit van 14 augustus 2019 (bestreden besluit I) heeft de NVWA het bezwaar van [eiseres I] ( [afkorting naam eiseres I] ) tegen primair besluit I niet-ontvankelijk verklaard. Bij onderscheiden besluiten van 14 augustus 2019 (bestreden besluiten II en III) hebben verweerders de primaire besluiten, onder wijziging van de grondslag, gehandhaafd. Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2020. De beroepen zijn gevoegd behandeld met de zaak met zaaknummer ROT 19/4892. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vergezeld door [naam persoon A] , bestuurder van [afkorting naam eiseres II] . Daarnaast hebben [naam persoon B] en [naam persoon C] , bestuurders van [afkorting naam eiseres I] , [naam persoon D] , werkzaam bij [afkorting naam eiseres I] , en [naam persoon E] , [naam persoon F] en [naam persoon G] , deskundigen, de zitting via een digitale beeldverbinding bijgewoond. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn namens verweerders verschenen [naam persoon H] , [naam persoon I] , beiden toezichthouder, [naam persoon J] , bioloog, allen werkzaam bij de NVWA en [naam persoon K] , chemisch analist van de Wageningen University & Research. Ten slotte zijn als tolk verschenen [naam tolk 1] en [naam tolk 2] .

1.1 [afkorting naam eiseres I] is producent van het diepgevroren product [naam product] en verkoopt dit aan [afkorting naam eiseres II] die de tonijn vervolgens op de Nederlandse markt verkoopt. Op 20 maart 2018 hebben toezichthouders van de NVWA een inspectie uitgevoerd in een bedrijfspand van [naam visbedrijf] ( [naam visbedrijf] ) waarbij van voormeld product een monster is genomen. Na onderzoek van het monster is geconstateerd dat dit 2,83 mg/kg koolmonoxide (CO) bevat. De toezichthouders hebben hun bevindingen vastgelegd in een rapport van bevindingen van 16 april 2018. 1.2 Op grond van deze bevindingen is geconcludeerd dat aan de tonijn CO als additief is toegevoegd, hetgeen volgens verweerders een overtreding is van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, in samenhang gelezen met artikel 4, tweede lid, en artikel 15 van Vo 1333/2008. Om te voorkomen dat de tonijn in de handel werd gebracht is de partij bij primair besluit I in officiële inbewaringneming geplaatst. Tevens is aan [afkorting naam eiseres II] als eigenaar van de tonijn bij primair besluit II een boete opgelegd van € 525,-. 1.3 Tegen de primaire besluiten hebben eiseressen bezwaar gemaakt. Op 1 april 2019 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze hoorzitting is op 29 november 2018 een aanvullend rapport van bevindingen opgesteld. Eiseressen hebben hierop gereageerd. Op 22 mei 2019 is opnieuw een aanvullend rapport van bevindingen opgesteld. Nadat eiseressen hierop hebben gereageerd zijn de bestreden besluiten genomen. 2. Bij bestreden besluit I heeft de NVWA het bezwaar van [afkorting naam eiseres I] niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht is aan te merken. [afkorting naam eiseres I] is leverancier van de tonijn maar belanghebbendheid kan niet worden aangenomen vanwege het hebben van een louter contractueel (afgeleid) belang. Dat de tonijn niet voldeed aan de wettelijke vereisten betekent niet zonder meer dat alle door [afkorting naam eiseres I] geproduceerde tonijn niet aan de wettelijke eisen voldoet. De inbewaringneming heeft bij voorbaat geen directe invloed op de afzet van de producten van [afkorting naam eiseres I] , zodat de inbewaringneming haar niet in haar zakelijk recht raakt. Nu ook niet nader is gemotiveerd dat [afkorting naam eiseres I] reputatieschade oploopt als gevolg van de inbewaringneming, heeft zij enkel een afgeleid belang en is zij om die reden niet als belanghebbende aan te merken, aldus de NVWA. 3. Bij bestreden besluiten II en III hebben verweerders de grondslag van de primaire besluiten gewijzigd in artikel 4, eerste lid, van Vo 1333/2008, in samenhang gelezen met artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven en de bezwaren in zoverre gegrond verklaard. Verweerders verwerpen het betoog van [afkorting naam eiseres II] dat de aangetroffen CO het natuurlijk bijeffect is van de rookbehandeling die de tonijn heeft ondergaan en stellen zich op het standpunt dat de CO, mede gelet op de aangetroffen hoeveelheid, wel als additief moet zijn toegevoegd. Daaraan wordt ten grondslag gelegd dat uit de rapporten van bevindingen blijkt dat de tonijn niet de kenmerkende eigenschappen (geur en kleur) van een gerookt product bezit. De rapporten zijn op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zodat verweerders geen aanleiding hebben te twijfelen aan hetgeen daarin is opgenomen. De in bezwaar aangevoerde rapporten leiden volgens verweerders evenmin tot twijfel omdat geen van de rapporten een relatie heeft met de bemonsterde tonijn. Het toevoegen van CO is in strijd met het bepaalde in bijlage II, deel A, hoofdstuk 2 onder 1 en 2, deel B en deel E, categorienummer 9.2 van Vo 1333/2008. 4. De van toepassing zijnde Europese en nationale regels zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Het beroep van [afkorting naam eiseres I] (ROT 19/4890) 5. [afkorting naam eiseres I] voert aan dat zij ten onrechte niet als belanghebbende is aangemerkt. Daartoe betoogt zij, voor zover hier van belang, dat de besluiten zijn genomen omdat wordt vermoed dat aan de tonijn CO als additief is toegevoegd. Omdat het toevoegen van CO als fraude wordt gezien, bestaat de reële mogelijkheid dat zij ten onrechte met fraude in verband wordt gebracht en dat zij wordt geschaad in het recht op bescherming van haar reputatie, eer en goede naam. Onder verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Widdershoven van 7 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3474) betoogt [afkorting naam eiseres I] dat zij daarmee wel degelijk een rechtstreeks eigen belang heeft bij de juiste vaststelling van de feiten die aan primair besluit I ten grondslag zijn gelegd. 5.1 Hoewel [afkorting naam eiseres I] haar belang mede ontleent aan de contractuele relatie met [afkorting naam eiseres II] , is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak ook redenen aanwezig zijn om aan te nemen dat haar belangen rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Daartoe overweegt de rechtbank dat de tonijn in dit geval in officiële inbewaringneming is geplaatst omdat aan de tonijn CO zou zijn toegevoegd. Het toevoegen van CO aan tonijn is een bekende manier om deze een verse uitstraling te laten behouden en bederf te maskeren en is binnen de (internationale) vishandel bekend als fraude. Als binnen de (internationale) vishandel bekend zou worden dat een partij door [afkorting naam eiseres I] geleverde diepgevroren tonijn door de NVWA in bewaring is genomen vanwege een verdenking van toevoeging van CO, is aannemelijk dat dat nadelig is voor haar reputatie. Primair besluit I is gericht aan [naam visbedrijf] en de in bewaring genomen partij is ook daar in bewaring gesteld. Dat betekent dat de inbewaringneming vanwege de verdenking van toevoegen van CO in elk geval bij [naam visbedrijf] en mogelijk ook bij andere marktpartijen bekend is en dat [afkorting naam eiseres I] daardoor als producent van de tonijn in verband wordt gebracht met frauduleuze handelingen. Onder deze omstandigheden bestaat een reële mogelijkheid dat het besluit haar zal schaden in een aan het fundamentele recht ontleend belang op bescherming van de eer en goede naam, ter bescherming waarvan toegang tot de bestuursrechter haar niet kan worden onthouden (vergelijk onder meer de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279 en van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2341). Naar het oordeel van de rechtbank is [afkorting naam eiseres I] dan ook ten onrechte niet als belanghebbende bij primair besluit I aangemerkt en is haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard bij bestreden besluit I. 5.2 Het beroep van [afkorting naam eiseres I] is gegrond en bestreden besluit I moet worden vernietigd. In dit geval loopt het bezwaar van [afkorting naam eiseres I] inhoudelijk volledig parallel aan dat van [afkorting naam eiseres II] en hebben partijen zich daar reeds uitvoerig over uitgelaten. De rechtbank ziet, nu dat ook de voorkeur van [afkorting naam eiseres I] heeft, aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door inhoudelijk op het bezwaar van [afkorting naam eiseres I] te beslissen. Dit zal zij doen aan de hand van wat eiseressen in bezwaar en beroep hebben aangevoerd. Het beroep van [afkorting naam eiseres II] (ROT 19/4893 en ROT 19/4894) 6. [afkorting naam eiseres II] heeft terecht aangevoerd dat (ook) de gewijzigde juridische grondslag onjuist is, omdat in het bestreden besluit wordt verwezen naar categorie 9.2 van de bijlage van Vo 1333/2008 die ziet op verwerkte vis, in plaats van naar categorie 9.1 die ziet op onverwerkte vis.

10. De beroepsgronden van [afkorting naam eiseres II] slagen niet. Haar beroep is ongegrond. 11. Nu het beroep van [afkorting naam eiseres II] ongegrond is, zal de rechtbank het bezwaar van [afkorting naam eiseres I] tegen de inbewaringneming eveneens ongegrond verklaren. 12. Omdat de rechtbank het beroep van [afkorting naam eiseres I] gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de NVWA aan [afkorting naam eiseres I] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 13. De rechtbank veroordeelt de NVWA in de door [afkorting naam eiseres I] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1). [afkorting naam eiseres I] heeft verder een bedrag van € 2.134,80 aan kosten van een tolk voor de zitting bij de rechtbank opgevoerd. De Minister heeft bij brief van 2 november 2020 bezwaar gemaakt tegen het opvoeren van deze kosten omdat door de rechtbank of door de gemachtigde van eiseressen niet vooraf overleg is gevoerd over de noodzaak van de aanwezigheid van de tolken tijdens de zitting. Bovendien is de Minister niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de hoogte van deze kosten. De rechtbank honoreert dit bezwaar van de Minister niet. Eiseressen hebben al voorafgaand aan de oorspronkelijke zittingsdatum aangekondigd dat zij tolken zullen meebrengen naar de zitting. Bij brief van 15 oktober 2020 is dat nog eens herhaald. Voorafgaand overleg over de noodzaak van de aanwezigheid van de tolken tijdens de zitting is niet vereist. Verder heeft de Minister wel kans gezien om na zitting alsnog bezwaar te maken tegen het opvoeren van de kosten voor tolken, maar heeft hij daarbij geen inhoudelijke reactie gegeven op de hoogte van die kosten zodat die conform het Bpb zullen worden vastgesteld. Op grond van artikel 2, eerste lid, onder c, van het Bpb wordt het bedrag aan kosten voor tolken bepaald op basis van een tarief van € 44 per uur en € 1 per gereisde kilometer. De zitting heeft, inclusief de tijd die benodigd was om de beeld- en geluidverbinding met Spanje en de Verenigde Staten te testen, 6 uren geduurd. Vanwege de lengte van de zitting waren er twee tolken vereist, zodat het aantal uren zal worden verdubbeld. Het aantal gereisde kilometers is niet gespecificeerd. Gelet hierop zal het bedrag aan kosten voor tolken worden vastgesteld op een bedrag van (2 x 6 x € 44 =) € 528,-.

De rechtbank: verklaart het beroep van [afkorting naam eiseres I] gegrond; vernietigt bestreden besluit I en verklaart het bezwaar van [afkorting naam eiseres I] ongegrond; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat de NVWA aan [afkorting naam eiseres I] het door haar betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt; veroordeelt de NVWA in de proceskosten van [afkorting naam eiseres I] tot een bedrag van € 1.596,-. verklaart de beroepen van [afkorting naam eiseres II] ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 22 januari 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. BIJLAGE Op grond van artikel 17, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 dient een exploitant van een levensmiddelenbedrijf ervoor te zorgen dat de levensmiddelen in alle stadia van productie, verwerking en distributie in het bedrijf onder zijn beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving en te controleren dat deze voorschriften worden nageleefd. Blijkens artikel 54, eerste lid, van Vo 882/2004 treft de bevoegde autoriteit maatregelen wanneer zij een geval van niet-naleving constateert om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. Ingevolge het tweede lid onder g en h behelzen deze maatregelen de in artikel 19 bedoelde maatregelen inzake zendingen uit derde landen of een andere maatregel die de bevoegde autoriteit passend acht. Ingevolge artikel 19, eerste lid van Vo 882/2004 plaatst de bevoegde autoriteit levensmiddelen uit derde landen die niet voldoen aan de wetgeving inzake levensmiddelen in officiële inbewaringneming en neemt, gehoord hebbende de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die voor de zending verantwoordelijk is, de in dit lid genoemde maatregelen. Op grond van het tweede lid, onder a, wordt de betrokken zending door de bevoegde autoriteit in officiële inbewaringneming geplaatst in afwachting van vernietiging of elke andere passende maatregel om de gezondheid van mens en dier te beschermen, indien de officiële controles uitwijzen dat een zending negatieve gevolgen heeft voor de gezondheid van mens of dier of onveilig is. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder m, van Verordening (EG) 852/2004 definieert ‘verwerking’ als een handeling die het oorspronkelijke product ingrijpend wijzigt, onder meer door middel van verhitten, roken, zouten, rijpen, drogen, marineren, extraheren of extruderen, of een combinatie van dergelijke behandelingen. Onder het eerste lid, aanhef en onder o, van deze verordening worden verwerkte producten gedefinieerd als levensmiddelen die zijn ontstaan door verwerking van onverwerkte producten deze producten kunnen ingrediënten bevatten die nodig zijn voor de vervaardiging ervan of om ze specifieke kenmerken te geven. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van Vo 1333/2008 mogen alleen levensmiddelenadditieven die in de communautaire lijst in bijlage II zijn opgenomen als zodanig in de handel worden gebracht en in levensmiddelen gebruikt worden, mits zij voldoen aan de in de lijst gestelde voorwaarden. Ingevolge het tweede lid mogen alleen levensmiddelenadditieven die in de communautaire lijst in bijlage III zijn opgenomen onder de daarin gespecificeerde gebruiksvoorwaarden in levensmiddelenadditieven, voedingsenzymen en levensmiddelenaroma’s worden gebruikt. In artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, aroma’s en enzymen in levensmiddelen is onder meer bepaald dat het verboden is in strijd te handelen met artikel 4, eerste lid, van Vo 1333/2008. In artikel 8, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, zoals gewijzigd met ingang van 24 oktober 2006 (Stb. 2006/471), is bepaald dat het roken van eetwaren uitsluitend mag geschieden met rook, verkregen uit hout of houtachtige gewassen in onbehandelde staat, onder de voorwaarde dat de waar hierdoor de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces verkrijgt.

Nu uit de motivering van de bestreden besluiten duidelijk blijkt dat verweerders zich op het standpunt stellen dat sprake is van onverwerkte vis en verweerders dit ook meerdere malen in het besluit expliciet tot uitdrukking hebben gebracht, beschouwt de rechtbank dit als een kennelijke verschrijving. Ten aanzien van de boete 7. [afkorting naam eiseres II] betoogt, kort samengevat, dat de CO niet als levensmiddelenadditief aan de tonijn is toegevoegd, maar dat de aanwezigheid daarvan een natuurlijk bijeffect is van de rookbehandeling die de tonijn heeft ondergaan. Verweerders hebben met het organoleptische onderzoek niet aangetoond dat de CO is toegevoegd. Niet alleen is het onderzoek volgens [afkorting naam eiseres II] onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen, maar het is ook summier en in subjectieve terminologie opgesteld. Daartoe betoogt zij, onder verwijzing naar een tweetal onderzoeken, dat geur één van de meest subjectieve criteria is, zodat geurervaring naar zijn aard geen betrouwbaar instrument is om legaal geproduceerde tonijn van tonijn waarmee gefraudeerd wordt te onderscheiden. [afkorting naam eiseres II] betoogt verder dat zij aan de hand van diverse stukken heeft laten zien dat de aangetroffen hoeveelheid CO het gevolg is van het rookproces. Uit onder meer het door de Universiteit Jaume I uitgevoerde gaschromatografisch onderzoek blijkt dat de licht gerookte tonijn van [afkorting naam eiseres I] de kenmerkende eigenschappen heeft van gerookte tonijn en dat de tonijn duidelijk te onderscheiden is van producten die met het frauduleuze clearsmoke-procédé zijn behandeld. Daarnaast wijst [afkorting naam eiseres II] erop dat de tonijn op natuurlijke en zichtbare wijze bederft. Dit blijkt niet alleen uit de bevindingen van verweerders zelf, maar volgt ook uit de door hen verrichte kleurtests. Nu frauduleus geproduceerde tonijn niet, dan wel veel minder zichtbaar bederft, is dat volgens [afkorting naam eiseres II] een duidelijke indicatie dat de aanwezige CO niet is toegevoegd om de kleur te maskeren, maar het natuurlijke bijeffect is van het rookproces. 8.1 Het betoog van [afkorting naam eiseres II] dat de verhandelde tonijn in andere Europese landen wel wordt geaccepteerd en dat het opleggen van een boete reeds daarom in strijd is met de regels omtrent vrij verkeer van goederen en wederzijdse erkenning, slaagt niet. De hier volgens verweerders overtreden norm vloeit immers voort uit op EU niveau geharmoniseerde regelgeving ter zake van visserijproducten en levensmiddelenadditieven. In een dergelijk geval moeten alle daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel worden getoetst en is een rechtstreekse toetsing aan het EU-Werkingsverdrag (hierna VWEU) niet aan de orde. Het stond verweerders derhalve vrij te onderzoeken of levensmiddelen die afkomstig zijn uit een andere lidstaat van de Europese Unie en daar rechtmatig in het verkeer waren voldeden aan die communautaire regels en eventueel daarop te handhaven. 8.2 In geschil is of de Minister heeft aangetoond dat de in de tonijn aangetroffen CO daaraan als levensmiddelenadditief is toegevoegd. Gelet op de in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie en de daarop gebaseerde rechtspraak, dient twijfel in het voordeel van eiseres te werken (bijv. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818). Voorts kan naar vaste rechtspraak – behoudens tegenbewijs – het bewijs van een overtreding worden aangenomen op basis van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder waarin de waarnemingen zijn neergelegd (bijv. ABRvS 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1301 en CBb 29 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:165). Indien, zoals hier het geval is, de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het evenwel op de weg van het bestuursorgaan om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal of rapport van bevindingen zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (bijv. CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577 en CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261). 8.3 In Vo 1333/2008 is het begrip levensmiddelenadditief gedefinieerd als: elke stof, met of zonder voedingswaarde, die op zichzelf gewoonlijk niet als voedsel wordt geconsumeerd en gewoonlijk niet als kenmerkend voedselingrediënt wordt gebruikt, en die voor technologische doeleinden bij het vervaardigen, verwerken, bereiden, behandelen, verpakken, vervoeren of opslaan van levensmiddelen bewust aan deze levensmiddelen wordt toegevoegd, met als gevolg of redelijkerwijs te verwachten gevolg dat de stof zelf of bijproducten ervan, direct of indirect, een bestanddeel van die levensmiddelen worden. Het roken van levensmiddelen is een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder m, van Verordening 852/2004 erkende verwerkingsmethode van levensmiddelen. In artikel 8, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (BBL), zoals gewijzigd met ingang van 24 oktober 2006 (Stb. 2006/471), is bepaald dat het roken van eetwaren uitsluitend mag geschieden met rook, verkregen uit hout of houtachtige gewassen in onbehandelde staat, onder de voorwaarde dat de waar hierdoor de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces verkrijgt. De nota van toelichting bij het BBL vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Indien gebruik wordt gemaakt van gefilterde rook kan aan de aldus behandelde waar koolmonoxide worden toegevoegd, zonder dat die waar de voor het rookproces kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten verkrijgt. Dat proces wordt ook wel aangeduid als het clearsmoke procédé. Hiervan blijkt vooral gebruik te worden gemaakt bij het roken van tonijn. Het gevolg van het roken van tonijn volgens het clearsmoke procédé is dat de tonijn de kleur van verse tonijn behoudt, ook als de tonijn niet meer vers is en door bederf histamine bevat. Histamine is schadelijk voor de volksgezondheid. Een consument kan hierdoor op het verkeerde been gezet worden: hij denkt verse tonijn met de voor verse tonijn kenmerkende kleur te kopen, terwijl de desbetreffende tonijn inmiddels bedorven is en histamine kan bevatten. Koolmonoxide is binnen de Europese Unie evenwel niet toegelaten als levensmiddelenadditief, ook niet als die stof wordt toegevoegd via bovengenoemde wijze van roken. Dit bleek niet ondubbelzinnig uit artikel 8 van het BBL. De Europese Commissie heeft de Nederlandse regering daarom gevraagd de Nederlandse wetgeving zodanig aan te passen dat roken van levensmiddelen volgens het clearsmoke procédé ook in Nederland nadrukkelijk verboden is. Artikel 1, onder C, zorgt daarvoor. In artikel 8, eerste lid, van het BBL is nu bepaald dat een met rook behandelde waar door die behandeling de kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten van het rookproces moet hebben verkregen. Het toepassen van het clearsmoke procédé is daardoor niet meer toegestaan. Met inachtneming van artikel 8, eerste lid, van het BBL gerookte, niet meer verse vis, zal bij bederf zichtbaar verkleuren. De consument kan hierdoor niet meer op het verkeerde been gezet worden”. (...) 8.4 Uit de overgelegde beschrijving van het rookproces van [afkorting naam eiseres I] blijkt onder meer dat de gegenereerde rook wordt gefilterd met behulp van een foodgrade filter en actieve kool van hout en/of kokosnootschillen.

Volgens de beschrijving wordt de rook ‘net genoeg gefilterd om de onvoorspelbare mengeling van penetrante smaken die het hout in voedsel achter kan laten, te verminderen, en om alleen een milde, plezierige smaak te behouden’. De rechtbank stelt vast dat bij het rookproces aldus gebruik wordt gemaakt van gefilterde rook. Hoewel het roken van levensmiddelen een toegestane wijze van verwerken van levensmiddelen is, is een rookproces waarbij aan de rook die bestanddelen worden onttrokken die aan de waar juist de kenmerkende kleur, geur en smaak van rook kunnen geven verboden. Bij een dergelijk rookproces wordt (in)direct CO toegevoegd, zonder dat die waar de voor het rookproces kenmerkende geur-, kleur- en smaakeffecten krijgt. 8.5 Direct na de inbewaringneming hebben inspecteurs van de NVWA organoleptisch onderzoek verricht. Daarvan zijn twee aanvullende rapporten van bevindingen van respectievelijk 29 november 2018 en 22 mei 2019 opgesteld. In het rapport van bevindingen van 29 november 2018 en het daarbij gevoegde verslag van organoleptische keuring staat dat de tonijn op 22 maart 2018, na ontdooien, direct na het openen van de verpakking is beoordeeld, dat daarbij geen rookgeur werd waargenomen en dat de kleur van de tonijn helderrood was. Ook op 23, 26, 28, 29 en 30 maart 2018 hebben inspecteurs van de NVWA deze verpakking tonijn organoleptisch gekeurd. In het rapport van 22 mei 2019 staat dat de kleur op 26 maart 2018 iets was verbleekt en dat deze trage kleurverandering opvallend is omdat tonijn normaliter snel verkleurt. Deze trage verandering van kleur is een indicatie voor het gebruik van CO. In bestreden besluit III heeft de Minister toegelicht dat als de tonijn op de traditionele, toegestane wijze gerookt zou zijn, deze een herkenbare rookgeur zou moeten hebben en er een bruine waas over de voor verse tonijn gebruikelijke bordeauxrode kleur zou zijn ontstaan. Deze eigenschappen zijn niet bij de onderzochte tonijn aangetroffen. 8.6.1 Met betrekking tot de vraag of zintuigelijke vaststelling door de toezichthouders kan volstaan om vast te stellen dat de tonijn niet de kenmerkende eigenschappen van gerookte tonijn heeft, stelt de rechtbank voorop dat het toepasselijke Unierecht niet een bepaalde onderzoeksmethode voorschrijft. De rechtbank acht een organoleptisch onderzoek in beginsel geschikt om te onderzoeken of de tonijn de kenmerkende geur en kleur van gerookte tonijn heeft. 8.6.2 De omstandigheid dat de aanvullende rapporten van bevindingen van 29 november 2018 en van 22 mei 2019 eerst na acht maanden, respectievelijk veertien maanden na de inspectie zijn opgesteld, betekent niet dat de Minister die rapporten niet aan de besluiten ten grondslag had mogen leggen. Zoals ter zitting toegelicht, maken de inspecteurs op de dag van een inspectie aantekeningen die zij ten dele uitwerken in een rapport van bevindingen. Alleen de op dat moment relevante informatie wordt daarin opgenomen. Indien naderhand aanvullende informatie nodig is, stellen de inspecteurs aanvullende rapporten op, waarbij zij putten uit de eerder door hen gemaakte aantekeningen. De toezichthouders hebben hun bevindingen gebaseerd op eigen waarnemingen en de rapporten zijn naar waarheid opgemaakt en ondertekend. Wat [afkorting naam eiseres II] heeft aangevoerd geeft geen reden voor twijfel aan de juistheid van de in de rapporten weergegeven bevindingen. Voor zover [afkorting naam eiseres II] betoogt dat geurwaarnemingen subjectief zijn en van persoon tot persoon kunnen verschillen, maakt dat niet dat niet van de bevindingen kan worden uitgegaan. De inspecteurs mogen deskundig worden geacht op het gebied van vis en geen van hen heeft de kenmerkende rookgeur waargenomen. Nu de door eiseressen uitgevoerde onderzoeken niet zijn verricht op het door verweerders bemonsterde stuk tonijn, geven deze onderzoeken evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van voormelde bevindingen. Bovendien is niet alleen het ontbreken van een rookgeur, maar ook de helderrode, niet voor gerookte producten gebruikelijke, kleur van de tonijn door de Minister aan de overtreding ten grondslag gelegd. Ook in de omstandigheid dat gedurende de bestuurlijke fase de bevindingen van de toezichthouder zijn aangevuld, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Juist in een geval zoals dit, waar een rapport van bevindingen gemotiveerd wordt betwist, is het aan de Minister om zich van de juistheid daarvan te vergewissen. Door de inspecteurs naar aanleiding van wat door eiseressen is aangevoerd hun bevindingen nader te laten toelichten, heeft de Minister aan die verplichting juist gevolg gegeven. Daarbij zijn alle aanvullende bevindingen nog voor het bestreden besluit aan eiseressen kenbaar gemaakt en zijn zij in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, zodat zij niet in hun verdediging zijn geschaad. 8.6.3 Op grond van het vorenstaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de tonijn niet de kenmerken had van een gerookt product, zodat niet aannemelijk is dat de aangetroffen CO het natuurlijk bijeffect is van het door [afkorting naam eiseres I] gehanteerde rookproces. 8.7 Vaststaat dat in de bemonsterde tonijn een hoeveelheid van 2,83 mg/kg CO is aangetroffen. Gelet op het namens eiseressen verrichtte onderzoek van Centro Technico Nacional de Conservacion de Productos de la Pesca is dat een uitzonderlijk hoge waarde CO. Uit dit onderzoek blijkt immers dat het aangetroffen CO-gehalte ook in de door [afkorting naam eiseres I] gebruikte tonijn uit de AAA kwaliteitsklasse na het roken vele malen lager ligt dan de waarde die door verweerders is aangetroffen. [afkorting naam eiseres II] maakt daarmee dan ook niet aannemelijk dat de hoge concentratie CO verklaard kan worden door de hoge kwaliteit van de tonijn die [afkorting naam eiseres I] voor haar producten gebruikt. [naam persoon K] , chemisch analist bij de Wageningen University & Research, heeft per e-mail van 16 november 2018 aan de Minister verklaard dat boven een waarde van 0,5 mg/kg moet worden aangenomen dat CO is toegevoegd. Ook ter zitting hebben hij en [naam persoon J] , bioloog bij de NVWA, verklaard dat bij een aangetroffen waarde vanaf 0,5 mg/kg CO in tonijn ervan moet worden uitgegaan dat CO als additief is toegevoegd. Ook de Europese Commissie acht bij een gehalte van 0,2 mg/kg de verdenking van fraude gerechtvaardigd. Nu naast het ontbreken van de kenmerkende geur en kleur van een gerookt product, het gehalte aan CO in de tonijn dermate hoog was dat dit volgens de deskundigen wel aan het product moet zijn toegevoegd, staat naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate vast dat de in de tonijn aangetroffen CO daaraan als levensmiddelenadditief is toegevoegd. Dit is in strijd met artikel 4, eerste lid, van Vo 1333/2008, in samenhang gelezen met artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven. De Minister was derhalve bevoegd [afkorting naam eiseres II] , als eigenaar van de tonijn, daarvoor te beboeten. [afkorting naam eiseres II] heeft geen gronden tegen de hoogte van de boete aangevoerd. De rechtbank acht een boete ter hoogte van € 525,- niet te hoog. Ten aanzien van de officiële inbewaringneming 9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NVWA de partij diepgevroren tonijn in officiële inbewaringneming kunnen plaatsen zonder [afkorting naam eiseres I] daaraan voorafgaand te horen. Indien de bevoegde autoriteit maatregelen neemt naar aanleiding van een controle van levensmiddelen uit derde landen hoort zij op grond van artikel 19, eerste lid, van Verordening 882/2004 (Vo 882/2004) de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die voor de zending verantwoordelijk is. Deze verplichting geldt echter op grond van het tweede lid niet indien de controle heeft uitgewezen dat de zending negatieve gevolgen heeft voor de gezondheid van mens of dier of anderszins onveilig is.