ECLI:NL:RBROT:2021:11765

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 8781110 CV EXPL 20-33708 uitspraak: 4 juni 2021 (bij vervroeging) vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats eiser], eiser, gemachtigde: mr. G. van Dijk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: USG Legal Professionals B.V. Partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘Dexia’ genoemd. 1. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de conclusie van antwoord; de conclusie van repliek; de conclusie van dupliek; de door partijen overgelegde bijlagen. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op vandaag. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het gaat in deze zaak om het beleggen in aandelen met geleend geld. [eiser] belegde niet zelf maar via een constructie waarbij een vast aandelenpakket werd aangeboden: de aandelenleaseovereenkomst. Hij is zo’n aandelenleaseovereenkomst aangegaan met Dexia. [eiser] betaalde gedurende de looptijd van de overeenkomst inleg en rente. Omdat na afloop van de overeenkomst de aandelen onvoldoende waarde hadden om de lening terug te betalen, was aan het einde van de overeenkomst sprake van een ‘restschuld’. Deze restschuld moest op grond van de overeenkomst na het aflopen van de overeenkomst door [eiser] worden betaald.

3.1 [eiser] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat Dexia tegenover [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat zij tegenover [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten; II. Dexia te veroordelen om aan [eiser] te betalen al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening; III. voor recht te verklaren dat [eiser] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is; IV. voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de aandelenleaseovereenkomst te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening; V. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten; VI. Dexia te veroordelen in de proceskosten. 3.2 Aan de vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. Dexia heeft bij het aangaan van de overeenkomst niet voldaan aan haar zorgplicht. Zij heeft onvoldoende gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en zij heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële positie van [eiser] om te kunnen vaststellen of [eiser] de lasten uit de overeenkomst kon betalen. Dexia heeft daarom onrechtmatig tegenover [eiser] gehandeld en is gehouden de door [eiser] geleden schade te vergoeden. 3.3 Dexia weerspreekt niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert als verweer dat de vordering van [eiser] is verjaard en dat de schade mede is veroorzaakt door de eigen schuld van [eiser] als bedoeld in artikel 6:101 BW.

Machtiging [eiser] 4.1 Dexia betwist dat Leaseproces gemachtigd is om namens [eiser] deze procedure te voeren. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] Leaseproces op enig moment heeft ingeschakeld. Leaseproces beschikt ook over de stukken van [eiser]. De kantonrechter heeft geen reden om eraan te twijfelen dat Leaseproces nog steeds gemachtigd is. Het enkele feit dat het wel eens is voorgekomen dat Leaseproces heeft geprocedeerd namens iemand die al was overleden of iemand die reeds een schikking met Dexia had getroffen, betekent niet dat steeds aan de bevoegdheid van Leaseproces moet worden getwijfeld. In deze zaak zijn er geen concrete aanknopingspunten om aan de bevoegdheid van Leaseproces te twijfelen. Overzicht rechtspraak 4.2 Over aandelenleaseovereenkomsten is in de afgelopen jaren in Nederland een groot aantal procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak procespartij was. De Hoge Raad heeft in deze zaken verschillende uitspraken gedaan. Deze uitspraken houden – voor zover hier van belang – het volgende in. De waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia 4.3 Bij het aanbieden en aangaan van aandelenleaseovereenkomsten met particuliere beleggers rustte op Dexia een bijzondere zorgplicht. Dexia moest waarschuwen voor een restschuld en Dexia moest onderzoek doen naar de inkomens- en vermogenspositie van particuliere beleggers. Als Dexia aan een van deze verplichtingen niet heeft voldaan, dan moet zij de daarmee verband houdende schade vergoeden. Verdeling van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld 4.4 Aan de zijde van de particuliere belegger zal meestal sprake zijn van eigen schuld. Dexia heeft in de meeste gevallen voldoende duidelijk gemaakt dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Dexia hoeft daarom niet alle schade te vergoeden. 4.5 Als uitgangspunt geldt dat Dexia 2/3 deel van de restschuld moet dragen en de particuliere belegger 1/3 deel. Als Dexia had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer zijn, dan moet Dexia ook 2/3 deel van de inleg, rente en kosten dragen. Verdeling van de vergoedingsplicht in het geval van een tussenpersoon 4.6 Als Dexia wist of had moeten weten dat de particuliere belegger bij haar is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, moet Dexia alle schade vergoeden. De reden daarvan is dat Dexia dan had moeten weigeren om de overeenkomst aan te gaan. 4.7 Dexia moet ook alle schade vergoeden als de tussenpersoon (wel) voldoende gewaarschuwd heeft voor de financiële risico’s. De omstandigheid dat Dexia contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod moet Dexia zwaar worden aangerekend. De inhoud van het advies is dan niet meer van belang. 4.8 De verbindendverklaring van de Duisenbergregeling kan geen grond opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden vrij een optoutverklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht. Toepassing op deze zaak 4.9 Dexia erkent dat zij niet heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld. Daarom staat vast dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en dus onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld. Dat betekent dat Dexia een vergoeding voor geleden schade moet betalen. 4.10 Tussen partijen is ook niet in geschil dat Dexia voldoende heeft duidelijk gemaakt dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er is daarom sprake van eigen schuld. Dat betekent dat Dexia in beginsel niet alle schade hoeft te vergoeden. 4.11 [eiser] stelt dat vanwege de rol van de tussenpersoon, Spaar Select, de schade geheel voor rekening van Dexia moet komen. Daarom moet worden beoordeeld of Dexia [eiser] vanwege de rol van Spaar Select had moeten weigeren. 4.12 Op grond van artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 dient een tussenpersoon bij de totstandkoming van transacties in effecten over een vergunning te beschikken. Artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 gaf echter een vrijstelling voor degenen die cliënten aanbrengen bij een beleggings- of effecteninstelling die reeds aan toezicht is onderworpen. Uit de toelichting bij de Vrijstellingsregeling blijkt dat de reden voor de vrijstelling is dat vanwege de aard van de dienstverlening de uiteindelijke verantwoordelijkheid ligt bij de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht. Wanneer een tussenpersoon in strijd met deze regels een cliënt aanbracht, was Dexia op grond van artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer verplicht om deze cliënt te weigeren. Het is vanwege het in strijd handelen met deze laatste verplichting dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de schade in zo’n geval geheel voor rekening van Dexia moet komen. 4.13 De kantonrechter acht bij de uitleg van deze regels van belang dat zij mede als doel hadden om bescherming te geven aan beleggers. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat een tussenpersoon de volgende werkzaamheden in ieder geval niet zonder vergunning mocht verrichten: een concreet aandelenleaseproduct aanbevelen aan een klant; een effectenorder doorgeven; adviseren over de keuze van een instelling die de effectentransacties zou uitvoeren; bemiddelen bij de totstandkoming van een beleggingsovereenkomst met een beleggingsinstelling. 4.14 Dexia mocht dus geen zaken doen met een tussenpersoon zonder vergunning als Dexia wist (of had moeten weten) dat de tussenpersoon heeft geadviseerd over de keuze van een beleggingsinstelling (c). Naar het oordeel van de kantonrechter is in beginsel ook sprake van verboden advisering wanneer de tussenpersoon in een persoonlijk gesprek met de klant een specifiek product heeft aanbevolen (a). Het doet er dan niet toe of de tussenpersoon op de hoogte was van de persoonlijke financiële situatie van de klant en daarmee rekening heeft gehouden. Het gaat erom dat de tussenpersoon de klant geen specifieke producten mocht aanraden omdat uiteindelijk in het contact tussen de beleggingsinstelling en de klant bekeken moet worden wat een geschikt product voor deze klant is. Dat gebeurde in het geval van Dexia en Spaar Select niet of slechts bij uitzondering. Het was juist Spaar Select die in werkelijkheid beoordeelde welk product voor de klant geschikt was waarna een dergelijke overeenkomst met Dexia werd gesloten. Daarmee werd de beoogde bescherming van beleggers teniet gedaan. Zij mochten er immers gerechtvaardigd van uitgaan dat Spaar Select aan hen een advies gaf over een voor hen geschikt product en zij hoefden er geen rekening mee te houden dat Spaar Select met hun belang geen bijzondere rekening hield. Dat Spaar Select geen direct advies gaf over de effecten zelf maar over een bepaalde aandelenleaseovereenkomst, maakt het vorenstaande ook niet anders. De aandelenleaseovereenkomsten waren immers gekoppeld aan aandelenpakketten, zodat uit het aangaan van de overeenkomst direct voortvloeide dat de effecten voor rekening van de klant werden aangekocht.

De kantonrechter: verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld; veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald in het kader van de overeenkomst verminderd met het door [eiser] genoten voordeel, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening; verklaart voor recht dat [eiser] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is; veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 499,- aan griffierecht, € 100,89 aan dagvaardingskosten en € 996,- aan salaris voor de gemachtigde; en indien Dexia niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 100,- aan nasalaris. En indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening; verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 371 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.2.1-5.3 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.6.2 HR 5 juni 2009, ECLI:NL: HR:2009:BH2815, r.o. 5.6.3 HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, r.o. 6.2.1-6.2.3 HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, r.o. 3.6.4 HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, r.o. 3.6.6 Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28, p. 6 Zie MvT, TK 1988-1989, 21038, nr. 3, p. 18-19 Artikel 3:317 lid 1 BW HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 HR op 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198 HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602 HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400 HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0976

Voor de vraag of Spaar Select dergelijke producten in het licht van bovengenoemde regelgeving zonder vergunning mocht aanbevelen maakt het dan ook geen wezenlijk verschil. Dexia betwist dat sprake is van een advies zoals hierboven bedoeld. Uit de rechtspraak en de door partijen bijgevoegde stukken volgt – anders dan Dexia aanvoert – wel degelijk dat Spaar Select een standaard werkwijze had waarbij een advies werd opgesteld dat was gebaseerd op de situatie van de afnemer en waarin concrete producten werden aanbevolen. Dat Spaar Select niet daadwerkelijk een inschatting maakte van de financiële positie van de afnemer, doet daar zoals hiervoor overwogen niet aan af. Dexia heeft niet uitgelegd op grond waarvan zij meent dat in deze zaak een andere werkwijze is gehanteerd en zij legt niet uit hoe het volgens haar dan wel is gegaan. Het enkele feit dat het ook voorkwam dat er geen advies werd gegeven en dat geen concrete producten door Spaar Select werden aanbevolen, is onvoldoende gelet op alle stukken waaruit de door [eiser] beschreven werkwijze blijkt. In deze zaak heeft [eiser] een kopie van het aanvraagformulier overgelegd. Onderaan dit aanvraagformulier is de naam van Spaar Select vermeld, de naam van een adviseur en een zogenaamd ‘ATP-nummer’. [eiser] heeft ook een kopie van de overeenkomst overgelegd met daarop achter de tekst ‘Adviseur:’ een ATP-nummer. Dit nummer komt overeen met het nummer op het aanvraagformulier. Tegen de achtergrond van de standaard werkwijze van Spaar Select heeft [eiser] met de overgelegde documenten voldoende onderbouwd dat ook in deze zaak een advies is gegeven gebaseerd op de situatie van [eiser] en dat een concreet product is aanbevolen. Spaar Select mocht dit niet zonder vergunning. Bekendheid van Dexia met de rol van Spaar Select Naar het oordeel van de kantonrechter is niet vereist dat Dexia wist dat Spaar Select een advies zoals hiervoor bedoeld heeft gegeven. Uit de stukken blijkt immers dat Dexia wist dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij steeds een persoonlijk advies werd gegeven en waarbij concrete producten werden aanbevolen. Dat het mogelijk (geregeld) voorkwam dat Spaar Select geen persoonlijk advies gaf of concrete producten aanbeval, doet er niet aan af dat Dexia ervan op de hoogte moet zijn geweest dat Spaar Select veelvuldig wel adviseerde en concrete producten aanbeval. Niet van belang is in hoeverre Dexia invloed uitoefende of kon uitoefenen op Spaar Select. Het feit dat zij op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select is voldoende omdat daaruit reeds volgt dat Dexia had moeten onderzoeken of sprake was van verboden advisering. Dexia had dan ook moeten weigeren om de overeenkomst met [eiser] aan te gaan. Dexia moet daarom de door [eiser] geleden schade, bestaande uit restschuld, rente, aflossing en kosten volledig vergoeden. Verkregen voordeel 4.15 Partijen zijn het erover eens dat het voordeel dat [eiser] heeft genoten vanwege de dividendbelasting op de schade in mindering moet worden gebracht en zij zijn het eens over het bedrag. [eiser] betwist dat de door Dexia gestelde dividenduitkeringen zijn gedaan. Deze bedragen mag Dexia daarom niet in mindering brengen op het bedrag dat zij aan [eiser] moet betalen. Hypotheekschade 4.16 De kosten van de hypotheek van [eiser] komen niet voor vergoeding in aanmerking. Die schade staat namelijk te ver af van het onrechtmatig handelen van Dexia en kan niet als gevolg daarvan aan Dexia worden toegerekend. Dexia was niet betrokken bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Verjaring 4.17 Dexia voert voorts als verweer dat de vordering van [eiser] is verjaard. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 4.18 De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis zoals hier aan de orde wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De mededeling moet een zodanig voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Er dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling zelf, maar ook op de context waarin zij wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. 4.19 Voor de beoordeling van de vraag of de verjaring succesvol door [eiser] is gestuit, komt het aan op de uitleg van de brieven die namens [eiser] zijn verstuurd. De brieven van [eiser] moeten worden gezien in het licht van de vele procedures die tussen Dexia enerzijds en Eegalease en Leaseproces anderzijds (als gemachtigden) zijn gevoerd. Dexia heeft niet weersproken dat in die procedures en de aan die procedures voorafgaande buitengerechtelijke fase al het verwijt is gemaakt dat Dexia onrechtmatig had gehandeld bij de wijze waarop de overeenkomsten tot stand waren gekomen. In dat licht bezien had voor Dexia voldoende duidelijk moeten zijn welk recht [eiser] met zijn brieven wilde behouden en derhalve waartegen Dexia zich diende te verweren. 4.20 Niet vereist is dat [eiser] reeds eerder een verwijt heeft gemaakt over de onrechtmatige advisering van een tussenpersoon. Die stelling neemt [eiser] immers niet in als grondslag van zijn vordering maar als reactie op het verweer van Dexia dat de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [eiser] moet worden gelaten. Het verjaringsverweer wordt daarom eveneens verworpen. Wettelijke rente 4.21 De Hoge Raad heeft in een arrest van 1 mei 2015 bepaald dat de wettelijke rente berekend moet worden op de manier zoals door [eiser] is gevorderd. De rente zal daarom worden toegewezen zoals gevorderd. Buitengerechtelijke kosten 4.22 Op 12 april 2019 heeft de Hoge Raad in een soortgelijke zaak een uitspraak gedaan over de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft onder meer beslist dat het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken te kunnen bepalen, werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. [eiser] heeft in deze procedure niet gesteld dat andere werkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.23 Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft, terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden. Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden. Het gestelde restitutierisico is in dit geval niet geconcretiseerd. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser], zodat de vorderingen van [eiser] – zoals gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard.