ECLI:NL:RBROT:2021:2004

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/512, ROT 20/530 en ROT 20/579 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 maart 2021 in de zaken tussen 1Koninklijke KPN N.V. (KPN), te Rotterdam, gemachtigde: mr. W.A. Boekelman en mr. T.D.O. van der Vijver, 2Voiceworks B.V., te Almere, Dean One B.V., te Alphen aan den Rijn, SpeakUp B.V., te Enschede, Onecentral B.V., te Rotterdam, Gntel B.V., te Groningen en Infopact Netwerkdiensten B.V., te Rotterdam, eiseressen 2, gemachtigde: mr. N.J. Linssen, 3BT Nederland N.V., te Amsterdam, Colt Technology Services B.V., te Duivendrecht, Verizon Nederland B.V., te Amsterdam, eiseressen 3, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. S. Jansen, mr. J.J. Reuveny en mr. O.H.P. Schyns, waarbij als derde partij deelneemt T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen.

Bij besluit van 29 januari 2019 (het primaire besluit) heeft de ACM een bindende aanwijzing opgelegd aan KPN, die erop neerkomt dat KPN binnen vier weken na dagtekening van dit besluit nieuwe tarieven dient vast te stellen voor interconnectie in verband met nummerportabiliteit als bedoeld in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw), dit op basis van kostenoriëntatie waarbij enkel de kosten in acht worden genomen die te maken hebben met interconnectie in verband met verplichtingen die krachtens artikel 4.10, eerste lid, van de Tw zijn opgelegd en dat KPN bij de bepaling van de arbeidskosten en de IT-kosten de uitgangspunten in acht neemt die zijn opgenomen in respectievelijk randnummers 78 tot en met 82 en 100 tot en met 102 van dit besluit. Bij besluit van 19 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de ACM de bezwaren van KPN ongegrond verklaard, de bezwaren van eiseressen 2 gegrond verklaard voor zover deze zich richten op de periode waarop de bindende aanwijzing betrekking heeft, het primaire besluit herroepen door de te bepalen dat KPN haar porteertarieven vanaf 18 januari 2017 dient te corrigeren met inachtneming van de randnummers 134 tot en met 142 van het bestreden besluit, de overige bezwaren van eiseressen 2 ongegrond verklaard en het verzoek van KPN om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen. KPN, eiseressen 2 en T-Mobile Netherlands B.V., als rechtsopvolger van Tele2 Nederland B.V. (T-Mobile), tezamen met eiseressen 3, hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Alle partijen hebben, daartoe uitgenodigd door de griffie, te kennen gegeven als partij in elkaars beroep te willen worden aangemerkt. De griffier heeft partijen bericht dat al deze verzoeken (vooralsnog) door de rechtbank worden gehonoreerd. Bij brief van 24 maart 2020 heeft T-Mobile haar beroep ingetrokken. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft de ACM daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 5 november 2020 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht van (gedeelten van) stukken zoals is verzocht. KPN heeft de rechtbank toestemming verleend kennis te nemen van deze stukken als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Eiseressen 3 hebben desgevraagd nog een nadere zienswijze ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de ACM zijn voorts verschenen: B. Klaassens en M. Bouthoorn. Namens KPN zijn voorts verschenen: [Naam], [Naam] en [Naam]. Namens eiseressen 2 zijn voorts verschenen: [Naam] (Voiceworks B.V.), [Naam] (SpeakUp B.V.) en [Naam] (SpeakUp B.V.), [Naam] (Onecentral B.V.). Namens eiseressen 3 zijn voorts verschenen: [Naam] (BT Nederland N.V.), [Naam] (Colt Technology Services B.V.), [Naam] (Verizon Nederland B.V.), [Naam] (Verizon Nederland B.V.) en [Naam] (T-Mobile Netherlands B.V.).

Inleiding 1. Wanneer een abonnee overstapt van de ene naar een andere telecomaanbieder, kan hij daarbij zijn telefoonnummer(s) meenemen. Dit wordt nummerportering genoemd. De telecomaanbieder waarvan de abonnee overstapt kan daarvoor kosten in rekening brengen bij de telecomaanbieder waarnaar de abonnee overstapt. De kosten die eerstgenoemde telecomaanbieder in rekening brengt kan de laatstgenoemde telecomaanbieder rechtstreeks of indirect afwentelen op de eindgebruiker, hetgeen tot hogere tarieven kan leiden en daarom tot overstapdrempels. Gelet op artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw – dat een implementatie vormt van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn – moet het tarief voor nummerportering kostengeoriënteerd zijn. Deze bepaling heeft tot doel de overstapdrempels zo veel mogelijk weg te nemen. Private Mobility B.V. (Private Mobility) heeft bij de ACM een aanvraag om geschilbeslechting ingediend omdat volgens haar de tarieven van KPN voor nummerportering niet kostengeoriënteerd waren. In het kader van deze aanvraag meldden zich nog vijf andere telecomaanbieders. De ACM heeft na onderzoek ambtshalve geoordeeld dat de tarieven van KPN niet kostengeoriënteerd waren. Zij heeft daarom aan KPN een bindende aanwijzing gegeven. KPN heeft vervolgens een nieuw tarief vastgesteld waarmee de ACM heeft ingestemd. In bezwaar en beroep verschillen partijen van mening over de vraag welk bedrag KPN mag rekenen voor nummerportering en of en in welke mate de bindende aanwijzing aan KPN dient terug te werken in de tijd. Dit geschil ziet overigens niet op mobiele telefonie, maar enkel op vaste nummers. Dit zijn zowel geografische als niet-geografische nummers. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM 2. In de bijlage bij deze uitspraak is het wettelijk kader opgenomen. 3. De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), rechtsvoorganger van de ACM, heeft op 27 januari 2006 een mededeling betreffende de tarieven nummerportabiliteit van KPN (OPTA/TN/2006/200202 (https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/9013_mededeling-tarieven-nummerportabiliteit-kpn-2006-01-27.pdf); de Mededeling) uitgebracht waarin zij aankondigt dat het tarief voor nummerporteringen op het vaste net niet meer, zoals dat voorheen gebeurde, wordt goedgekeurd als onderdeel van de jaarlijkse toetsing van het kostentoerekeningssysteem, maar dat partijen met KPN over deze tarieven tot overeenstemming dienen te komen ‘met dien verstande dat de tarieven dienen te voldoen aan de wettelijke norm van redelijkheid’. Als partijen geen overeenstemming mochten bereiken, kunnen zij een geschil indienen bij de OPTA. Bij wijze van overgang naar deze nieuwe situatie heeft de OPTA geoordeeld over de volgende door KPN voorgenomen tarieven. Deze tarieven leken de OPTA vooralsnog niet onredelijk. Deze mening was – zo volgt uit de Mededeling – gebaseerd op kostenrapportages van KPN, die evenwel niet de diepgang hebben van een uitputtende beoordeling van het kostentoerekeningssysteem. Hoewel in de Mededeling is aangegeven dat de OPTA, gegeven het aflopen van het overgangsregime, een ingangsdatum van 1 januari 2006 meer voor de hand vindt liggen dan het voornemen van de KPN om deze tarieven met ingang van 1 februari 2006 te hanteren, heeft KPN vastgehouden aan haar voornemen. Dit laatste heeft op verzoek van Casema geleid tot geschilbeslechting door de OPTA op 16 februari 2007 (OPTA/TN/2007/200197 (https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/9167_geschilbesluit%20cfm%20PV.pdf); het Geschilbesluit). Daarin kwam de OPTA tot de slotsom dat zij gelet op artikel 4.10, zevende lid, onder b, van de Tw, gelezen in samenhang met het arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2006 (ECLI:EU:C:2006:463 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=56478&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Mobistar (het arrest Mobistar) bevoegd is het geschil te beslechten en dat de te hanteren tarieven hebben te gelden vanaf 1 januari 2006. 4. Private Mobility heeft de ACM op 18 januari 2017 verzocht om KPN te verplichten enkel tarieven voor nummerportering in rekening te brengen voor zover deze kostengeoriënteerd zijn. De ACM heeft vervolgens ambtshalve onderzoek verricht naar de tarieven van KPN voor nummerportering. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM het standpunt ingenomen dat de door KPN gehanteerde porteringstarieven van € 2 per nummer en € 200 per nummerblok niet in overeenstemming zijn met het vereiste van kostenoriëntatie. Om die reden heeft de ACM aan KPN bij het primaire besluit een bindende aanwijzing gegeven. Daarbij heeft de ACM aangegeven welke uitgangspunten KPN in acht dient te nemen bij de vaststelling van de arbeidskosten en de IT-kosten. Haar bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing heeft de ACM gebaseerd op artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) gelezen in verbinding met de artikelen 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, en 15.1, derde lid, van de Tw. 5. KPN heeft volgens de ACM aan de bindende aanwijzing voldaan door de volgende porteringstarieven voor te stellen: € 1,15 per nummer en € 42,80 per nummerblok. Intussen hebben KPN en eiseressen 2 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Voorts hebben eiseressen 2 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de ACM om vanwege de concurrentiegevoeligheid van bepaalde gegevens niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan eiseressen 2 te verstrekken, waarna de ACM hen heeft bericht dat dit geen voor bezwaar vatbare beslissing behelst. Op 31 juli 2019, dus na afloop van de termijn om bezwaar te maken, hebben eiseressen 3 de ACM verzocht om als belanghebbende deel te nemen aan de bezwaarprocedures van KPN en eiseressen 2. Omdat eiseressen 3 niet een tegengesteld belang hebben aan dat van eiseressen 2 maar wel aan dat van KPN, heeft de ACM eiseressen 3 uitsluitend toegelaten als derde belanghebbende in het kader van de bezwaren van KPN. Het bezwaar tegen deze processuele beslissing heeft de ACM niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 6:3 van de Awb. Partijen zijn gehoord, waarbij KPN voorts is gehoord op een besloten gedeelte van de hoorzitting. Bij het bestreden besluit heeft de ACM de ingangsdatum waarop KPN aan de aanwijzing dient te voldoen verschoven naar 18 januari 2017, de datum van de indiening van het verzoek om geschilbeslechting. Daarbij heeft de ACM een knik aangebracht in de tarieven tot en vanaf 1 oktober 2017. Voorts heeft de ACM tussen bepaalde nummers gedifferentieerd in de kosten die KPN in rekening mag brengen. In de openbare versie van het bestreden besluit (gepubliceerd op de website van de ACM) is onder randnummer 144 het volgende schema opgenomen. Procedurele kwesties Ontvankelijkheid beroep eiseressen 3 6.1. De ACM stelt zich op het standpunt dat het beroep van eiseressen 3 niet-ontvankelijk is omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit. Vaststaat dat eiseressen 3 zich na afloop van de termijn om bezwaar te maken hebben gewend tot de ACM en hebben verzocht te worden toegelaten als derde partij in de bezwaarprocedure. Wat de ACM daarover heeft beslist, levert geen voor beroep vatbare beslissing op en staat ook los van de vraag of eiseressen 3 beroep kunnen instellen en – zo niet – of zij zich in de beroepen van KPN en eiseressen 2 kunnen voegen als derde partij op de voet van artikel 8:26 van de Awb. 6.2. Uit artikel 6:13 van de Awb volgt dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de ACM een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven totdat de ACM opnieuw op bezwaar heeft beslist; bepaalt dat de ACM aan KPN en eiseressen 2 en 3 elk het door hun betaalde griffierecht van € 354 vergoedt; veroordeelt de ACM in de proceskosten van KPN en eiseressen 2 en 3 tot een bedrag van € 1.602 elk. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 maart 2021. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) Artikel 4 Recht van beroep 1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, dient de nodige deskundigheid te bezitten om zijn taken te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. Hangende de uitspraak van een dergelijk beroep blijft het besluit van de nationale regelgevende instantie van kracht, tenzij de beroepsinstantie anders beslist. 2. Wanneer het in lid 1 genoemde lichaam van beroep geen rechtscollege is, moeten zijn beslissingen altijd schriftelijk met redenen worden omkleed. Voorts moet het in dat geval mogelijk zijn tegen die beslissingen beroep in te stellen bij een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 van het Verdrag. Artikel 8 Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn. De nationale regelgevende instanties kunnen binnen hun bevoegdheden bijdragen tot het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media. 2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit; b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is; c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; en d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad. 3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau; b) zij moedigen het opzetten en ontwikkelen van trans-Europese netwerken en de interoperabiliteit van pan-Europese diensten aan en eind-tot-eind connectiviteit; c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden; d) zij werken met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen. 4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij waarborgen dat alle burgers toegang hebben tot een universele dienst als omschreven in Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); b) zij waarborgen de consument een hoog niveau van bescherming bij zijn transacties met leveranciers, met name door ervoor te zorgen dat er eenvoudige en goedkope geschillenprocedures beschikbaar zijn die worden toegepast door een van de betrokken partijen onafhankelijke instantie; c) zij dragen bij tot het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer; d) zij bevorderen de verstrekking van duidelijke informatie, met name door te verplichten tot transparantie ten aanzien van tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten; e) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gehandicapte gebruikers; en f) zij waarborgen de integriteit en de veiligheid van de openbare communicatienetwerken. Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) Artikel 30 Nummerportabiliteit 1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle abonnees van openbare telefoondiensten, met inbegrip van mobiele diensten, die daarom verzoeken, hun nummer(s) kunnen behouden, ongeacht de onderneming die de dienst levert: a. a) in het geval van geografische nummers, op een specifieke locatie en b) in het geval van niet-geografische nummers, op elke locatie. Dit lid is niet van toepassing op het overdragen van nummers tussen netwerken die diensten op een vaste locatie aanbieden en mobiele netwerken. 2. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met de nummerportabiliteit kostengeoriënteerd is en dat eventuele directe kosten voor abonnees het gebruik van die faciliteiten niet ontmoedigen. 3.

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 20/512, ROT 20/530 en ROT 20/579 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 maart 2021 in de zaken tussen 1Koninklijke KPN N.V. (KPN), te Rotterdam, gemachtigde: mr. W.A. Boekelman en mr. T.D.O. van der Vijver, 2Voiceworks B.V., te Almere, Dean One B.V., te Alphen aan den Rijn, SpeakUp B.V., te Enschede, Onecentral B.V., te Rotterdam, Gntel B.V., te Groningen en Infopact Netwerkdiensten B.V., te Rotterdam, eiseressen 2, gemachtigde: mr. N.J. Linssen, 3BT Nederland N.V., te Amsterdam, Colt Technology Services B.V., te Duivendrecht, Verizon Nederland B.V., te Amsterdam, eiseressen 3, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. S. Jansen, mr. J.J. Reuveny en mr. O.H.P. Schyns, waarbij als derde partij deelneemt T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. van Roosmalen.

Bij besluit van 29 januari 2019 (het primaire besluit) heeft de ACM een bindende aanwijzing opgelegd aan KPN, die erop neerkomt dat KPN binnen vier weken na dagtekening van dit besluit nieuwe tarieven dient vast te stellen voor interconnectie in verband met nummerportabiliteit als bedoeld in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw), dit op basis van kostenoriëntatie waarbij enkel de kosten in acht worden genomen die te maken hebben met interconnectie in verband met verplichtingen die krachtens artikel 4.10, eerste lid, van de Tw zijn opgelegd en dat KPN bij de bepaling van de arbeidskosten en de IT-kosten de uitgangspunten in acht neemt die zijn opgenomen in respectievelijk randnummers 78 tot en met 82 en 100 tot en met 102 van dit besluit. Bij besluit van 19 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de ACM de bezwaren van KPN ongegrond verklaard, de bezwaren van eiseressen 2 gegrond verklaard voor zover deze zich richten op de periode waarop de bindende aanwijzing betrekking heeft, het primaire besluit herroepen door de te bepalen dat KPN haar porteertarieven vanaf 18 januari 2017 dient te corrigeren met inachtneming van de randnummers 134 tot en met 142 van het bestreden besluit, de overige bezwaren van eiseressen 2 ongegrond verklaard en het verzoek van KPN om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen. KPN, eiseressen 2 en T-Mobile Netherlands B.V., als rechtsopvolger van Tele2 Nederland B.V. (T-Mobile), tezamen met eiseressen 3, hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Alle partijen hebben, daartoe uitgenodigd door de griffie, te kennen gegeven als partij in elkaars beroep te willen worden aangemerkt. De griffier heeft partijen bericht dat al deze verzoeken (vooralsnog) door de rechtbank worden gehonoreerd. Bij brief van 24 maart 2020 heeft T-Mobile haar beroep ingetrokken. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft de ACM daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 5 november 2020 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht van (gedeelten van) stukken zoals is verzocht. KPN heeft de rechtbank toestemming verleend kennis te nemen van deze stukken als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Eiseressen 3 hebben desgevraagd nog een nadere zienswijze ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de ACM zijn voorts verschenen: B. Klaassens en M. Bouthoorn. Namens KPN zijn voorts verschenen: [Naam], [Naam] en [Naam]. Namens eiseressen 2 zijn voorts verschenen: [Naam] (Voiceworks B.V.), [Naam] (SpeakUp B.V.) en [Naam] (SpeakUp B.V.), [Naam] (Onecentral B.V.). Namens eiseressen 3 zijn voorts verschenen: [Naam] (BT Nederland N.V.), [Naam] (Colt Technology Services B.V.), [Naam] (Verizon Nederland B.V.), [Naam] (Verizon Nederland B.V.) en [Naam] (T-Mobile Netherlands B.V.).

Inleiding 1. Wanneer een abonnee overstapt van de ene naar een andere telecomaanbieder, kan hij daarbij zijn telefoonnummer(s) meenemen. Dit wordt nummerportering genoemd. De telecomaanbieder waarvan de abonnee overstapt kan daarvoor kosten in rekening brengen bij de telecomaanbieder waarnaar de abonnee overstapt. De kosten die eerstgenoemde telecomaanbieder in rekening brengt kan de laatstgenoemde telecomaanbieder rechtstreeks of indirect afwentelen op de eindgebruiker, hetgeen tot hogere tarieven kan leiden en daarom tot overstapdrempels. Gelet op artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw – dat een implementatie vormt van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn – moet het tarief voor nummerportering kostengeoriënteerd zijn. Deze bepaling heeft tot doel de overstapdrempels zo veel mogelijk weg te nemen. Private Mobility B.V. (Private Mobility) heeft bij de ACM een aanvraag om geschilbeslechting ingediend omdat volgens haar de tarieven van KPN voor nummerportering niet kostengeoriënteerd waren. In het kader van deze aanvraag meldden zich nog vijf andere telecomaanbieders. De ACM heeft na onderzoek ambtshalve geoordeeld dat de tarieven van KPN niet kostengeoriënteerd waren. Zij heeft daarom aan KPN een bindende aanwijzing gegeven. KPN heeft vervolgens een nieuw tarief vastgesteld waarmee de ACM heeft ingestemd. In bezwaar en beroep verschillen partijen van mening over de vraag welk bedrag KPN mag rekenen voor nummerportering en of en in welke mate de bindende aanwijzing aan KPN dient terug te werken in de tijd. Dit geschil ziet overigens niet op mobiele telefonie, maar enkel op vaste nummers. Dit zijn zowel geografische als niet-geografische nummers. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming van de ACM 2. In de bijlage bij deze uitspraak is het wettelijk kader opgenomen. 3. De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), rechtsvoorganger van de ACM, heeft op 27 januari 2006 een mededeling betreffende de tarieven nummerportabiliteit van KPN (OPTA/TN/2006/200202 (https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/9013_mededeling-tarieven-nummerportabiliteit-kpn-2006-01-27.pdf); de Mededeling) uitgebracht waarin zij aankondigt dat het tarief voor nummerporteringen op het vaste net niet meer, zoals dat voorheen gebeurde, wordt goedgekeurd als onderdeel van de jaarlijkse toetsing van het kostentoerekeningssysteem, maar dat partijen met KPN over deze tarieven tot overeenstemming dienen te komen ‘met dien verstande dat de tarieven dienen te voldoen aan de wettelijke norm van redelijkheid’. Als partijen geen overeenstemming mochten bereiken, kunnen zij een geschil indienen bij de OPTA. Bij wijze van overgang naar deze nieuwe situatie heeft de OPTA geoordeeld over de volgende door KPN voorgenomen tarieven. Deze tarieven leken de OPTA vooralsnog niet onredelijk. Deze mening was – zo volgt uit de Mededeling – gebaseerd op kostenrapportages van KPN, die evenwel niet de diepgang hebben van een uitputtende beoordeling van het kostentoerekeningssysteem. Hoewel in de Mededeling is aangegeven dat de OPTA, gegeven het aflopen van het overgangsregime, een ingangsdatum van 1 januari 2006 meer voor de hand vindt liggen dan het voornemen van de KPN om deze tarieven met ingang van 1 februari 2006 te hanteren, heeft KPN vastgehouden aan haar voornemen. Dit laatste heeft op verzoek van Casema geleid tot geschilbeslechting door de OPTA op 16 februari 2007 (OPTA/TN/2007/200197 (https://www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/9167_geschilbesluit%20cfm%20PV.pdf); het Geschilbesluit). Daarin kwam de OPTA tot de slotsom dat zij gelet op artikel 4.10, zevende lid, onder b, van de Tw, gelezen in samenhang met het arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2006 (ECLI:EU:C:2006:463 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=56478&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Mobistar (het arrest Mobistar) bevoegd is het geschil te beslechten en dat de te hanteren tarieven hebben te gelden vanaf 1 januari 2006. 4. Private Mobility heeft de ACM op 18 januari 2017 verzocht om KPN te verplichten enkel tarieven voor nummerportering in rekening te brengen voor zover deze kostengeoriënteerd zijn. De ACM heeft vervolgens ambtshalve onderzoek verricht naar de tarieven van KPN voor nummerportering. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM het standpunt ingenomen dat de door KPN gehanteerde porteringstarieven van € 2 per nummer en € 200 per nummerblok niet in overeenstemming zijn met het vereiste van kostenoriëntatie. Om die reden heeft de ACM aan KPN bij het primaire besluit een bindende aanwijzing gegeven. Daarbij heeft de ACM aangegeven welke uitgangspunten KPN in acht dient te nemen bij de vaststelling van de arbeidskosten en de IT-kosten. Haar bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing heeft de ACM gebaseerd op artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) gelezen in verbinding met de artikelen 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, en 15.1, derde lid, van de Tw. 5. KPN heeft volgens de ACM aan de bindende aanwijzing voldaan door de volgende porteringstarieven voor te stellen: € 1,15 per nummer en € 42,80 per nummerblok. Intussen hebben KPN en eiseressen 2 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Voorts hebben eiseressen 2 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de ACM om vanwege de concurrentiegevoeligheid van bepaalde gegevens niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan eiseressen 2 te verstrekken, waarna de ACM hen heeft bericht dat dit geen voor bezwaar vatbare beslissing behelst. Op 31 juli 2019, dus na afloop van de termijn om bezwaar te maken, hebben eiseressen 3 de ACM verzocht om als belanghebbende deel te nemen aan de bezwaarprocedures van KPN en eiseressen 2. Omdat eiseressen 3 niet een tegengesteld belang hebben aan dat van eiseressen 2 maar wel aan dat van KPN, heeft de ACM eiseressen 3 uitsluitend toegelaten als derde belanghebbende in het kader van de bezwaren van KPN. Het bezwaar tegen deze processuele beslissing heeft de ACM niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 6:3 van de Awb. Partijen zijn gehoord, waarbij KPN voorts is gehoord op een besloten gedeelte van de hoorzitting. Bij het bestreden besluit heeft de ACM de ingangsdatum waarop KPN aan de aanwijzing dient te voldoen verschoven naar 18 januari 2017, de datum van de indiening van het verzoek om geschilbeslechting. Daarbij heeft de ACM een knik aangebracht in de tarieven tot en vanaf 1 oktober 2017. Voorts heeft de ACM tussen bepaalde nummers gedifferentieerd in de kosten die KPN in rekening mag brengen. In de openbare versie van het bestreden besluit (gepubliceerd op de website van de ACM) is onder randnummer 144 het volgende schema opgenomen. Procedurele kwesties Ontvankelijkheid beroep eiseressen 3 6.1. De ACM stelt zich op het standpunt dat het beroep van eiseressen 3 niet-ontvankelijk is omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit. Vaststaat dat eiseressen 3 zich na afloop van de termijn om bezwaar te maken hebben gewend tot de ACM en hebben verzocht te worden toegelaten als derde partij in de bezwaarprocedure. Wat de ACM daarover heeft beslist, levert geen voor beroep vatbare beslissing op en staat ook los van de vraag of eiseressen 3 beroep kunnen instellen en – zo niet – of zij zich in de beroepen van KPN en eiseressen 2 kunnen voegen als derde partij op de voet van artikel 8:26 van de Awb. 6.2. Uit artikel 6:13 van de Awb volgt dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de ACM een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven totdat de ACM opnieuw op bezwaar heeft beslist; bepaalt dat de ACM aan KPN en eiseressen 2 en 3 elk het door hun betaalde griffierecht van € 354 vergoedt; veroordeelt de ACM in de proceskosten van KPN en eiseressen 2 en 3 tot een bedrag van € 1.602 elk. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 11 maart 2021. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) Artikel 4 Recht van beroep 1. De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, dient de nodige deskundigheid te bezitten om zijn taken te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is. Hangende de uitspraak van een dergelijk beroep blijft het besluit van de nationale regelgevende instantie van kracht, tenzij de beroepsinstantie anders beslist. 2. Wanneer het in lid 1 genoemde lichaam van beroep geen rechtscollege is, moeten zijn beslissingen altijd schriftelijk met redenen worden omkleed. Voorts moet het in dat geval mogelijk zijn tegen die beslissingen beroep in te stellen bij een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 van het Verdrag. Artikel 8 Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn. De nationale regelgevende instanties kunnen binnen hun bevoegdheden bijdragen tot het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media. 2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit; b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is; c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; en d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad. 3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau; b) zij moedigen het opzetten en ontwikkelen van trans-Europese netwerken en de interoperabiliteit van pan-Europese diensten aan en eind-tot-eind connectiviteit; c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden; d) zij werken met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen. 4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, onder meer op de volgende wijze: a. a) zij waarborgen dat alle burgers toegang hebben tot een universele dienst als omschreven in Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); b) zij waarborgen de consument een hoog niveau van bescherming bij zijn transacties met leveranciers, met name door ervoor te zorgen dat er eenvoudige en goedkope geschillenprocedures beschikbaar zijn die worden toegepast door een van de betrokken partijen onafhankelijke instantie; c) zij dragen bij tot het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer; d) zij bevorderen de verstrekking van duidelijke informatie, met name door te verplichten tot transparantie ten aanzien van tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten; e) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gehandicapte gebruikers; en f) zij waarborgen de integriteit en de veiligheid van de openbare communicatienetwerken. Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) Artikel 30 Nummerportabiliteit 1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle abonnees van openbare telefoondiensten, met inbegrip van mobiele diensten, die daarom verzoeken, hun nummer(s) kunnen behouden, ongeacht de onderneming die de dienst levert: a. a) in het geval van geografische nummers, op een specifieke locatie en b) in het geval van niet-geografische nummers, op elke locatie. Dit lid is niet van toepassing op het overdragen van nummers tussen netwerken die diensten op een vaste locatie aanbieden en mobiele netwerken. 2. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met de nummerportabiliteit kostengeoriënteerd is en dat eventuele directe kosten voor abonnees het gebruik van die faciliteiten niet ontmoedigen. 3.

Maatgevend voor de mogelijkheid om beroep in te stellen, is of eiseressen 3 het verwijt kan worden gemaakt dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit. Dat verwijt kan niet worden gemaakt indien en voor zover het bestreden besluit voor eiseressen 3 nadeliger uitpakt dan het primaire besluit. In dat geval kunnen eiseressen 3 in verband met die verslechtering beroep instellen (vgl. ECLI:NL:CBB:2012:BY0191 en ECLI:NL:RVS:2020:2924). 6.3. Vaststaat dat het bestreden besluit tot een verslechtering van de positie van eiseressen 3 leidt. Zo is de ACM in het bestreden besluit voor de kosten voor porteringen voor de enkelvoudige geografische en niet-geografische nummers 085, 088, 14xy en 16xy uitgegaan van hogere kosten tot 1 oktober 2017 en voor de overige enkelvoudige nummers van hogere kosten voor porteringen zowel tot als na 1 oktober 2017. Voorts geldt dat voor eiseressen 3 mogelijk niet op basis van het primaire besluit was vast te stellen welke tarieven KPN nog in rekening mocht brengen, omdat die bedragen in zowel de openbare als de partij versie door de ACM zijn weggehaald. Mede gelet op de, door eiseressen 3 ter zitting aangehaalde, uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 juni 2020 (ECLI:NL:CRVB:2020:1211) is het beroep van eiseressen 3 dan ook ontvankelijk. In die uitspraak overwoog de Raad dat een belanghebbende door artikel 6:13 van de Awb uitsluitend wordt beperkt in zijn mogelijkheid om beroep in te stellen tegen onderdelen van een besluit waartegen zijn bezwaren zich niet hebben gericht. Binnen de aldus beperkte omvang van een geschil mag hij echter nieuwe gronden aandragen, omdat de wetgever met die gewijzigde bepaling uitdrukkelijk geen argumentatieve of grondenfuik heeft willen introduceren (Kamerstukken II 2004/05, 29 421, nr. 11). Nu geen sprake is van te onderscheiden besluitonderdelen, bestaat geen aanleiding om het beroep van eiseressen 3 niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij opkomt tegen onderdelen van het bestreden besluit die niet tot een verslechtering van haar positie leiden. Derdepartijen 7.1. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de toelating van partijen tot elkaars beroepszaken. Alle partijen zijn, zoals in het procesverloop is vermeld, door de griffier bericht dat zij als partij in elkaars beroep worden aangemerkt. Dit is een voorlopige procesbeslissing van de rechtbank waarvan zij gelet op artikel 8:26, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 2.2, derde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (Niet-Kei-zaken) 2017 kan terugkomen tot de sluiting van het onderzoek ter zitting (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:40 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:40)). 7.2. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de partij die beroep heeft ingesteld en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren. Dit geldt ook indien de partij die om toelating vraagt, zelf ook beroep heeft ingesteld (ECLI:NL:CBB:2016:40 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:40)). Eiseressen 2 en 3 en T-Mobile hebben geen tegengestelde belangen. Zij zijn immers allen concurrent van KPN en hebben ieder een belang bij het met (zo vergaand mogelijk) terugwerkende kracht vaststellen van zo laag mogelijke porteringstarieven door KPN, al dan niet door middel van een aanwijzing door de ACM. Gelet op dit parallelle belang kunnen eiseressen 2 en 3 niet worden aangemerkt als partijen in elkaars beroepen en is ook T-Mobile geen partij in die beroepen. Gelet hierop maakt de rechtbank de toelating van eiseressen 2 en 3 en van T-Mobile in zoverre ongedaan. Eiseressen 2 en 3 en T-Mobile enerzijds en KPN anderzijds hebben tegengestelde belangen. Zij zijn daarom wel terecht toegelaten als partijen in elkaars beroep. Inzage in stukken 8. Eiseressen 2 hebben in beroep terecht aangevoerd dat de ACM hen ten onrechte geen inzage in alle stukken heeft verstrekt en dat de ACM de geheimhouding van stukken ontoereikend heeft gemotiveerd. Een beslissing van de ACM als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb tot het niet ter inzage geven van alle (gedeelten van) stukken omdat geheimhouding om gewichtige redenen is geboden, is een procedurele beslissing in de zin van artikel 6:3 van de Awb. Er is geen aanleiding om los van de te nemen beslissing op bezwaar een afzonderlijk belang van partijen aan te nemen inzake inzage in de stukken. De vraag of eiseressen 2 op ontoelaatbare wijze in hun verdedigingsrechten zijn beknot kan evenwel wel ter discussie worden gesteld in beroep. De ACM heeft in beroep meer stukken ingediend zonder een claim op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb dan zij in bezwaar aan eiseressen 2 ter beschikking heeft gesteld. Volgens de ACM kan dit verzuim worden gepasseerd met artikel 6:22 van de Awb. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Eiseressen 2 hebben immers thans van die stukken kennis genomen, terwijl niet aannemelijk is dat zij door de beperktere kennisneming hangende bezwaar in hun procespositie zijn geschaad. Zo blijkt ook uit de uitvoerige uiteenzetting van de gronden van beroep door eiseressen 2 dat zij in essentie niet in de uitoefening van hun recht tot het instellen van beroep zijn beknot (vgl. ECLI:NL:CBB:2009:BK2641 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2009:BK2641), overweging 6.1). Evenmin is aannemelijk dat eiseressen 2 uitsluitend in beroep zijn gegaan omdat hen ten onrechte stukken in bezwaar zijn onthouden nu zij het ook om andere redenen niet eens zijn met het bestreden besluit. Uitleg van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw 9.1. Het meest vergaande betoog van KPN strekt ertoe dat de ACM niet bevoegd is om tot handhaving over te gaan omdat niet is gebleken dat zij artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft overtreden. Er kan volgens KPN eerst sprake zijn van een overtreding van deze uit artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn voortvloeiende norm indien de ACM zowel heeft aangetoond dat geen sprake is van kostenoriëntatie als dat dit daadwerkelijk ontmoediging van nummerportering tot gevolg heeft. Zo zou de ACM moeten onderzoeken of de overnemende telecomaanbieders de kosten doorberekenen aan de abonnees en, afhankelijk van de mate waarin dit het geval is, moeten onderzoeken of abonnees daardoor worden ontmoedigd tot nummerportering. Daar komt bij dat handhaving door de ACM van een tariefmaatregel op basis van de Universeledienstrichtlijn volgens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 21 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:349 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:349)) moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. 9.2. Eiseressen 2 betogen daarentegen dat de ACM ten onrechte uitgaat van de werkelijke kosten van KPN. Kostengeoriënteerde tarieven zouden moeten uitgaan van de efficiënte kosten. Zij wijzen in dit verband op de uitspraak van het College van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2011:BT6098)) en op het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017 (ECLI:EU:C:2017:989 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200006&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Polkomtel (het arrest Polkomtel). Volgens eiseressen 2 heeft KPN met betrekking tot de porteringstarieven geen prikkel tot kostendaling, maar heeft zij er juist belang bij om een overstapdrempel op te werpen. Uit de omstandigheid dat veel handmatige handelingen moeten worden verricht blijkt ook wel dat KPN niet efficiënt is.

De nationale regelgevende instanties leggen voor de nummerportabiliteit geen tarieven voor eindgebruikers op die de concurrentie zouden kunnen verstoren, zoals specifieke of uniforme tarieven voor eindgebruikers. Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 12j De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast, aan de overtreder een bindende aanwijzing opleggen. Telecommunicatiewet Artikel 1.3 1. De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde [lees: vierde] lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door: a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen; b. de ontwikkeling van de interne markt; c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. (…) Artikel 4.10 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische communicatiedienst afneemt: a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken na beëindiging van de levering van de dienst in het geval de beëindiging van de levering plaatsvindt ten gevolge van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst; (…) 7. Een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover een krachtens het eerste lid aangewezen categorie van openbare elektronische communicatiediensten wordt verzorgd: a. zorgt ervoor dat zijn netwerk zodanig is ingericht dat een aanbieder van die dienst een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting kan nakomen, en b. stelt voor interconnectie verband houdende met een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting een kostengeoriënteerd tarief vast. Artikel 12.2 1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen. 2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde. Artikel 15.1 (…) 3. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en het bepaalde bij of krachtens de roamingverordening en de netneutraliteitsverordening. De vorige volzin is niet van toepassing op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 5.1, 5.4, 5.5, 5.6, tweede, derde lid, vierde en vijfde lid, 5.7, 5.13, 5.14 en 5a.6 van deze wet en voor zover Onze Minister de geadresseerde is. (…) Besluit nummerportabiliteit Artikel 2 Een aanbieder van een geografisch gebonden dienst is verplicht degene die zijn dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde geografische nummer te blijven gebruiken, indien diegene ervoor kiest om binnen hetzelfde netnummergebied: a. de geografisch gebonden dienst af te nemen van een andere aanbieder, of b. van hem de geografisch gebonden dienst af te nemen vanaf een andere locatie of tegen andere contractuele voorwaarden. Artikel 3 Een aanbieder van een niet-geografisch gebonden dienst is verplicht degene die zijn dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde niet-geografische nummer te blijven gebruiken, indien diegene ervoor kiest om: a. de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen van een andere aanbieder, of b. van hem de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen tegen andere contractuele voorwaarden. Artikel 7 1. Een aanbieder van een geografisch gebonden dienst als bedoeld in artikel 2, of van een niet-geografisch gebonden dienst als bedoeld in artikel 3, mag ter zake van de naleving van de in die artikelen bedoelde verplichtingen van degene die zijn nummer wil blijven gebruiken geen vergoeding verlangen. 2. Van degene die, met een beroep op artikel 2, onderdeel a, of op artikel 3, onderdeel a, met behoud van het gebruik van het reeds bij hem in gebruik zijnde nummer de in die artikelen bedoelde diensten voortaan van een andere aanbieder afneemt, mag door die aanbieder ter dekking van de administratieve kosten van de realisatie van het nummerbehoud een eenmalige vergoeding van ten hoogste € 10,00 worden verlangd. 3. Het in het tweede lid genoemde bedrag kan bij ministeriële regeling worden gewijzigd voor zover de consumentenprijsindex daartoe aanleiding geeft.

Maatgevend voor de mogelijkheid om beroep in te stellen, is of eiseressen 3 het verwijt kan worden gemaakt dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit. Dat verwijt kan niet worden gemaakt indien en voor zover het bestreden besluit voor eiseressen 3 nadeliger uitpakt dan het primaire besluit. In dat geval kunnen eiseressen 3 in verband met die verslechtering beroep instellen (vgl. ECLI:NL:CBB:2012:BY0191 en ECLI:NL:RVS:2020:2924). 6.3. Vaststaat dat het bestreden besluit tot een verslechtering van de positie van eiseressen 3 leidt. Zo is de ACM in het bestreden besluit voor de kosten voor porteringen voor de enkelvoudige geografische en niet-geografische nummers 085, 088, 14xy en 16xy uitgegaan van hogere kosten tot 1 oktober 2017 en voor de overige enkelvoudige nummers van hogere kosten voor porteringen zowel tot als na 1 oktober 2017. Voorts geldt dat voor eiseressen 3 mogelijk niet op basis van het primaire besluit was vast te stellen welke tarieven KPN nog in rekening mocht brengen, omdat die bedragen in zowel de openbare als de partij versie door de ACM zijn weggehaald. Mede gelet op de, door eiseressen 3 ter zitting aangehaalde, uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 juni 2020 (ECLI:NL:CRVB:2020:1211) is het beroep van eiseressen 3 dan ook ontvankelijk. In die uitspraak overwoog de Raad dat een belanghebbende door artikel 6:13 van de Awb uitsluitend wordt beperkt in zijn mogelijkheid om beroep in te stellen tegen onderdelen van een besluit waartegen zijn bezwaren zich niet hebben gericht. Binnen de aldus beperkte omvang van een geschil mag hij echter nieuwe gronden aandragen, omdat de wetgever met die gewijzigde bepaling uitdrukkelijk geen argumentatieve of grondenfuik heeft willen introduceren (Kamerstukken II 2004/05, 29 421, nr. 11). Nu geen sprake is van te onderscheiden besluitonderdelen, bestaat geen aanleiding om het beroep van eiseressen 3 niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij opkomt tegen onderdelen van het bestreden besluit die niet tot een verslechtering van haar positie leiden. Derdepartijen 7.1. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de toelating van partijen tot elkaars beroepszaken. Alle partijen zijn, zoals in het procesverloop is vermeld, door de griffier bericht dat zij als partij in elkaars beroep worden aangemerkt. Dit is een voorlopige procesbeslissing van de rechtbank waarvan zij gelet op artikel 8:26, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 2.2, derde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (Niet-Kei-zaken) 2017 kan terugkomen tot de sluiting van het onderzoek ter zitting (vgl. ECLI:NL:CBB:2016:40 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:40)). 7.2. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de partij die beroep heeft ingesteld en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren. Dit geldt ook indien de partij die om toelating vraagt, zelf ook beroep heeft ingesteld (ECLI:NL:CBB:2016:40 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:40)). Eiseressen 2 en 3 en T-Mobile hebben geen tegengestelde belangen. Zij zijn immers allen concurrent van KPN en hebben ieder een belang bij het met (zo vergaand mogelijk) terugwerkende kracht vaststellen van zo laag mogelijke porteringstarieven door KPN, al dan niet door middel van een aanwijzing door de ACM. Gelet op dit parallelle belang kunnen eiseressen 2 en 3 niet worden aangemerkt als partijen in elkaars beroepen en is ook T-Mobile geen partij in die beroepen. Gelet hierop maakt de rechtbank de toelating van eiseressen 2 en 3 en van T-Mobile in zoverre ongedaan. Eiseressen 2 en 3 en T-Mobile enerzijds en KPN anderzijds hebben tegengestelde belangen. Zij zijn daarom wel terecht toegelaten als partijen in elkaars beroep. Inzage in stukken 8. Eiseressen 2 hebben in beroep terecht aangevoerd dat de ACM hen ten onrechte geen inzage in alle stukken heeft verstrekt en dat de ACM de geheimhouding van stukken ontoereikend heeft gemotiveerd. Een beslissing van de ACM als bedoeld in artikel 7:4, zesde lid, van de Awb tot het niet ter inzage geven van alle (gedeelten van) stukken omdat geheimhouding om gewichtige redenen is geboden, is een procedurele beslissing in de zin van artikel 6:3 van de Awb. Er is geen aanleiding om los van de te nemen beslissing op bezwaar een afzonderlijk belang van partijen aan te nemen inzake inzage in de stukken. De vraag of eiseressen 2 op ontoelaatbare wijze in hun verdedigingsrechten zijn beknot kan evenwel wel ter discussie worden gesteld in beroep. De ACM heeft in beroep meer stukken ingediend zonder een claim op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb dan zij in bezwaar aan eiseressen 2 ter beschikking heeft gesteld. Volgens de ACM kan dit verzuim worden gepasseerd met artikel 6:22 van de Awb. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Eiseressen 2 hebben immers thans van die stukken kennis genomen, terwijl niet aannemelijk is dat zij door de beperktere kennisneming hangende bezwaar in hun procespositie zijn geschaad. Zo blijkt ook uit de uitvoerige uiteenzetting van de gronden van beroep door eiseressen 2 dat zij in essentie niet in de uitoefening van hun recht tot het instellen van beroep zijn beknot (vgl. ECLI:NL:CBB:2009:BK2641 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2009:BK2641), overweging 6.1). Evenmin is aannemelijk dat eiseressen 2 uitsluitend in beroep zijn gegaan omdat hen ten onrechte stukken in bezwaar zijn onthouden nu zij het ook om andere redenen niet eens zijn met het bestreden besluit. Uitleg van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw 9.1. Het meest vergaande betoog van KPN strekt ertoe dat de ACM niet bevoegd is om tot handhaving over te gaan omdat niet is gebleken dat zij artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft overtreden. Er kan volgens KPN eerst sprake zijn van een overtreding van deze uit artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn voortvloeiende norm indien de ACM zowel heeft aangetoond dat geen sprake is van kostenoriëntatie als dat dit daadwerkelijk ontmoediging van nummerportering tot gevolg heeft. Zo zou de ACM moeten onderzoeken of de overnemende telecomaanbieders de kosten doorberekenen aan de abonnees en, afhankelijk van de mate waarin dit het geval is, moeten onderzoeken of abonnees daardoor worden ontmoedigd tot nummerportering. Daar komt bij dat handhaving door de ACM van een tariefmaatregel op basis van de Universeledienstrichtlijn volgens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 21 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:349 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2016:349)) moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. 9.2. Eiseressen 2 betogen daarentegen dat de ACM ten onrechte uitgaat van de werkelijke kosten van KPN. Kostengeoriënteerde tarieven zouden moeten uitgaan van de efficiënte kosten. Zij wijzen in dit verband op de uitspraak van het College van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2011:BT6098)) en op het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017 (ECLI:EU:C:2017:989 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200006&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Polkomtel (het arrest Polkomtel). Volgens eiseressen 2 heeft KPN met betrekking tot de porteringstarieven geen prikkel tot kostendaling, maar heeft zij er juist belang bij om een overstapdrempel op te werpen. Uit de omstandigheid dat veel handmatige handelingen moeten worden verricht blijkt ook wel dat KPN niet efficiënt is.

De nationale regelgevende instanties leggen voor de nummerportabiliteit geen tarieven voor eindgebruikers op die de concurrentie zouden kunnen verstoren, zoals specifieke of uniforme tarieven voor eindgebruikers. Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Artikel 12j De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast, aan de overtreder een bindende aanwijzing opleggen. Telecommunicatiewet Artikel 1.3 1. De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde [lees: vierde] lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door: a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen; b. de ontwikkeling van de interne markt; c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. (…) Artikel 4.10 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische communicatiedienst afneemt: a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken na beëindiging van de levering van de dienst in het geval de beëindiging van de levering plaatsvindt ten gevolge van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst; (…) 7. Een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover een krachtens het eerste lid aangewezen categorie van openbare elektronische communicatiediensten wordt verzorgd: a. zorgt ervoor dat zijn netwerk zodanig is ingericht dat een aanbieder van die dienst een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting kan nakomen, en b. stelt voor interconnectie verband houdende met een krachtens het eerste lid opgelegde verplichting een kostengeoriënteerd tarief vast. Artikel 12.2 1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen. 2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde. Artikel 15.1 (…) 3. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en het bepaalde bij of krachtens de roamingverordening en de netneutraliteitsverordening. De vorige volzin is niet van toepassing op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 5.1, 5.4, 5.5, 5.6, tweede, derde lid, vierde en vijfde lid, 5.7, 5.13, 5.14 en 5a.6 van deze wet en voor zover Onze Minister de geadresseerde is. (…) Besluit nummerportabiliteit Artikel 2 Een aanbieder van een geografisch gebonden dienst is verplicht degene die zijn dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde geografische nummer te blijven gebruiken, indien diegene ervoor kiest om binnen hetzelfde netnummergebied: a. de geografisch gebonden dienst af te nemen van een andere aanbieder, of b. van hem de geografisch gebonden dienst af te nemen vanaf een andere locatie of tegen andere contractuele voorwaarden. Artikel 3 Een aanbieder van een niet-geografisch gebonden dienst is verplicht degene die zijn dienst afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde niet-geografische nummer te blijven gebruiken, indien diegene ervoor kiest om: a. de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen van een andere aanbieder, of b. van hem de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen tegen andere contractuele voorwaarden. Artikel 7 1. Een aanbieder van een geografisch gebonden dienst als bedoeld in artikel 2, of van een niet-geografisch gebonden dienst als bedoeld in artikel 3, mag ter zake van de naleving van de in die artikelen bedoelde verplichtingen van degene die zijn nummer wil blijven gebruiken geen vergoeding verlangen. 2. Van degene die, met een beroep op artikel 2, onderdeel a, of op artikel 3, onderdeel a, met behoud van het gebruik van het reeds bij hem in gebruik zijnde nummer de in die artikelen bedoelde diensten voortaan van een andere aanbieder afneemt, mag door die aanbieder ter dekking van de administratieve kosten van de realisatie van het nummerbehoud een eenmalige vergoeding van ten hoogste € 10,00 worden verlangd. 3. Het in het tweede lid genoemde bedrag kan bij ministeriële regeling worden gewijzigd voor zover de consumentenprijsindex daartoe aanleiding geeft.

Verder wijzen eiseressen 2 op het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010 (ECLI:EU:C:2010:395 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=79078&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Polska Telefonia (het arrest Polska Telefonia) waaruit voortvloeit dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn zich er niet tegen verzet dat de nationale autoriteiten vooraf en aan de hand van een theoretisch kostenmodel de maximumprijzen vaststellen die de telecomaanbieder als opzetkosten van de overnemende telecomaanbieder kan vragen, indien de tarieven op dusdanige wijze kostengeoriënteerd zijn dat de consumenten niet worden ontmoedigd om gebruik te maken van de portabiliteitfaciliteit. Hieruit vloeit voort dat de kosten voor de interconnectie die door de exploitant worden gedragen en de hoogte van de directe kosten die door de consument moeten worden betaald, in beginsel aan elkaar zijn gekoppeld. De Nederlandse regelgever heeft in artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit bepaald dat aan een abonnee voor nummerbehoud maximaal € 10 in rekening mag worden gebracht. Dat bedrag staat niet in verhouding tot het bedrag dat partijen voorheen aan KPN moesten betalen voor het porteren van een nummerblok van een abonnee (€ 200). Ook het nieuwe door KPN voorgestelde tarief voor nummerblokken (€ 42,80) is volgens eiseressen 2 dermate hoog dat wanneer de overnemende telecomaanbieders dit volledig door zouden berekenen zij daarmee abonnees zouden ontmoedigen om met nummerbehoud over te stappen. Ook het door KPN voorgestelde tarief voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017 is blijkbaar inefficiënt want hoger (€ 2,55) dan daarvoor (€ 2) en nadien (€ 1,15). Eiseressen 2 hebben ter zitting uiteengezet dat via de zogenoemde COIN interface, die door marktpartijen wordt gebruikt als een soort postbus voor opzeggingen, niet meer kosten zijn gemoeid met enkelvoudige porteringen dan met nummerblokporteringen. Daaruit blijkt volgens hen dat KPN inefficiënt te werk gaat. Het bestreden besluit komt volgens eiseressen 2 voorts in strijd met artikel 1.3, eerste lid, van de Tw. Met het bestreden besluit, waarbij KPN wordt verplicht om (maximaal) kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, worden immers niet de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van de Kaderrichtlijn verwezenlijkt. Ook eiseressen 3 betogen op basis van in essentie dezelfde argumenten als eiseressen 2 dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten een efficiëntiecorrectie toe te passen op de kosten van nummerportering van KPN. 9.3. Nummerportabiliteit heeft tot doel om belemmeringen voor de vrije keuze van consumenten weg te nemen en aldus de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de markt voor telefoondiensten te waarborgen. Om dit doel te bereiken heeft de communautaire wetgever in artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn bepaald dat de nationale regelgevende instanties ervoor zorgen dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met de nummerportabiliteit kostengeoriënteerd is en dat eventuele directe kosten voor abonnees het gebruik van die faciliteiten niet ontmoedigen, aldus het Hof van Justitie in het arrest Mobistar. In dat arrest is bepaald dat de norm van kostenoriëntatie betrekking heeft op de kosten van het verkeer naar de overgedragen nummers en op zogenoemde opzetkosten die voor de aanbieders van mobiele telefonie voortvloeien uit de uitvoering van de aanvragen tot nummeroverdracht. Indien opzetkosten niet onder de toezichtsplicht van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn zouden vallen, zou de vaststelling ervan op te hoge bedragen door de overdragende telecomaanbieders, met name door degenen die al op de markt zijn gevestigd en over een ruime klantenkring beschikken, de consumenten kunnen ontmoedigen gebruik te maken van deze faciliteit, of die zelfs in aanzienlijke mate illusoir maken. In dat arrest is voorts overwogen dat zodra vaststaat dat de prijzen kostengeöriënteerd zijn, artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn een zekere beoordelingsvrijheid aan de nationale instanties laat om de situatie te beoordelen en de methode te bepalen die hun het meest geschikt lijkt om de portabiliteit ten volle te verwezenlijken, op een zodanige wijze dat de consumenten niet worden ontmoedigd van deze faciliteit gebruik te maken. 9.4. In het arrest Polska Telefonia heeft het Hof van Justitie overwogen dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de nationale regelgevende instantie bij haar beoordeling van de ontmoedigende aard van de directe kosten die voor het gebruik van de dienst van nummerportabiliteit door de consumenten moeten worden betaald (welke kosten in het arrest in rekening werden gebracht door de ‘verlaten’ exploitant), rekening moet houden met de kosten die door de exploitanten van netwerken voor mobiele telefonie worden gemaakt om deze dienst te verrichten. Daarbij is tevens overwogen dat de nationale regelgevende instantie de mogelijkheid behoudt om het maximumbedrag aan directe kosten dat de exploitanten kunnen vragen (in het arrest is dat anders dan in Nederland de ‘verlaten’ exploitant), lager vast te stellen dan het bedrag van de door hen gedragen kosten, indien een bedrag aan directe kosten dat enkel op basis van de voornoemde kosten van de exploitanten is berekend, de consument kan ontmoedigen om van de portabiliteitfaciliteit gebruik te maken. 9.5. Artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft betrekking op kosten die aanbieders elkaar voor nummerportering in rekening brengen. In de memorie van toelichting is te lezen (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 101): “Hierin is geregeld dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met nummerportabiliteit kostengeoriënteerd moet zijn. Het gaat hier om de situatie dat oproepen naar een eindgebruiker die gebruik heeft gemaakt van nummerportabiliteit mede verlopen via het netwerk van de «verlaten» aanbieder, terwijl noch de oproepende eindgebruiker noch de opgeroepen eindgebruiker op diens netwerk zijn aangesloten. Kort gezegd, gaat het hier dus om de situatie dat een oproep naar een geporteerd nummer naar de «verlaten» aanbieder wordt gestuurd die de oproep «doorstuurt» naar de «ontvangende» aanbieder.” Deze bepaling strekt tot implementatie van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn en moet daarom conform die richtlijn worden uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de arresten Mobistar en Polska Telefonia dat bij de toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn twee stappen moeten worden gezet: 1) het tarief dat de ‘verlaten’ exploitant in rekening mag brengen bij de ‘ontvangende’ exploitant mag maximaal kostengeoriënteerd zijn en 2) vastgesteld dient te worden of het bedrag dat als directe kosten van de nummerportering bij de consument in rekening wordt gebracht de consument kan ontmoedigen om van de portabiliteitfaciliteit gebruik te maken. Uit stap 1 volgt reeds dat het betoog van KPN niet slaagt, want er mag maximaal een kostengeoriënteerd tarief in rekening worden gebracht voor nummerportering. De door KPN genoemde uitspraak van het College van 21 november 2016 noopt niet tot een aanvullende noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets door de ACM, die verder gaat dan de zeer terughoudende toets of de ACM met inachtneming van het verderop te bespreken evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb heeft kunnen besluiten tot handhaving. Die uitspraak van het College van 21 november 2016 zag op de vraag of artikel 28 van de Universeledienstrichtlijn noopte tot de nationale tariefmaatregel.

Verder wijzen eiseressen 2 op het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010 (ECLI:EU:C:2010:395 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=79078&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1)) in de zaak Polska Telefonia (het arrest Polska Telefonia) waaruit voortvloeit dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn zich er niet tegen verzet dat de nationale autoriteiten vooraf en aan de hand van een theoretisch kostenmodel de maximumprijzen vaststellen die de telecomaanbieder als opzetkosten van de overnemende telecomaanbieder kan vragen, indien de tarieven op dusdanige wijze kostengeoriënteerd zijn dat de consumenten niet worden ontmoedigd om gebruik te maken van de portabiliteitfaciliteit. Hieruit vloeit voort dat de kosten voor de interconnectie die door de exploitant worden gedragen en de hoogte van de directe kosten die door de consument moeten worden betaald, in beginsel aan elkaar zijn gekoppeld. De Nederlandse regelgever heeft in artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit bepaald dat aan een abonnee voor nummerbehoud maximaal € 10 in rekening mag worden gebracht. Dat bedrag staat niet in verhouding tot het bedrag dat partijen voorheen aan KPN moesten betalen voor het porteren van een nummerblok van een abonnee (€ 200). Ook het nieuwe door KPN voorgestelde tarief voor nummerblokken (€ 42,80) is volgens eiseressen 2 dermate hoog dat wanneer de overnemende telecomaanbieders dit volledig door zouden berekenen zij daarmee abonnees zouden ontmoedigen om met nummerbehoud over te stappen. Ook het door KPN voorgestelde tarief voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017 is blijkbaar inefficiënt want hoger (€ 2,55) dan daarvoor (€ 2) en nadien (€ 1,15). Eiseressen 2 hebben ter zitting uiteengezet dat via de zogenoemde COIN interface, die door marktpartijen wordt gebruikt als een soort postbus voor opzeggingen, niet meer kosten zijn gemoeid met enkelvoudige porteringen dan met nummerblokporteringen. Daaruit blijkt volgens hen dat KPN inefficiënt te werk gaat. Het bestreden besluit komt volgens eiseressen 2 voorts in strijd met artikel 1.3, eerste lid, van de Tw. Met het bestreden besluit, waarbij KPN wordt verplicht om (maximaal) kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, worden immers niet de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van de Kaderrichtlijn verwezenlijkt. Ook eiseressen 3 betogen op basis van in essentie dezelfde argumenten als eiseressen 2 dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten een efficiëntiecorrectie toe te passen op de kosten van nummerportering van KPN. 9.3. Nummerportabiliteit heeft tot doel om belemmeringen voor de vrije keuze van consumenten weg te nemen en aldus de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de markt voor telefoondiensten te waarborgen. Om dit doel te bereiken heeft de communautaire wetgever in artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn bepaald dat de nationale regelgevende instanties ervoor zorgen dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met de nummerportabiliteit kostengeoriënteerd is en dat eventuele directe kosten voor abonnees het gebruik van die faciliteiten niet ontmoedigen, aldus het Hof van Justitie in het arrest Mobistar. In dat arrest is bepaald dat de norm van kostenoriëntatie betrekking heeft op de kosten van het verkeer naar de overgedragen nummers en op zogenoemde opzetkosten die voor de aanbieders van mobiele telefonie voortvloeien uit de uitvoering van de aanvragen tot nummeroverdracht. Indien opzetkosten niet onder de toezichtsplicht van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn zouden vallen, zou de vaststelling ervan op te hoge bedragen door de overdragende telecomaanbieders, met name door degenen die al op de markt zijn gevestigd en over een ruime klantenkring beschikken, de consumenten kunnen ontmoedigen gebruik te maken van deze faciliteit, of die zelfs in aanzienlijke mate illusoir maken. In dat arrest is voorts overwogen dat zodra vaststaat dat de prijzen kostengeöriënteerd zijn, artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn een zekere beoordelingsvrijheid aan de nationale instanties laat om de situatie te beoordelen en de methode te bepalen die hun het meest geschikt lijkt om de portabiliteit ten volle te verwezenlijken, op een zodanige wijze dat de consumenten niet worden ontmoedigd van deze faciliteit gebruik te maken. 9.4. In het arrest Polska Telefonia heeft het Hof van Justitie overwogen dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de nationale regelgevende instantie bij haar beoordeling van de ontmoedigende aard van de directe kosten die voor het gebruik van de dienst van nummerportabiliteit door de consumenten moeten worden betaald (welke kosten in het arrest in rekening werden gebracht door de ‘verlaten’ exploitant), rekening moet houden met de kosten die door de exploitanten van netwerken voor mobiele telefonie worden gemaakt om deze dienst te verrichten. Daarbij is tevens overwogen dat de nationale regelgevende instantie de mogelijkheid behoudt om het maximumbedrag aan directe kosten dat de exploitanten kunnen vragen (in het arrest is dat anders dan in Nederland de ‘verlaten’ exploitant), lager vast te stellen dan het bedrag van de door hen gedragen kosten, indien een bedrag aan directe kosten dat enkel op basis van de voornoemde kosten van de exploitanten is berekend, de consument kan ontmoedigen om van de portabiliteitfaciliteit gebruik te maken. 9.5. Artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft betrekking op kosten die aanbieders elkaar voor nummerportering in rekening brengen. In de memorie van toelichting is te lezen (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 101): “Hierin is geregeld dat de prijsstelling voor interconnectie in verband met nummerportabiliteit kostengeoriënteerd moet zijn. Het gaat hier om de situatie dat oproepen naar een eindgebruiker die gebruik heeft gemaakt van nummerportabiliteit mede verlopen via het netwerk van de «verlaten» aanbieder, terwijl noch de oproepende eindgebruiker noch de opgeroepen eindgebruiker op diens netwerk zijn aangesloten. Kort gezegd, gaat het hier dus om de situatie dat een oproep naar een geporteerd nummer naar de «verlaten» aanbieder wordt gestuurd die de oproep «doorstuurt» naar de «ontvangende» aanbieder.” Deze bepaling strekt tot implementatie van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn en moet daarom conform die richtlijn worden uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de arresten Mobistar en Polska Telefonia dat bij de toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn twee stappen moeten worden gezet: 1) het tarief dat de ‘verlaten’ exploitant in rekening mag brengen bij de ‘ontvangende’ exploitant mag maximaal kostengeoriënteerd zijn en 2) vastgesteld dient te worden of het bedrag dat als directe kosten van de nummerportering bij de consument in rekening wordt gebracht de consument kan ontmoedigen om van de portabiliteitfaciliteit gebruik te maken. Uit stap 1 volgt reeds dat het betoog van KPN niet slaagt, want er mag maximaal een kostengeoriënteerd tarief in rekening worden gebracht voor nummerportering. De door KPN genoemde uitspraak van het College van 21 november 2016 noopt niet tot een aanvullende noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets door de ACM, die verder gaat dan de zeer terughoudende toets of de ACM met inachtneming van het verderop te bespreken evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb heeft kunnen besluiten tot handhaving. Die uitspraak van het College van 21 november 2016 zag op de vraag of artikel 28 van de Universeledienstrichtlijn noopte tot de nationale tariefmaatregel.

In dit geval volgt de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren rechtstreeks uit de wet en niet uit een besluit van de ACM. 9.6. Uit het arrest Mobistar volgt verder dat KPN de kosten mag toerekenen die zij werkelijk maakt en dus niet slechts de efficiënte kosten. Het beroep van eiseressen 2 op de uitspraak van het College van 30 september 2011 en het arrest Polkomtel gaat niet op omdat die uitspraken zien op marktanalysebesluiten waarin de efficiënte kosten als maatstaf worden gebruikt. Nummerportabiliteit maakt geen deel uit van een door de Europese Commissie dan wel door de ACM of haar voorgangster OPTA aangewezen product- of dienstenmarkt in de zin van hoofdstuk 6a van de Tw (zie ook punt 7 van het Geschilbesluit). Dit betekent ook dat het argument van eiseressen 2 dat er geen extra kosten hoeven te zijn gemoeid met nummerblokporteringen via de COIN interface, niet maatgevend is omdat het gaat om de daadwerkelijke kosten van KPN, ook als die niet zo efficiënt zijn als mogelijk zou zijn. KPN heeft er in dit verband ter zitting niet ten onrechte op gewezen dat zij de mogelijkheid van nummerportering heeft moeten inbouwen in een bestaand systeem, terwijl eiseressen 2 pas actief zijn geworden als aanbieders toen die mogelijkheid al bestond zodat zij hun systemen daar van meet af aan op hebben kunnen afstemmen wat tot grotere efficiëntie leidt. Uit het arrest Mobistar volgt dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstenrichtlijn zich er niet tegen verzet dat de bevoegde nationale instanties vooraf aan de hand van een theoretisch kostenmodel voor alle aanbieders van mobiele telefonie maximumprijzen vaststellen, waarbij als voorwaarde geldt dat de nieuwe aanbieders daadwerkelijk de mogelijkheid hebben op te komen tegen de maximumprijzen van aanbieders die reeds op de markt zijn. De ACM heeft echter terecht opgemerkt dat het de Nederlandse instanties vrij staat een andere kostenmethode te volgen waarbij deze voorwaarde niet geldt, mits wordt voldaan aan de eis van kostenoriëntatie.Naar het oordeel van de rechtbank is de ACM bij haar besluitvorming dan ook op goede gronden uitgegaan van de werkelijke kosten die KPN heeft gemaakt. 9.7. De hiervoor onderscheiden tweede stap bij de toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn is neergelegd in het op grond van artikel 4.10, eerste lid, van de Tw vastgestelde Besluit nummerportabiliteit. In artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit is bepaald dat van degene die, met behoud van het gebruik van het reeds bij hem in gebruik zijnde nummer de in die artikelen bedoelde diensten voortaan van een andere aanbieder afneemt, door die aanbieder ter dekking van de administratieve kosten van de realisatie van het nummerbehoud een eenmalige vergoeding van ten hoogste € 10 mag worden verlangd. Deze norm ziet op het tarief dat de overnemende aanbieder maximaal in rekening mag brengen bij de naar hem overstappende consument in verband met nummerbehoud. Deze administratieve kosten vormen de directe kosten van consumenten. In de nota van toelichting is te lezen (Stb. 1998, nr. 635, blz. 9): “Uit een door OVUM ingesteld onderzoek en uit vergelijking met vergoedingsbedragen die in ons omringende landen worden gehanteerd, is naar voren gekomen dat een bedrag van ten hoogste 20 gulden als vergoeding volstaat. Het is van belang dat hoge vergoedingsbedragen worden voorkomen omdat deze belemmerend kunnen werken op het gebruik van nummerportabiliteit. De met nummerportabiliteit beoogde stimulering van concurrentie zou daarmee worden gefrustreerd.” 9.8. De norm van artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit is niet gericht op de tarieven die de ‘verlaten’ aanbieder in rekening brengt bij de ‘ontvangende aanbieder’ maar op de directe kosten die de ‘ontvangende’ aanbieder bij zijn nieuwe abonnee in rekening mag brengen voor de portering van diens nummer. Die norm geldt bovendien voor het behoud van één nummer en ziet dus niet op het behoud van blokken van meerdere nummers. De tarieven die KPN als gevolg van het bestreden besluit maximaal in rekening mag brengen voor het porteren van een nummer liggen beduidend onder het maximum van € 10. Van de ter zitting gestelde prijssqueeze kan dus geen sprake zijn.De verbindendheid van artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit kan, ook exceptief, niet in deze procedure beoordeeld worden omdat de besluitvorming van verweerder niet op die bepaling is gebaseerd en eiseressen 2 en 3 bovendien geen gronden met die strekking hebben aangevoerd. 9.9. Met betrekking tot de door eiseressen 2 opgeworpen vraag of het bestreden besluit al dan niet bijdraagt aan de doelen als genoemd in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw is de rechtbank ten slotte van oordeel dat de ACM er bij de handhaving van een rechtstreeks op artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn gebaseerde norm van uit mag gaan dat niet in strijd wordt gehandeld met de in artikel 8 van de Kaderichtlijn genoemde doelstellingen. Heeft de ACM de maximale kosten die KPN vanaf 18 januari 2017 mag opvoeren juist vastgesteld? 10.1. KPN stelt zich op het standpunt dat de ACM de arbeidskosten en IT-kosten niet juist heeft toegerekend. Volgens KPN moet voor een juiste toerekening van arbeidskosten niet tot uitgangspunt genomen worden wat het percentage handmatige porteringen van enkelvoudige nummers is, maar welk deel van de totale kosten wordt toegerekend aan porteringen van enkelvoudige nummers en welk deel van de totale kosten worden toegerekend aan porteringen van nummerblokken. Bij een juiste toepassing van een zogenoemde bottom up-benadering zou dus niet moeten worden uitgegaan van een vast percentage zoals de ACM heeft gedaan. Dat de ACM mede gebruik heeft gemaakt van cijfers in de systemen van KPN maakt nog niet dat zij een correcte meetmethode heeft gebruikt. De rekenmethode van de ACM die bestaat uit een middeling zodat de arbeidskosten niet fluctueren per tijdvak betekent dat de ACM niet uitgaat van de reële arbeidskosten. Voorts heeft de ACM volgens KPN ten onrechte nagelaten onderzoek te doen naar de arbeidskosten in de toekomst. Zo is KPN bezig met de uitfasering van analoge telefonie en de overstap naar IP-telefonie, wat veranderingen met zich brengt voor het soort activiteit dat moet plaatsvinden voor nummerportering. Volgens KPN stelt de ACM ten onrechte dat indirecte arbeidskosten volledig zijn meegenomen, want de kosten in verband met billing en de kosten van de gemeenschappelijke corporate afdelingen zijn niet meegenomen. Verder laat de ACM volgens KPN ten onrechte arbeidskosten buiten beschouwing die zijn geboekt onder de boekingscode “uitval Manilla”. Het betreft werkzaamheden die tot medio 2017 aan een externe leverancier waren uitbesteed, maar sindsdien door KPN worden uitgevoerd. In dit verband merkt KPN op dat de lijst met werkzaamheden die zij aan de ACM heeft opgeven, nooit is bedoeld als een limitatieve opsomming van de kosten die zijn gemoeid met nummerportering. Voorts worden kosten van “cancels” en van “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken volgens KPN ten onrechte niet als arbeidskosten meegeteld door de ACM. Volgens KPN had de ACM verder de kosten voortvloeiend uit IT-systeem Numbes moeten toerekenen aan de porteringskosten. Ten onrechte meent de ACM dat die kosten niet dienen te worden meegerekend louter omdat het systeem ook wordt gebruikt voor interne routeringen. 10.2. Eiseressen 2 betogen dat het niet aannemelijk is dat KPN uitsluitend kosten heeft opgevoerd die voortvloeien uit de nummerportering, maar ook andere kosten die samenhangen met de opzegging van een abonnement.

In dit geval volgt de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren rechtstreeks uit de wet en niet uit een besluit van de ACM. 9.6. Uit het arrest Mobistar volgt verder dat KPN de kosten mag toerekenen die zij werkelijk maakt en dus niet slechts de efficiënte kosten. Het beroep van eiseressen 2 op de uitspraak van het College van 30 september 2011 en het arrest Polkomtel gaat niet op omdat die uitspraken zien op marktanalysebesluiten waarin de efficiënte kosten als maatstaf worden gebruikt. Nummerportabiliteit maakt geen deel uit van een door de Europese Commissie dan wel door de ACM of haar voorgangster OPTA aangewezen product- of dienstenmarkt in de zin van hoofdstuk 6a van de Tw (zie ook punt 7 van het Geschilbesluit). Dit betekent ook dat het argument van eiseressen 2 dat er geen extra kosten hoeven te zijn gemoeid met nummerblokporteringen via de COIN interface, niet maatgevend is omdat het gaat om de daadwerkelijke kosten van KPN, ook als die niet zo efficiënt zijn als mogelijk zou zijn. KPN heeft er in dit verband ter zitting niet ten onrechte op gewezen dat zij de mogelijkheid van nummerportering heeft moeten inbouwen in een bestaand systeem, terwijl eiseressen 2 pas actief zijn geworden als aanbieders toen die mogelijkheid al bestond zodat zij hun systemen daar van meet af aan op hebben kunnen afstemmen wat tot grotere efficiëntie leidt. Uit het arrest Mobistar volgt dat artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstenrichtlijn zich er niet tegen verzet dat de bevoegde nationale instanties vooraf aan de hand van een theoretisch kostenmodel voor alle aanbieders van mobiele telefonie maximumprijzen vaststellen, waarbij als voorwaarde geldt dat de nieuwe aanbieders daadwerkelijk de mogelijkheid hebben op te komen tegen de maximumprijzen van aanbieders die reeds op de markt zijn. De ACM heeft echter terecht opgemerkt dat het de Nederlandse instanties vrij staat een andere kostenmethode te volgen waarbij deze voorwaarde niet geldt, mits wordt voldaan aan de eis van kostenoriëntatie.Naar het oordeel van de rechtbank is de ACM bij haar besluitvorming dan ook op goede gronden uitgegaan van de werkelijke kosten die KPN heeft gemaakt. 9.7. De hiervoor onderscheiden tweede stap bij de toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn is neergelegd in het op grond van artikel 4.10, eerste lid, van de Tw vastgestelde Besluit nummerportabiliteit. In artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit is bepaald dat van degene die, met behoud van het gebruik van het reeds bij hem in gebruik zijnde nummer de in die artikelen bedoelde diensten voortaan van een andere aanbieder afneemt, door die aanbieder ter dekking van de administratieve kosten van de realisatie van het nummerbehoud een eenmalige vergoeding van ten hoogste € 10 mag worden verlangd. Deze norm ziet op het tarief dat de overnemende aanbieder maximaal in rekening mag brengen bij de naar hem overstappende consument in verband met nummerbehoud. Deze administratieve kosten vormen de directe kosten van consumenten. In de nota van toelichting is te lezen (Stb. 1998, nr. 635, blz. 9): “Uit een door OVUM ingesteld onderzoek en uit vergelijking met vergoedingsbedragen die in ons omringende landen worden gehanteerd, is naar voren gekomen dat een bedrag van ten hoogste 20 gulden als vergoeding volstaat. Het is van belang dat hoge vergoedingsbedragen worden voorkomen omdat deze belemmerend kunnen werken op het gebruik van nummerportabiliteit. De met nummerportabiliteit beoogde stimulering van concurrentie zou daarmee worden gefrustreerd.” 9.8. De norm van artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit is niet gericht op de tarieven die de ‘verlaten’ aanbieder in rekening brengt bij de ‘ontvangende aanbieder’ maar op de directe kosten die de ‘ontvangende’ aanbieder bij zijn nieuwe abonnee in rekening mag brengen voor de portering van diens nummer. Die norm geldt bovendien voor het behoud van één nummer en ziet dus niet op het behoud van blokken van meerdere nummers. De tarieven die KPN als gevolg van het bestreden besluit maximaal in rekening mag brengen voor het porteren van een nummer liggen beduidend onder het maximum van € 10. Van de ter zitting gestelde prijssqueeze kan dus geen sprake zijn.De verbindendheid van artikel 7, tweede lid, van het Besluit nummerportabiliteit kan, ook exceptief, niet in deze procedure beoordeeld worden omdat de besluitvorming van verweerder niet op die bepaling is gebaseerd en eiseressen 2 en 3 bovendien geen gronden met die strekking hebben aangevoerd. 9.9. Met betrekking tot de door eiseressen 2 opgeworpen vraag of het bestreden besluit al dan niet bijdraagt aan de doelen als genoemd in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw is de rechtbank ten slotte van oordeel dat de ACM er bij de handhaving van een rechtstreeks op artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn gebaseerde norm van uit mag gaan dat niet in strijd wordt gehandeld met de in artikel 8 van de Kaderichtlijn genoemde doelstellingen. Heeft de ACM de maximale kosten die KPN vanaf 18 januari 2017 mag opvoeren juist vastgesteld? 10.1. KPN stelt zich op het standpunt dat de ACM de arbeidskosten en IT-kosten niet juist heeft toegerekend. Volgens KPN moet voor een juiste toerekening van arbeidskosten niet tot uitgangspunt genomen worden wat het percentage handmatige porteringen van enkelvoudige nummers is, maar welk deel van de totale kosten wordt toegerekend aan porteringen van enkelvoudige nummers en welk deel van de totale kosten worden toegerekend aan porteringen van nummerblokken. Bij een juiste toepassing van een zogenoemde bottom up-benadering zou dus niet moeten worden uitgegaan van een vast percentage zoals de ACM heeft gedaan. Dat de ACM mede gebruik heeft gemaakt van cijfers in de systemen van KPN maakt nog niet dat zij een correcte meetmethode heeft gebruikt. De rekenmethode van de ACM die bestaat uit een middeling zodat de arbeidskosten niet fluctueren per tijdvak betekent dat de ACM niet uitgaat van de reële arbeidskosten. Voorts heeft de ACM volgens KPN ten onrechte nagelaten onderzoek te doen naar de arbeidskosten in de toekomst. Zo is KPN bezig met de uitfasering van analoge telefonie en de overstap naar IP-telefonie, wat veranderingen met zich brengt voor het soort activiteit dat moet plaatsvinden voor nummerportering. Volgens KPN stelt de ACM ten onrechte dat indirecte arbeidskosten volledig zijn meegenomen, want de kosten in verband met billing en de kosten van de gemeenschappelijke corporate afdelingen zijn niet meegenomen. Verder laat de ACM volgens KPN ten onrechte arbeidskosten buiten beschouwing die zijn geboekt onder de boekingscode “uitval Manilla”. Het betreft werkzaamheden die tot medio 2017 aan een externe leverancier waren uitbesteed, maar sindsdien door KPN worden uitgevoerd. In dit verband merkt KPN op dat de lijst met werkzaamheden die zij aan de ACM heeft opgeven, nooit is bedoeld als een limitatieve opsomming van de kosten die zijn gemoeid met nummerportering. Voorts worden kosten van “cancels” en van “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken volgens KPN ten onrechte niet als arbeidskosten meegeteld door de ACM. Volgens KPN had de ACM verder de kosten voortvloeiend uit IT-systeem Numbes moeten toerekenen aan de porteringskosten. Ten onrechte meent de ACM dat die kosten niet dienen te worden meegerekend louter omdat het systeem ook wordt gebruikt voor interne routeringen. 10.2. Eiseressen 2 betogen dat het niet aannemelijk is dat KPN uitsluitend kosten heeft opgevoerd die voortvloeien uit de nummerportering, maar ook andere kosten die samenhangen met de opzegging van een abonnement.

Zij achten het ongeloofwaardig dat het door KPN voorgestelde tarief voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017 van € 2,55 zelfs hoger is dan daarvoor (€ 2) en nadien (€ 1,15) en dat dit verschil louter veroorzaakt kan worden door het gebruik van de HV-server voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017. Uit het bestreden besluit leiden zij af dat de kosten van de HV-server samenhangen met handelingen ten behoeve van “vervolgacties voortvloeiend uit de portering waaronder billing” en dus niet om handelingen ten behoeve van nummerbehoud. Daarom mogen de kosten van de HV-server hoe dan ook niet worden opgevoerd voor de kosten van nummerportering. Verder voeren eiseressen 2 aan dat de ACM haar veldonderzoek ten onrechte heeft beperkt tot de locatie Leeuwarden. Door KPN overgenomen aanbieders brengen inmiddels ook porteerkosten in rekening. Het is ook niet geloofwaardig dat een IP-portering van een nummerblok die zo goed als volledig is geautomatiseerd tot 1 maart 2019 € 200 kostte. Eiseressen 2 hebben voorts aangevoerd dat een opzegging tegenwoordig vaak wordt gedaan door de overnemende aanbieder. Die opzegging maakt dan onderdeel uit van een porteringsverzoek. De bestaande aanbieder controleert dan of de abonnee wel vrij is om over te stappen naar een andere aanbieder. Die handeling is geen handeling voor de uitvoering van de aanvraag tot nummeroverdracht. Toch laat de ACM toe dat de handelingen die worden verricht om tot de status ‘akkoord’ te komen worden meegerekend. 10.3. Ook eiseressen 3 betogen dat de ACM heeft nagelaten de meerkosten te onderzoeken. Zij wijzen erop dat de ACM de arbeidstijd gemoeid met handelingen als een klant zijn overeenkomst opzegt zonder nummerportering juist niet in mindering heeft gebracht op de porteringskosten. Zij wijzen op de randnummers 72 en 73 van het primaire besluit waaruit volgt dat die mindering alleen is toegepast op portering van nummerblokken. In de tabel bij randnummer 61 van het primaire besluit had de ACM (kenbaar) moeten analyseren of en zo ja welke van deze handelingen ook moeten worden verricht bij beëindiging van de aansluiting zonder portering. Die analyse ontbreekt echter in zowel het primaire als bestreden besluit, terwijl wel duidelijk is dat een aantal zo niet alle genoemde handelingen ook relevant zijn bij beëindiging zonder portering. Eiseressen 3 wijzen er op dat de kosten die verband houden met de HV-server blijkbaar aanzienlijk zijn en dat de ACM niet heeft onderzocht in hoeverre de activiteiten die werden verricht met de HV-server ook relevant zijn voor beëindiging van aansluitingen zonder nummerportering. Ook wijzen zij er op dat de ACM ten onrechte alleen onderzoek heeft gedaan in Leeuwarden en niet op andere locaties waar nummerporteringen worden gedaan, met name bij RoutIT in Ede. Dit is de grootste zakelijke tak van KPN als het gaat om IP. RoutIT porteert zelf en maakt geen gebruik van de mensen in Leeuwarden of opvolgende locaties waarnaar Leeuwarden is verhuisd. Bij het bepalen van de kostengeoriënteerde maximumtarieven voor nummerporteringen had de ACM de lagere kosten van de porteringen door RoutIT niet buiten beschouwing mogen laten. Volgens eiseressen 3 had de ACM moeten voorzien in een verdere daling van de kosten van enkelvoudige nummerporteringen. 10.4. De ACM heeft tegen het betoog van KPN ingebracht dat het aan KPN was om ten tijde van het onderzoek van de ACM de nodige gegevens aan de ACM te verstrekken op basis waarvan de ACM kan nagaan of KPN zich heeft gehouden aan de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Omdat KPN had aangegeven dat het contract met de leverancier in Manilla was beëindigd en daarmee ook de handelingen die aan het bestaan van Manilla gerelateerd waren, heeft de ACM de kosten “uitval Manilla” niet meegeteld. Het komt de ACM onlogisch voor dat KPN nog steeds op de boekingscode “uitval Manilla” handelingen registreert die verband houden met nummerportabiliteit. KPN heeft desgevraagd niet kunnen onderbouwen waaruit deze handelingen precies bestaan. De algemene opmerking van KPN in beroep dat het gaat om “voorbereiden, uitvoeren, cancels en changes” is daartoe niet toereikend want deze handelingen zijn al opgenomen in het overzicht van de duur van de handelingen in het porteringsproces. Met betrekking tot “cancels” stelt de ACM zich op het standpunt dat die niet tweemaal mogen worden opgevoerd. IT-systeem Numbes is buiten beschouwing gelaten omdat dit wordt gebruikt voor het routeren van het verkeer binnen het netwerk van KPN. “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken zijn niet meegeteld omdat die handelingen nodig zijn om wijzigingen in het actuele nummerbestand Numbes te verwerken, terwijl Numbes terecht buiten beschouwing is gelaten. Indirecte arbeidskosten die door KPN zijn opgevoerd, zijn allemaal gehonoreerd door de ACM. Andere indirecte kosten zoals billing zijn ten tijde van de besluitvorming niet opgevoerd door KPN, zodat die kosten niet zijn beoordeeld. 10.5. De ACM kan het betoog van eiseressen 2 en 3 niet volgen dat zij ook handelingen heeft meegerekend die voortvloeien uit de opzegging van een abonnement zonder nummerportering. Uit het arrest Mobistar volgt immers dat de opzetkosten de extra kosten zijn die de verlaten aanbieder maakt wanneer zijn klant met behoud van zijn nummer overstapt naar een andere aanbieder. De ACM is bij haar beoordeling uitgegaan van de meerkosten. De ACM heeft dan ook bij randnummer 72 van het primaire besluit bepaald dat KPN geen handelingen mag toerekenen die zij ook uitvoert wanneer een klant zijn overeenkomst opzegt en geen sprake is van nummerportering. Volgens de ACM is niet onduidelijk wat de functie van de HV-server was. KPN gebruikte die in het porteringsproces en de HV-server zorgde voor de communicatie tussen KPN-afdelingen voor vervolgacties voortvloeiend uit de portering, waaronder billing. Deze activiteiten vallen volgens de ACM onder de extra kosten die een aanbieder maakt om een aanvraag tot nummeroverdracht te verwerken, zodat die meetellen. De ACM heeft in haar verweerschrift voorts betwist dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. De ACM heeft KPN verzocht om alle tarieven voor het porteren van telefoonnummers. KPN heeft aangegeven voor alle nummers, uitgezonderd mobiele en 097-nummers, porteringstarieven te hanteren. Over de onderliggende kosten van die tarieven is informatie opgevraagd. Op verzoek van de ACM heeft KPN vervolgens een kostenrapportage overgelegd van de kosten die zij maakt voor het porteerproces die volgens de ACM representatief zijn voor KPN als geheel. Daarbij heeft KPN zich steeds op het standpunt gesteld dat de uitportering van alle nummers, uitgezonderd mobiele en 097-nummers die buiten het onderzoek vallen, plaatsvindt in Leeuwarden. De ACM ziet geen reden hieraan te twijfelen. Dat door KPN overgenomen aanbieders eerder geen portingskosten in rekening brachten, betekent niet dat zij die kosten niet maakten. Verder volgt uit het primaire besluit dat een enkelvoudige portering van VOIP-nummers in beginsel volledig geautomatiseerd plaatsvindt. In de enkele gevallen waarin iets mis gaat, moet dit handmatig worden hersteld. Verder heeft KPN uiteengezet dat bij IP-porteringen slechts sprake is van reeksen van enkelvoudige nummers en dat alleen bij ISDN-aansluitingen en bij meervoudige PSTN-aansluitingen sprake is van portering van nummerblokken. Voor zover facturen hiervan afwijken zijn volgens de ACM onjuiste tarieven in rekening gebracht. Volgens de ACM ligt het niet in de rede dat zij met haar besluitvorming vooruitloopt op toekomstige ontwikkelingen. KPN zal zelf haar tarieven moeten aanpassen en daarop heeft ex post-toezicht plaats. 10.6. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van KPN dat de ACM geen rekenmethode mag toepassen die bestaat uit een middeling zodat de arbeidskosten niet fluctueren per tijdvak.

Zij achten het ongeloofwaardig dat het door KPN voorgestelde tarief voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017 van € 2,55 zelfs hoger is dan daarvoor (€ 2) en nadien (€ 1,15) en dat dit verschil louter veroorzaakt kan worden door het gebruik van de HV-server voor enkelvoudige porteringen tot 1 oktober 2017. Uit het bestreden besluit leiden zij af dat de kosten van de HV-server samenhangen met handelingen ten behoeve van “vervolgacties voortvloeiend uit de portering waaronder billing” en dus niet om handelingen ten behoeve van nummerbehoud. Daarom mogen de kosten van de HV-server hoe dan ook niet worden opgevoerd voor de kosten van nummerportering. Verder voeren eiseressen 2 aan dat de ACM haar veldonderzoek ten onrechte heeft beperkt tot de locatie Leeuwarden. Door KPN overgenomen aanbieders brengen inmiddels ook porteerkosten in rekening. Het is ook niet geloofwaardig dat een IP-portering van een nummerblok die zo goed als volledig is geautomatiseerd tot 1 maart 2019 € 200 kostte. Eiseressen 2 hebben voorts aangevoerd dat een opzegging tegenwoordig vaak wordt gedaan door de overnemende aanbieder. Die opzegging maakt dan onderdeel uit van een porteringsverzoek. De bestaande aanbieder controleert dan of de abonnee wel vrij is om over te stappen naar een andere aanbieder. Die handeling is geen handeling voor de uitvoering van de aanvraag tot nummeroverdracht. Toch laat de ACM toe dat de handelingen die worden verricht om tot de status ‘akkoord’ te komen worden meegerekend. 10.3. Ook eiseressen 3 betogen dat de ACM heeft nagelaten de meerkosten te onderzoeken. Zij wijzen erop dat de ACM de arbeidstijd gemoeid met handelingen als een klant zijn overeenkomst opzegt zonder nummerportering juist niet in mindering heeft gebracht op de porteringskosten. Zij wijzen op de randnummers 72 en 73 van het primaire besluit waaruit volgt dat die mindering alleen is toegepast op portering van nummerblokken. In de tabel bij randnummer 61 van het primaire besluit had de ACM (kenbaar) moeten analyseren of en zo ja welke van deze handelingen ook moeten worden verricht bij beëindiging van de aansluiting zonder portering. Die analyse ontbreekt echter in zowel het primaire als bestreden besluit, terwijl wel duidelijk is dat een aantal zo niet alle genoemde handelingen ook relevant zijn bij beëindiging zonder portering. Eiseressen 3 wijzen er op dat de kosten die verband houden met de HV-server blijkbaar aanzienlijk zijn en dat de ACM niet heeft onderzocht in hoeverre de activiteiten die werden verricht met de HV-server ook relevant zijn voor beëindiging van aansluitingen zonder nummerportering. Ook wijzen zij er op dat de ACM ten onrechte alleen onderzoek heeft gedaan in Leeuwarden en niet op andere locaties waar nummerporteringen worden gedaan, met name bij RoutIT in Ede. Dit is de grootste zakelijke tak van KPN als het gaat om IP. RoutIT porteert zelf en maakt geen gebruik van de mensen in Leeuwarden of opvolgende locaties waarnaar Leeuwarden is verhuisd. Bij het bepalen van de kostengeoriënteerde maximumtarieven voor nummerporteringen had de ACM de lagere kosten van de porteringen door RoutIT niet buiten beschouwing mogen laten. Volgens eiseressen 3 had de ACM moeten voorzien in een verdere daling van de kosten van enkelvoudige nummerporteringen. 10.4. De ACM heeft tegen het betoog van KPN ingebracht dat het aan KPN was om ten tijde van het onderzoek van de ACM de nodige gegevens aan de ACM te verstrekken op basis waarvan de ACM kan nagaan of KPN zich heeft gehouden aan de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Omdat KPN had aangegeven dat het contract met de leverancier in Manilla was beëindigd en daarmee ook de handelingen die aan het bestaan van Manilla gerelateerd waren, heeft de ACM de kosten “uitval Manilla” niet meegeteld. Het komt de ACM onlogisch voor dat KPN nog steeds op de boekingscode “uitval Manilla” handelingen registreert die verband houden met nummerportabiliteit. KPN heeft desgevraagd niet kunnen onderbouwen waaruit deze handelingen precies bestaan. De algemene opmerking van KPN in beroep dat het gaat om “voorbereiden, uitvoeren, cancels en changes” is daartoe niet toereikend want deze handelingen zijn al opgenomen in het overzicht van de duur van de handelingen in het porteringsproces. Met betrekking tot “cancels” stelt de ACM zich op het standpunt dat die niet tweemaal mogen worden opgevoerd. IT-systeem Numbes is buiten beschouwing gelaten omdat dit wordt gebruikt voor het routeren van het verkeer binnen het netwerk van KPN. “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken zijn niet meegeteld omdat die handelingen nodig zijn om wijzigingen in het actuele nummerbestand Numbes te verwerken, terwijl Numbes terecht buiten beschouwing is gelaten. Indirecte arbeidskosten die door KPN zijn opgevoerd, zijn allemaal gehonoreerd door de ACM. Andere indirecte kosten zoals billing zijn ten tijde van de besluitvorming niet opgevoerd door KPN, zodat die kosten niet zijn beoordeeld. 10.5. De ACM kan het betoog van eiseressen 2 en 3 niet volgen dat zij ook handelingen heeft meegerekend die voortvloeien uit de opzegging van een abonnement zonder nummerportering. Uit het arrest Mobistar volgt immers dat de opzetkosten de extra kosten zijn die de verlaten aanbieder maakt wanneer zijn klant met behoud van zijn nummer overstapt naar een andere aanbieder. De ACM is bij haar beoordeling uitgegaan van de meerkosten. De ACM heeft dan ook bij randnummer 72 van het primaire besluit bepaald dat KPN geen handelingen mag toerekenen die zij ook uitvoert wanneer een klant zijn overeenkomst opzegt en geen sprake is van nummerportering. Volgens de ACM is niet onduidelijk wat de functie van de HV-server was. KPN gebruikte die in het porteringsproces en de HV-server zorgde voor de communicatie tussen KPN-afdelingen voor vervolgacties voortvloeiend uit de portering, waaronder billing. Deze activiteiten vallen volgens de ACM onder de extra kosten die een aanbieder maakt om een aanvraag tot nummeroverdracht te verwerken, zodat die meetellen. De ACM heeft in haar verweerschrift voorts betwist dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. De ACM heeft KPN verzocht om alle tarieven voor het porteren van telefoonnummers. KPN heeft aangegeven voor alle nummers, uitgezonderd mobiele en 097-nummers, porteringstarieven te hanteren. Over de onderliggende kosten van die tarieven is informatie opgevraagd. Op verzoek van de ACM heeft KPN vervolgens een kostenrapportage overgelegd van de kosten die zij maakt voor het porteerproces die volgens de ACM representatief zijn voor KPN als geheel. Daarbij heeft KPN zich steeds op het standpunt gesteld dat de uitportering van alle nummers, uitgezonderd mobiele en 097-nummers die buiten het onderzoek vallen, plaatsvindt in Leeuwarden. De ACM ziet geen reden hieraan te twijfelen. Dat door KPN overgenomen aanbieders eerder geen portingskosten in rekening brachten, betekent niet dat zij die kosten niet maakten. Verder volgt uit het primaire besluit dat een enkelvoudige portering van VOIP-nummers in beginsel volledig geautomatiseerd plaatsvindt. In de enkele gevallen waarin iets mis gaat, moet dit handmatig worden hersteld. Verder heeft KPN uiteengezet dat bij IP-porteringen slechts sprake is van reeksen van enkelvoudige nummers en dat alleen bij ISDN-aansluitingen en bij meervoudige PSTN-aansluitingen sprake is van portering van nummerblokken. Voor zover facturen hiervan afwijken zijn volgens de ACM onjuiste tarieven in rekening gebracht. Volgens de ACM ligt het niet in de rede dat zij met haar besluitvorming vooruitloopt op toekomstige ontwikkelingen. KPN zal zelf haar tarieven moeten aanpassen en daarop heeft ex post-toezicht plaats. 10.6. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van KPN dat de ACM geen rekenmethode mag toepassen die bestaat uit een middeling zodat de arbeidskosten niet fluctueren per tijdvak.

Ten eerste komt aan de ACM als een van de nationale instanties als bedoeld in punt 34 van het arrest Mobistar enige beoordelingsruimte toe bij de vaststelling of de tarieven kostengeöriënteerd zijn. Ten tweede ligt het alleszins in de rede dat de tarieven over een langere periode worden vastgesteld. Indien KPN zelf de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw had nageleefd, zou ze ook geen ‘dagkoersen’ hebben gehanteerd om de arbeidskosten in rekening te brengen, maar zou ze per tijdvak zijn uitgegaan van gemiddelden. Dit komt ook de doelstellingen van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn ten goede. Illustratief is dat KPN de tarieven voorafgaand aan de bindende aanwijzing niet heeft aangepast sinds 2006. Voorts heeft de ACM terecht afgezien van een onderzoek naar de arbeidskosten in de toekomst. Dit zou immers feitelijk afdoen aan de kostenoriëntering die volgt uit artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Verder merkt de ACM terecht op dat KPN zelf haar tarieven zal moeten aanpassen en dat daarop achteraf toezicht plaatsheeft. 10.7. Met betrekking tot “uitval Manilla” en “cancels” onderschrijft de rechtbank wat de ACM in het bestreden besluit en in haar verweerschrift daarover heeft opgemerkt. Met betrekking tot de kostenvaststelling van IT-systeem Numbes is de rechtbank echter van oordeel dat deze door de ACM ontoereikend is geweest, althans dat het bestreden besluit (randnummer 107) van de ACM ontoereikend is gemotiveerd op dit punt. Volgens KPN zijn de meerkosten erin gelegen dat Numbes, dat juist is ontwikkeld met het oog op nummerportering, wordt ingezet om te herkennen dat een nummer niet meer op het netwerk van KPN zit. Zonder dit systeem zou volgens KPN een oproep naar een nummer dat naar een andere aanbieder is geporteerd, in het KPN-netwerk doodlopen. KPN heeft ter zitting toegelicht dat, om een nummer te kunnen porteren, in Numbes een nieuwe provider moet worden toegevoegd. Als een abonnee alleen opzegt (en dus niet overstapt), wordt er volgens KPN niets geregistreerd in Numbes. De ACM heeft dit onvoldoende concreet betwist. Dit zijn daarom IT-kosten die direct verband houden met nummerportering en niet met de opzegging van een abonnement. Hieruit volgt tevens dat de ACM ten onrechte “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken (volledig) buiten beschouwing heeft gelaten nu die handelingen nodig zijn om wijzigingen in het actuele nummerbestand Numbes te verwerken. Het betoog van KPN slaagt in zoverre. 10.8. De rechtbank kan het verweer van de ACM met betrekking tot de gronden van eiseressen 2 en 3 volgen, met uitzondering van het standpunt van de ACM met betrekking tot een deel van de arbeidskosten. Met eiseressen 2 en 3 is de rechtbank niet gebleken dat bij de vaststelling van bepaalde arbeidskosten, bijvoorbeeld ten aanzien van de inhoud van de voorbereidingshandelingen, afdoende rekening is gehouden met het verschil in kosten die zijn gemoeid met nummerportering en de overige afhandelingskosten die bij een opzegging van een abonnement worden gemaakt. In het primaire besluit noch het bestreden besluit is inzichtelijk gemaakt dat de arbeidskosten die in aanmerking worden genomen inderdaad uitsluitend zien op porteringskosten. Het bestreden besluit is ook in zoverre ontoereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het betoog van eiseressen 2 en 3. Kan de ACM in redelijkheid een bindende aanwijzing geven en zo ja met welke terugwerkende kracht? 11.1. KPN betoogt dat de interpretatie die de ACM geeft aan de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw in strijd is met de rechtszekerheid, want eerder stelde de OPTA zich in de Mededeling op het standpunt dat marktpartijen de ruimte hebben om onderling overeenstemming te bereiken over de porteringstarieven, waarbij de tarieven dienen te voldoen aan de redelijkheidsnorm, terwijl het arrest Mobistar niet noopte tot een wijziging van dit standpunt. Gelet hierop heeft de ACM niet in redelijkheid kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing en, voor zover dit anders mocht zijn, had de ACM in ieder geval in redelijkheid niet met terugwerkende kracht kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing. 11.2. Eiseressen 2 betogen ten eerste dat de ACM bij het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat het primaire besluit geen terugwerkende kracht heeft, want bij het primaire besluit heeft de ACM immers geoordeeld dat de tarieven vanaf 18 januari 2017 in strijd zijn met artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw en de ACM heeft aan KPN de bindende aanwijzing gegeven om de tarieven in overeenstemming te brengen met de randnummers 78 tot en met 82 en 100 tot en met 102 van het primaire besluit, waaruit volgens eiseressen 2 volgt dat de tarieven met terugwerkende kracht moeten worden aangepast. Eiseressen 2 stellen zich verder op het standpunt dat de terugwerkende kracht bij het bestreden besluit niet had moeten worden beperkt tot 18 januari 2017, maar verder terug zou moeten werken tot 2006. Anders dan de ACM menen zij ten eerste dat niet relevant is hoe lang zij op de markt actief zijn. Ten tweede menen zij dat de opvatting van de ACM dat partijen als zij geen overeenstemming mochten bereiken een geschil kunnen indienen bij de ACM niet opgaat, omdat uit de Mededeling volgt dat de ACM de porteringstarieven van KPN niet langer beoordeelt, terwijl KPN eenzijdig aan aanbieders een tarief oplegde. Ten derde wijzen eiseressen 2 erop dat de geschilaanvraag van Private Mobility niet heeft geleid tot een geschilprocedure in de zin van artikel 12.2 van de Tw, maar tot het ambtshalve opleggen van een bindende aanwijzing. Ten vierde volgt volgens eiseressen 2 uit de uitspraak van het College van 30 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:276 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2015:276)) dat voor de (beperkte) terugwerkende kracht niet bepalend is het moment waarop voor KPN kenbaar was dat partijen het niet eens waren met de tarifering. Evenals in die zaak gaat het om een gereguleerd tarief en staat het belang van KPN tegenover de belangen van andere telecomaanbieders. Ten vijfde is het volgens eiseressen 2 niet relevant of het voor de ACM wel of niet evenredig zou zijn om onderzoek te doen naar de porteringstarieven voor 18 januari 2017, want de ACM is gewoonweg belast met de handhaving van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Ten zesde is volgens eiseressen 2 niet juist dat een onderzoek naar de tarieven van KPN vanaf 2006 niet meer zou kunnen bijdragen aan het bevorderen van concurrentie. Dat niet ongedaan kan worden gemaakt dat voor eindgebruikers overstapdrempels zijn gecreëerd, onderscheidt zich niet van de situatie dat een kartel over een periode in het verleden wordt beboet. Tot slot hebben eiseressen 2 er belang bij dat zij in overeenstemming met de uitspraak van het College van 21 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:260 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2015:260)) worden gebracht in de situatie dat van meet af aan kostengeoriënteerde tarieven hadden gegolden. Dat is in het geval van eiseressen 2 in ieder geval vanaf 2012. Eiseressen 3 hebben in essentie dezelfde argumenten aangevoerd, waarbij zij de nadruk hebben gelegd op de beginselplicht tot handhaving door de ACM met terugwerkende kracht. 11.3. Anders dan KPN is de rechtbank van oordeel dat de ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het geven van een bindende aanwijzing.

Ten eerste komt aan de ACM als een van de nationale instanties als bedoeld in punt 34 van het arrest Mobistar enige beoordelingsruimte toe bij de vaststelling of de tarieven kostengeöriënteerd zijn. Ten tweede ligt het alleszins in de rede dat de tarieven over een langere periode worden vastgesteld. Indien KPN zelf de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw had nageleefd, zou ze ook geen ‘dagkoersen’ hebben gehanteerd om de arbeidskosten in rekening te brengen, maar zou ze per tijdvak zijn uitgegaan van gemiddelden. Dit komt ook de doelstellingen van artikel 30, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn ten goede. Illustratief is dat KPN de tarieven voorafgaand aan de bindende aanwijzing niet heeft aangepast sinds 2006. Voorts heeft de ACM terecht afgezien van een onderzoek naar de arbeidskosten in de toekomst. Dit zou immers feitelijk afdoen aan de kostenoriëntering die volgt uit artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Verder merkt de ACM terecht op dat KPN zelf haar tarieven zal moeten aanpassen en dat daarop achteraf toezicht plaatsheeft. 10.7. Met betrekking tot “uitval Manilla” en “cancels” onderschrijft de rechtbank wat de ACM in het bestreden besluit en in haar verweerschrift daarover heeft opgemerkt. Met betrekking tot de kostenvaststelling van IT-systeem Numbes is de rechtbank echter van oordeel dat deze door de ACM ontoereikend is geweest, althans dat het bestreden besluit (randnummer 107) van de ACM ontoereikend is gemotiveerd op dit punt. Volgens KPN zijn de meerkosten erin gelegen dat Numbes, dat juist is ontwikkeld met het oog op nummerportering, wordt ingezet om te herkennen dat een nummer niet meer op het netwerk van KPN zit. Zonder dit systeem zou volgens KPN een oproep naar een nummer dat naar een andere aanbieder is geporteerd, in het KPN-netwerk doodlopen. KPN heeft ter zitting toegelicht dat, om een nummer te kunnen porteren, in Numbes een nieuwe provider moet worden toegevoegd. Als een abonnee alleen opzegt (en dus niet overstapt), wordt er volgens KPN niets geregistreerd in Numbes. De ACM heeft dit onvoldoende concreet betwist. Dit zijn daarom IT-kosten die direct verband houden met nummerportering en niet met de opzegging van een abonnement. Hieruit volgt tevens dat de ACM ten onrechte “IN mutaties” voor enkelvoudige porteringen en “uitval/mutaties PTT” voor nummerblokken (volledig) buiten beschouwing heeft gelaten nu die handelingen nodig zijn om wijzigingen in het actuele nummerbestand Numbes te verwerken. Het betoog van KPN slaagt in zoverre. 10.8. De rechtbank kan het verweer van de ACM met betrekking tot de gronden van eiseressen 2 en 3 volgen, met uitzondering van het standpunt van de ACM met betrekking tot een deel van de arbeidskosten. Met eiseressen 2 en 3 is de rechtbank niet gebleken dat bij de vaststelling van bepaalde arbeidskosten, bijvoorbeeld ten aanzien van de inhoud van de voorbereidingshandelingen, afdoende rekening is gehouden met het verschil in kosten die zijn gemoeid met nummerportering en de overige afhandelingskosten die bij een opzegging van een abonnement worden gemaakt. In het primaire besluit noch het bestreden besluit is inzichtelijk gemaakt dat de arbeidskosten die in aanmerking worden genomen inderdaad uitsluitend zien op porteringskosten. Het bestreden besluit is ook in zoverre ontoereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het betoog van eiseressen 2 en 3. Kan de ACM in redelijkheid een bindende aanwijzing geven en zo ja met welke terugwerkende kracht? 11.1. KPN betoogt dat de interpretatie die de ACM geeft aan de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw in strijd is met de rechtszekerheid, want eerder stelde de OPTA zich in de Mededeling op het standpunt dat marktpartijen de ruimte hebben om onderling overeenstemming te bereiken over de porteringstarieven, waarbij de tarieven dienen te voldoen aan de redelijkheidsnorm, terwijl het arrest Mobistar niet noopte tot een wijziging van dit standpunt. Gelet hierop heeft de ACM niet in redelijkheid kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing en, voor zover dit anders mocht zijn, had de ACM in ieder geval in redelijkheid niet met terugwerkende kracht kunnen overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing. 11.2. Eiseressen 2 betogen ten eerste dat de ACM bij het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat het primaire besluit geen terugwerkende kracht heeft, want bij het primaire besluit heeft de ACM immers geoordeeld dat de tarieven vanaf 18 januari 2017 in strijd zijn met artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw en de ACM heeft aan KPN de bindende aanwijzing gegeven om de tarieven in overeenstemming te brengen met de randnummers 78 tot en met 82 en 100 tot en met 102 van het primaire besluit, waaruit volgens eiseressen 2 volgt dat de tarieven met terugwerkende kracht moeten worden aangepast. Eiseressen 2 stellen zich verder op het standpunt dat de terugwerkende kracht bij het bestreden besluit niet had moeten worden beperkt tot 18 januari 2017, maar verder terug zou moeten werken tot 2006. Anders dan de ACM menen zij ten eerste dat niet relevant is hoe lang zij op de markt actief zijn. Ten tweede menen zij dat de opvatting van de ACM dat partijen als zij geen overeenstemming mochten bereiken een geschil kunnen indienen bij de ACM niet opgaat, omdat uit de Mededeling volgt dat de ACM de porteringstarieven van KPN niet langer beoordeelt, terwijl KPN eenzijdig aan aanbieders een tarief oplegde. Ten derde wijzen eiseressen 2 erop dat de geschilaanvraag van Private Mobility niet heeft geleid tot een geschilprocedure in de zin van artikel 12.2 van de Tw, maar tot het ambtshalve opleggen van een bindende aanwijzing. Ten vierde volgt volgens eiseressen 2 uit de uitspraak van het College van 30 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:276 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2015:276)) dat voor de (beperkte) terugwerkende kracht niet bepalend is het moment waarop voor KPN kenbaar was dat partijen het niet eens waren met de tarifering. Evenals in die zaak gaat het om een gereguleerd tarief en staat het belang van KPN tegenover de belangen van andere telecomaanbieders. Ten vijfde is het volgens eiseressen 2 niet relevant of het voor de ACM wel of niet evenredig zou zijn om onderzoek te doen naar de porteringstarieven voor 18 januari 2017, want de ACM is gewoonweg belast met de handhaving van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. Ten zesde is volgens eiseressen 2 niet juist dat een onderzoek naar de tarieven van KPN vanaf 2006 niet meer zou kunnen bijdragen aan het bevorderen van concurrentie. Dat niet ongedaan kan worden gemaakt dat voor eindgebruikers overstapdrempels zijn gecreëerd, onderscheidt zich niet van de situatie dat een kartel over een periode in het verleden wordt beboet. Tot slot hebben eiseressen 2 er belang bij dat zij in overeenstemming met de uitspraak van het College van 21 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:260 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2015:260)) worden gebracht in de situatie dat van meet af aan kostengeoriënteerde tarieven hadden gegolden. Dat is in het geval van eiseressen 2 in ieder geval vanaf 2012. Eiseressen 3 hebben in essentie dezelfde argumenten aangevoerd, waarbij zij de nadruk hebben gelegd op de beginselplicht tot handhaving door de ACM met terugwerkende kracht. 11.3. Anders dan KPN is de rechtbank van oordeel dat de ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het geven van een bindende aanwijzing.

Zelfs indien KPN aan de Mededeling het vertrouwen zou mogen ontlenen dat de ACM artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw zo uitlegde dat er geen aanleiding zou bestaan voor het houden van toezicht zolang KPN redelijke tarieven zou (blijven) hanteren en het in de eerste plaats aan partijen is om tot overeenstemming te komen, dan staat dit niet in de weg aan handhaving gericht op de toekomst door middel van een bindende aanwijzing. Het geven van een dergelijke bindende aanwijzing gericht op de aanpassing van de porteringstarieven in overeenstemming met artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw komt niet in strijd met het vertrouwensbeginsel of met de rechtszekerheid, ook niet indien KPN eerder door de ACM op het verkeerde been zou zijn gezet. KPN kan immers aan een eerdere toezegging niet het vertrouwen blijven ontlenen dat de ACM in weerwil van de tekst en strekking van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw blijvend zou afzien van handhaving. 11.4. Bij de beantwoording van de vraag of de ACM bij het bestreden besluit alsnog in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de bindende aanwijzing te laten terugwerken tot 18 januari 2017 overweegt de rechtbank dat – anders dan KPN stelt – uit de Mededeling niet kan worden afgeleid dat de OPTA een toezegging heeft gedaan over de tarieven die KPN had voorgesteld en over de wijze waarop de OPTA invulling zou geven aan artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. In de Mededeling is immers vermeld dat de tarieven de OPTA vooralsnog niet onredelijk lijken. Deze mening was – zo volgt uit de Mededeling – gebaseerd op kostenrapportages van KPN, die evenwel niet de diepgang hebben van een uitputtende beoordeling van het kostentoerekeningssysteem. Daar komt bij dat OPTA in het Geschilbesluit naar aanleiding van een bevoegdheidsverweer van KPN uiteen heeft gezet dat de wetgever eerst van een onjuiste interpretatie uitging wat betreft de in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw genoemde kosten. Onder verwijzing naar het Mobistar-arrest wijst OPTA erop dat, anders dan de wetgever meende, de eenmalige administratieve kosten ook onder de reikwijdte van die bepaling vallen. Daarmee is gegeven dat de beoordeling van de tarieven in de Mededeling alleen daarom al op een verkeerd uitgangspunt waren gebaseerd. De Mededeling dateert immers van januari 2006 terwijl het Mobistar-arrest dateert van 13 juli 2006. Alleen al om die reden moest KPN begrijpen dat aan de Mededeling na het Geschilbesluit geen waarde meer toekomt. De ACM heeft de terugwerkende kracht beperkt tot 18 januari 2017, de datum dat door Private Mobility om geschilbeslechting door ACM is verzocht. Die datum ligt een aanzienlijk aantal maanden vóór het primaire besluit en ligt vele jaren na de Mededeling en het Geschilbesluit. De vraag die nog voorligt is of die datum te ver of juist niet ver genoeg in het verleden ligt. 11.5. Ten aanzien van de stelling van eiseressen 2 dat de ACM heeft miskend dat het primaire besluit reeds voorziet in terugwerkende kracht, oordeelt de rechtbank als volgt. Daargelaten dat ter toetsing voorligt het bestreden besluit dat voorziet in terugwerkende kracht van de bindende aanwijzing vanaf 18 januari 2017, zodat niet valt in te zien wat eiseressen 2 met hun betoog willen bereiken, mist het feitelijke grondslag. Aan eiseressen 2 kan worden toegegeven dat het primaire besluit niet uitblinkt in helderheid. De rechtszekerheid verzet zich er echter tegen dat aan de verwijzing naar randnummers in het primaire besluit een verdergaande betekenis moet worden gegeven dan dat KPN bij de naar de toekomst (met de bindende aanwijzing is een termijn van vier weken geboden) aan te passen tarieven rekening zal moeten houden met wat de ACM in die randnummers heeft overwogen over de arbeids- en IT-kosten, die zijn vastgesteld aan de hand van gegevens die betrekking hebben op de periode waarop het onderzoek van de ACM ziet. 11.6. Een belangrijk argument om de terugwerkende kracht van de bindende aanwijzing zo ver mogelijk naar het verleden te plaatsen is dat de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw al die tijd van toepassing is geweest op KPN. Hieruit volgt evenwel niet zonder meer dat op de ACM de verplichting rustte om bij niet naleving van de norm van kostenoriëntatie bij de vaststelling van de porteringstarieven, tot handhaving over te gaan. De rechtspraak inzake de handhavingsplicht ziet gewoonlijk op een verzoek om handhaving (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:1410 en ECLI:NL:CBB:2020:662). Tussen de verzoeken van Casema en van Private Mobility is er nimmer om geschilbeslechting of handhaving verzocht door een partij, terwijl in die periode evenmin door de ACM ambtshalve onderzoek is verricht. Een dergelijk stilzitten kan tot rechtsverwerking voor partijen leiden (vgl. ECLI:NL:CBB:2014:244). Dit geldt temeer nu de OPTA in de Mededeling te kennen had gegeven dat partijen, als zij geen overeenstemming mochten bereiken, een geschil konden indienen bij de OPTA. Dat de ACM thans ambtshalve heeft besloten tot het geven van een bindende aanwijzing maakt dit niet anders. De ACM heeft immers gelet op de bezwaren tegen het primaire besluit aanleiding gezien de bindende aanwijzing terugwerkende kracht te geven, maar niet verdergaand dan de datum van het verzoek van Private Mobility. De rechtbank kan deze keuze van de ACM billijken. Hierbij is verder van belang dat de ACM de nodige beleidsruimte toekomt bij de inzet van haar beperkte handhavingscapaciteit (bijv. ECLI:NL:CBB:2018:145 en ECLI:NL:RBROT:2019:10418). Zij heeft haar onderzoek beperkt tot de periode vanaf 1 februari 2017. 11.7. Eiseressen 2 en 3 kunnen gelet op het voorgaande niet met dit beroep bereiken dat de ACM haar onderzoek moet uitbreiden verdergaand terug in de tijd, waarbij zich dan voorts de vraag zou voordoen tot hoever in de tijd dit onderzoek zich zou moeten uitstrekken. Dat het gaat om handhaving van (omgezet) Unierecht doet niet af aan het voorgaande, want de handhaving van (omgezet) Unierecht is geen kwestie van openbare orde (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 en ECLI:NL:RBROT:2019:414). Voorts kon KPN vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek van Private Mobility rekening houden met bemoeienis van de ACM. KPN werd ook kort na die aanvraag geconfronteerd met een onderzoek door de ACM naar haar porteringstarieven. Ten aanzien van KPN is de toegepaste terugwerkende kracht niet in strijd met de rechtszekerheid. De rechtbank volgt verder het standpunt van de ACM dat niet aannemelijk is dat de kosten in de periode van 18 tot en met 31 januari 2017 op een ander niveau lagen dan vanaf 1 februari 2017. Een dergelijke bewijsaanname acht de rechtbank toelaatbaar (vgl. ECLI:NL:HR:2013:63, punt 3.7.1), temeer omdat dit niet is weersproken door KPN. Slot 12. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van eiseressen gegrond zijn. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking vanwege het motiveringsgebrek met betrekking tot de berekening van de arbeids- en IT-kosten. 13. Omdat nader onderzoek door ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zal/zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken, terwijl in hoger beroep het door de ACM te nemen nieuwe besluit op bezwaar gelet op artikel 6:19 van de Awb mede kan worden beoordeeld. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan de ACM om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 14. De rechtbank ziet wel aanleiding voor een beperkte voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door de vernietiging van het bestreden besluit het primaire besluit herleeft.

Zelfs indien KPN aan de Mededeling het vertrouwen zou mogen ontlenen dat de ACM artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw zo uitlegde dat er geen aanleiding zou bestaan voor het houden van toezicht zolang KPN redelijke tarieven zou (blijven) hanteren en het in de eerste plaats aan partijen is om tot overeenstemming te komen, dan staat dit niet in de weg aan handhaving gericht op de toekomst door middel van een bindende aanwijzing. Het geven van een dergelijke bindende aanwijzing gericht op de aanpassing van de porteringstarieven in overeenstemming met artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw komt niet in strijd met het vertrouwensbeginsel of met de rechtszekerheid, ook niet indien KPN eerder door de ACM op het verkeerde been zou zijn gezet. KPN kan immers aan een eerdere toezegging niet het vertrouwen blijven ontlenen dat de ACM in weerwil van de tekst en strekking van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw blijvend zou afzien van handhaving. 11.4. Bij de beantwoording van de vraag of de ACM bij het bestreden besluit alsnog in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de bindende aanwijzing te laten terugwerken tot 18 januari 2017 overweegt de rechtbank dat – anders dan KPN stelt – uit de Mededeling niet kan worden afgeleid dat de OPTA een toezegging heeft gedaan over de tarieven die KPN had voorgesteld en over de wijze waarop de OPTA invulling zou geven aan artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw. In de Mededeling is immers vermeld dat de tarieven de OPTA vooralsnog niet onredelijk lijken. Deze mening was – zo volgt uit de Mededeling – gebaseerd op kostenrapportages van KPN, die evenwel niet de diepgang hebben van een uitputtende beoordeling van het kostentoerekeningssysteem. Daar komt bij dat OPTA in het Geschilbesluit naar aanleiding van een bevoegdheidsverweer van KPN uiteen heeft gezet dat de wetgever eerst van een onjuiste interpretatie uitging wat betreft de in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw genoemde kosten. Onder verwijzing naar het Mobistar-arrest wijst OPTA erop dat, anders dan de wetgever meende, de eenmalige administratieve kosten ook onder de reikwijdte van die bepaling vallen. Daarmee is gegeven dat de beoordeling van de tarieven in de Mededeling alleen daarom al op een verkeerd uitgangspunt waren gebaseerd. De Mededeling dateert immers van januari 2006 terwijl het Mobistar-arrest dateert van 13 juli 2006. Alleen al om die reden moest KPN begrijpen dat aan de Mededeling na het Geschilbesluit geen waarde meer toekomt. De ACM heeft de terugwerkende kracht beperkt tot 18 januari 2017, de datum dat door Private Mobility om geschilbeslechting door ACM is verzocht. Die datum ligt een aanzienlijk aantal maanden vóór het primaire besluit en ligt vele jaren na de Mededeling en het Geschilbesluit. De vraag die nog voorligt is of die datum te ver of juist niet ver genoeg in het verleden ligt. 11.5. Ten aanzien van de stelling van eiseressen 2 dat de ACM heeft miskend dat het primaire besluit reeds voorziet in terugwerkende kracht, oordeelt de rechtbank als volgt. Daargelaten dat ter toetsing voorligt het bestreden besluit dat voorziet in terugwerkende kracht van de bindende aanwijzing vanaf 18 januari 2017, zodat niet valt in te zien wat eiseressen 2 met hun betoog willen bereiken, mist het feitelijke grondslag. Aan eiseressen 2 kan worden toegegeven dat het primaire besluit niet uitblinkt in helderheid. De rechtszekerheid verzet zich er echter tegen dat aan de verwijzing naar randnummers in het primaire besluit een verdergaande betekenis moet worden gegeven dan dat KPN bij de naar de toekomst (met de bindende aanwijzing is een termijn van vier weken geboden) aan te passen tarieven rekening zal moeten houden met wat de ACM in die randnummers heeft overwogen over de arbeids- en IT-kosten, die zijn vastgesteld aan de hand van gegevens die betrekking hebben op de periode waarop het onderzoek van de ACM ziet. 11.6. Een belangrijk argument om de terugwerkende kracht van de bindende aanwijzing zo ver mogelijk naar het verleden te plaatsen is dat de norm van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder b, van de Tw al die tijd van toepassing is geweest op KPN. Hieruit volgt evenwel niet zonder meer dat op de ACM de verplichting rustte om bij niet naleving van de norm van kostenoriëntatie bij de vaststelling van de porteringstarieven, tot handhaving over te gaan. De rechtspraak inzake de handhavingsplicht ziet gewoonlijk op een verzoek om handhaving (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:1410 en ECLI:NL:CBB:2020:662). Tussen de verzoeken van Casema en van Private Mobility is er nimmer om geschilbeslechting of handhaving verzocht door een partij, terwijl in die periode evenmin door de ACM ambtshalve onderzoek is verricht. Een dergelijk stilzitten kan tot rechtsverwerking voor partijen leiden (vgl. ECLI:NL:CBB:2014:244). Dit geldt temeer nu de OPTA in de Mededeling te kennen had gegeven dat partijen, als zij geen overeenstemming mochten bereiken, een geschil konden indienen bij de OPTA. Dat de ACM thans ambtshalve heeft besloten tot het geven van een bindende aanwijzing maakt dit niet anders. De ACM heeft immers gelet op de bezwaren tegen het primaire besluit aanleiding gezien de bindende aanwijzing terugwerkende kracht te geven, maar niet verdergaand dan de datum van het verzoek van Private Mobility. De rechtbank kan deze keuze van de ACM billijken. Hierbij is verder van belang dat de ACM de nodige beleidsruimte toekomt bij de inzet van haar beperkte handhavingscapaciteit (bijv. ECLI:NL:CBB:2018:145 en ECLI:NL:RBROT:2019:10418). Zij heeft haar onderzoek beperkt tot de periode vanaf 1 februari 2017. 11.7. Eiseressen 2 en 3 kunnen gelet op het voorgaande niet met dit beroep bereiken dat de ACM haar onderzoek moet uitbreiden verdergaand terug in de tijd, waarbij zich dan voorts de vraag zou voordoen tot hoever in de tijd dit onderzoek zich zou moeten uitstrekken. Dat het gaat om handhaving van (omgezet) Unierecht doet niet af aan het voorgaande, want de handhaving van (omgezet) Unierecht is geen kwestie van openbare orde (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 en ECLI:NL:RBROT:2019:414). Voorts kon KPN vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek van Private Mobility rekening houden met bemoeienis van de ACM. KPN werd ook kort na die aanvraag geconfronteerd met een onderzoek door de ACM naar haar porteringstarieven. Ten aanzien van KPN is de toegepaste terugwerkende kracht niet in strijd met de rechtszekerheid. De rechtbank volgt verder het standpunt van de ACM dat niet aannemelijk is dat de kosten in de periode van 18 tot en met 31 januari 2017 op een ander niveau lagen dan vanaf 1 februari 2017. Een dergelijke bewijsaanname acht de rechtbank toelaatbaar (vgl. ECLI:NL:HR:2013:63, punt 3.7.1), temeer omdat dit niet is weersproken door KPN. Slot 12. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van eiseressen gegrond zijn. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking vanwege het motiveringsgebrek met betrekking tot de berekening van de arbeids- en IT-kosten. 13. Omdat nader onderzoek door ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zal/zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken, terwijl in hoger beroep het door de ACM te nemen nieuwe besluit op bezwaar gelet op artikel 6:19 van de Awb mede kan worden beoordeeld. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan de ACM om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 14. De rechtbank ziet wel aanleiding voor een beperkte voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door de vernietiging van het bestreden besluit het primaire besluit herleeft.