ECLI:NL:RBROT:2020:6729

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/573738 / HA ZA 19-422

Vonnis van 15 juli 2020

in de zaak van:

[naam curator] in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van de stichting STICHTING WORLD EXPO MILAAN 2015,

kantoorhoudende te [plaats] ,

eiser,

advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 mei 2019, met producties,

de conclusie van antwoord, met producties,

het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 4 februari 2020.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 12 november 2014 is Stichting World Expo Milaan 2015 (hierna: SWEM) met het oog op de in Milaan te houden wereldtentoonstelling Expo Milano 2015 (hierna: Expo 2015) opgericht. In de statuten van SWEM is omtrent haar doelstelling bepaald:

“3. Doel en middelen

3.1 De stichting heeft ten doel het faciliteren van de gezamenlijke Nederlandse deelname

aan Expo 2015 en in dat kader:

a. het (doen) inschrijven van de Nederlandse deelname bij de Expo 2015;

b. het aangaan van overeenkomsten met deelnemers met betrekking tot een bijdrage;

c. het (doen) bouwen en beheren van het Nederlandse paviljoen voor de Expo 2015;

d. het initiëren, organiseren, coördineren en deelnemen aan activiteiten gerelateerd

aan de World Expo 2015,

en voorts al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstig kan zijn.

3.2 Om haar doel te bereiken kan de stichting gebruik maken van alle middelen die daaraan dienstbaar zijn.

3.3 De stichting is slechts opgericht voor de deelname aan de Expo 2015 en de

(financiële) afwikkeling daarvan. Van het bestuur wordt verwacht dat het bestuur zo

snel mogelijk na de afwikkeling van de Expo 2015 overgaat tot ontbinding van de stichting.” (productie 1 van de curator; vet in origineel)

2.2. Kort voor de oprichting van SWEM is [gedaagde] benaderd om bestuurder van SWEM te worden. Daartoe is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met hem gesloten. [gedaagde] is van 12 november 2014 tot 21 juni 2015 bestuurder van SWEM geweest.

2.3. Op het bestuur van SWEM werd toezicht gehouden door een raad van toezicht.

2.4. Met betrekking tot de bevoegdheden van het bestuur van SWEM en de wijze waarop door de raad van toezicht op het bestuur toezicht werd gehouden, is in de statuten van SWEM onder andere bepaald:

“6. Bestuur: samenstelling, benoeming, defungeren

(…)

6.2 Bestuursleden worden benoemd, geschorst en ontslagen door de raad van toezicht.

(…)

7. Bestuur: taak en bevoegdheden; bezoldiging

(…)

7.2 Het bestuur is niet bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, en ook niet tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een ander verbindt.

7.3 De raad van toezicht is bevoegd besluiten van het bestuur aan zijn goedkeuring te onderwerpen. Deze besluiten dienen duidelijk te worden omschreven en schriftelijk aan het bestuur te worden meegedeeld.

7.4 Het bestuur moet zich gedragen naar de aanwijzingen van de raad van toezicht met betrekking tot de algemene lijnen van het te volgen beleid en zulks steeds met inachtneming van de begroting.

7.5 Het ontbreken van de in artikel 7.3 bedoelde goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en zijn leden niet aan.

7.6 Aan bestuursleden kan door de raad van toezicht, binnen de begroting, een bezoldiging en/of een onkostenvergoeding worden toegekend.”(vet in origineel)

2.5. Over de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht en zijn besluitvorming bepalen de artikelen 11 en 12 van de statuten van SWEM onder meer:

“11. Raad van toezicht: taken en bevoegdheden; bezoldiging

11.1 De raad van toezicht heeft tot taak het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de stichting. Bij de vervulling van zijn taak richt de raad van toezicht zich naar het belang van de stichting.

11.2 De raad van toezicht staat het bestuur met raad ter zijde. De raad van toezicht dient in staat te worden gesteld zijn toezichthoudende taak bij voortduring uit te oefenen. Het bestuur verschaft de raad van toezicht de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens

(…)

12. Raad van toezicht: besluitvorming

12.1 Vergaderingen van de raad van toezicht worden gehouden zo dikwijls de voorzitter van de raad van toezicht of ten minste twee van de overige leden van de raad van toezicht of het bestuur een vergadering van de raad van toezicht bijeenroepen, doch ten minste twee maal per jaar.” (vet in origineel)

2.6. In zijn bestuurdersperiode heeft [gedaagde] zes keer met de raad van toezicht van SWEM vergaderd, namelijk op 17 december 2014 en op 15 januari, 17 februari, 17 maart, 14 april en 9 juni 2015. Van deze vergaderingen zijn notulen opgesteld.

2.7. Een van de belangrijkste gespreksonderwerpen op die vergaderingen was de financiële haalbaarheid van het project. Om daarin inzicht te krijgen, zond [gedaagde] voorafgaande aan iedere vergadering aan de raad van toezicht een begroting met inkomsten, uitgesplitst in de kolommen “Toegezegd” en “Gevraagd/Geschat” dan wel “Verwacht”, en uitgaven.

2.8. De inkomsten van SWEM werden gevormd door donaties uit het bedrijfsleven en subsidies van de overheid. Om deze donaties/subsidies binnen te krijgen maakte SWEM gebruik van twee professionele fondsenwervers; Melissen en Van Rooyen, en stichting Nederlands Centrum voor Handelsbevordering (hierna: NCH). NCH was één van de partijen die van aanvang af betrokken was bij het maken van plannen om aan Expo 2015 deel te nemen, uiteindelijk resulterend in de oprichting van SWEM.

2.9. Een relatief omvangrijke uitgave van SWEM betrof het ontwerp en de bouw van een paviljoen op het terrein van Expo 2015. Een ander deel van de Nederlandse inzending zou ondergebracht in het museum voor wetenschap en techniek Leonardo da Vinci te Milaan (“het Museo”). Het was van aanvang af de bedoeling dat het paviljoen (grotendeels) zou worden gebouwd door Gielissen’s Bedrijven B.V. h.o.d.n. Gielissen Interiors & Exhibitions (hierna: Gielissen). Ook Gielissen behoorde tot de partijen die al in een vroeg stadium bij SWEM waren betrokken.

2.10. Op de bijeenkomst van het bestuur en de raad van toezicht van 17 februari 2015 is besproken of voortzetting van de deelname aan Expo 2015 financieel verantwoord zou zijn. In een daaraan voorafgaande vergadering was besloten dat op die vergadering een “go” of een “no go” zou moeten worden gegeven. Voorafgaand aan de vergadering heeft [gedaagde] , zoals te doen gebruikelijk was geworden, een begroting aan de raad van toezicht toegezonden. Deze begroting sluit met een negatief resultaat van € 242.505. Aan uitgaven is een bedrag van € 6.896.205 vermeld. Van het totaal aan begrote inkomsten van € 6.653.700 was een bedrag van € 3.505.000 als “verwacht” opgenomen en € 3.148.700 als “toegezegd”. Aan de hand van de gemaakte begroting heeft [gedaagde] de diverse posten met de raad van toezicht doorgenomen. In de notulen van de vergadering is onder het kopje “Stand van zaken financiën” het volgende vastgelegd:

“De raad van toezicht uit zijn zorgen over de begroting en wil graag inzicht krijgen van [gedaagde] ( [gedaagde] , toev. rb.) hoe de zaken ervoor staan.

[gedaagde] geeft aan dat de bedragen die onder de begroting als "toegezegd" zijn gepresenteerd ook daadwerkelijk zijn toegezegd en dat daarop aanspraak kan worden gemaakt. Vanuit die optiek is er in zijn visie niet sprake van een solvabiliteitsprobleem, maar wel van een liquiditeitsprobleem.

[naam persoon 1] en [naam persoon 2] (leden van de raad van toezicht, toev. rb.) dringen er bij [gedaagde] op aan om de liquiditeitsbehoefte in kaart te brengen en een cashflowschema op te stellen. [naam persoon 2] biedt aan daarbij te helpen. [gedaagde] neemt dit aanbod graag aan.

De leden van de raad van toezicht dringen erop aan duidelijke en strakke betaaltermijnen, zo nodig met deelbetalingen, af te spreken met partijen zodat de liquiditeit gewaarborgd kan worden. [gedaagde] geeft aan dat de gemeente Rotterdam heeft aangeboden de bouwfacturen voor te schieten. Met de Rabobank, de huisbank van de stichting, wordt de mogelijkheid van een overbruggingskrediet besproken.

[naam persoon 3] (lid raad van toezicht, toev. rb.) waardeert het optimisme van [gedaagde] , maar uit zijn zorgen over het feit dat de begroting nog niet rond is. [naam persoon 4] (idem, toev. rb.) vraagt of haar indruk juist is dat er onder de uitgaven weinig weg te strepen valt. [naam persoon 5] (idem, toev. rb.) vraagt wat de exploitatiekosten zijn. [gedaagde] geeft aan dat het 3 miljoen is voor 6 maanden. [naam persoon 5] vraagt of de kosten in de laatste maanden eventueel naar beneden kunnen door de exploitatie te minimaliseren. [gedaagde] geeft aan dat zonder evenementen e.d. de exploitatiekosten gedrukt kunnen worden, maar dat er verder inderdaad weinig meer kan worden bezuinigd. [naam persoon 4] geeft aan dat uitgangspunt moet zijn het project alleen door te laten gaan wanneer er voldoende zekerheid bestaat dat er voldoende gelden binnenkomen om alle rekeningen te voldoen. Met het oog daarop vraagt de raad van toezicht aan [gedaagde] een toelichting op alle posten die in de begroting als "verwacht" zijn aangeduid, om gevoel te krijgen bij de mate waarin deze verwachting reëel is. [gedaagde] licht daarop al deze posten toe en beantwoordt vragen die daarbij vanuit de raad worden gesteld. [gedaagde] herhaalt dat alle posten die als toegezegd op de lijst zijn ook daadwerkelijk harde, juridisch afdwingbare toezeggingen zijn. Daarmee is in ieder geval een bedrag van ruim € 3 miljoen(3.148.700) zekergesteld als inkomsten. Van de verwachte bedragen zijn volgens [gedaagde] in ieder geval de posten Friesland Campina (100.000), Rabobank (100.000), een deel van de Heineken post (55.000 van de 135.000), FNLI (50.000), Metropool (150.000), gemeentes overige (200.000) en TNO (100.000) onzeker. De overige bedragen (in totaal € 430.000 aan eigen inkomsten en € 1.785.000 aan inkomsten bedrijven, € 390.000 aan inkomsten van decentrale overheden en €145.000 aan overige inkomsten) zijn volgens [gedaagde] in beginsel wel zeker. De Stichting heeft concrete verzoeken en toezeggingen gehad van bedrijven en overheden en dit moet alleen nog maar schriftelijk worden vastgelegd. Er is volgens [gedaagde] geen solvabiliteitsprobleem te verwachten, alleen een liquiditeitsprobleem. De RvT geeft aan dat hij weliswaar vertrouwt op de informatieverstrekking van [gedaagde] , maar toch een onzekerheidsmarge wil inbouwen. Na enige discussie gaat de RvT er daarom vanuit dat het redelijk is om te veronderstellen dat in ieder geval 75% van de op de begroting als verwacht aangemerkte inkomsten waarvan [gedaagde] nu mondeling aangeeft dat deze als zeker kunnen worden aangemerkt, ook daadwerkelijk wordt ontvangen. Op basis daarvan kan een bedrag van € 2.062.500 aan de inkomsten worden toegevoegd. Daarmee komt het totaal op € 5.211.200, tegenover totale uitgaven van € 6.896.205.

Daarmee is de begroting nog niet rond. [gedaagde] geeft echter aan dat in de laatste maanden van de Expo met enkele tonnen op de exploitatie kan worden bezuinigd en dat alleen dat al voldoende op zal leveren om aan alle aangegane verplichtingen te kunnen voldoen. Ook wijst [gedaagde] erop dat de inkomsten uit food & beverage zeer conservatief zijn begroot. De RvT constateert voorts dat er op de uitgaven nog een afdrachtverplichting aan NCH/Europe Council staat van € 476.805. [naam persoon 4] geeft aan dat, zoals door de RvT al herhaaldelijk besproken, er pas sprake kan zijn van enige afdracht wanneer de Stichting aan het eind per saldo geld overhoudt. [gedaagde] bevestigt dat dat de afspraak is die met NCH is gemaakt en zo zal worden vastgelegd. Deze post hoeft dus vooralsnog niet te worden meegenomen in het totaal van de uitgaven. Besproken wordt of het raadzaam is de tentoonstelling in het Museo te schrappen. [gedaagde] geeft aan dat dit niet nodig is, omdat hiervoor door het Museon geen kosten in rekening worden gebracht. De exploitatie van de tentoonstelling is dus kostenneutraal.

Op basis hiervan stelt [naam persoon 6] vast dat redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat de begroting vrijwel rond is. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de kans dat EZ alsnog met een aanvullende subsidie over de brug komt. De raad besluit vervolgens dat het op deze basis verantwoord is om het project doorgang te laten vinden, met de kanttekening dat er nog op de exploitatie moet worden bezuinigd. De raad wil daarom een wekelijkse update van de begroting van [gedaagde] ontvangen.

De raad wenst [gedaagde] en zijn team veel succes.”(productie 13 van de curator)

2.11. Ook na voormelde vergadering van 17 februari 2015, waarop werd besloten om met de deelname aan Expo 2015 door te gaan, is de liquiditeit en solvabiliteit van SWEM als een belangrijk punt op de agenda van de raad van toezicht blijven staan. Dit heeft er niet aan in de weg gestaan dat Expo 2015 op 1 mei 2015 daadwerkelijk van start is gegaan, met een Nederlandse deelname.

2.12. In de vergadering van 9 juni 2015 is, volgens de notulen, door de voorzitter opgemerkt dat er nu toch “een stevig gat in de begroting” zit. Besloten werd om één van de leden van de raad van toezicht te verzoeken “de crediteuren/debiteuren te onderzoeken”, zodat op basis daarvan door [gedaagde] “actie kan worden genomen om het geld dat daadwerkelijk is toegezegd binnen te halen” (productie 23 van de curator).

2.13. Bij e-mailbericht van 18 juni 2015 heeft de (toenmalige) voorzitter van de raad van toezicht aan [gedaagde] meegedeeld:

“Dag [gedaagde] , het onderzoek van [naam persoon 2] wijst uit dat:

1. de Stichting afstevent op een verlies van ca € 2.2 mio. Grosso modo kwalificeren alle financiële toezeggingen, die in de begroting onder de kolom “verwacht” waren ingeboekt, als “wishful thinking”;

2. administratief sprake is van wanorde; er is nog veel graaf- en spitwerk nodig om alle aangegane verplichtingen helder in kaart te krijgen;

3. ook de kosten onbeheersbaar lijken en steeds meer vragen oproepen.

A.s. zondag zullen wij tijdens een conference call met de Raad van Toezicht bespreken en besluiten wat ons te doen staat. Aansluitend willen wij dit om 11.00 uur met jou bespreken. (…)

Verder zien wij ons genoodzaakt om met onmiddellijke ingang jouw bevoegdheid om de Stichting te vertegenwoordigen op te schorten. Dit betekent datje niet langer bevoegd bent om betalingen te verrichten, afspraken te maken of toezeggingen te doen. (…)”

(productie 24 van de curator)

2.14. [gedaagde] heeft op 21 juni 2015 zijn ontslag als bestuurder ingediend. De raad van toezicht heeft dat ontslag aanvaard, maar daarbij aan [gedaagde] geen decharge verleend. De raad van toezicht heeft een nieuwe statutair bestuurder benoemd, [naam nieuwe bestuurder] (hierna: [naam nieuwe bestuurder] ).

2.15. In de resterende looptijd van Expo 2015 zijn besprekingen gevoerd tussen diverse partijen over een financiële afwikkeling die SWEM in staat zou stellen de aanwezigheid van Nederland op Expo 2015 te garanderen. De Ministeries van Economische Zaken en Buitenlandse Zaken, de gemeente Rotterdam en VNO/NCW hebben hierop substantiële geldelijke bijdragen geleverd (€ 1,7 miljoen in totaal), het zogenoemde “herenakkoord”, maar die waren niet voldoende om het tekort van SWEM geheel ongedaan te maken. Inmiddels waren de kosten van SWEM verder opgelopen als gevolg van extra kosten die schuldeisers in rekening brachten en kosten verbonden aan juridische acties van diverse partijen. Onder meer Gielissen heeft een gerechtelijke procedure tegen SWEM gevoerd.

2.16. Na afloop van de Expo 2015 hebben bestuur en raad van toezicht in een vergadering van 8 januari 2016 geconstateerd dat SWEM een financieel tekort had van € 500.000. De raad van toezicht heeft in de vergadering te kennen gegeven dat SWEM “ook moreel” tegenover haar schuldeisers gehouden was [gedaagde] aansprakelijk te stellen. Bij brief van 18 januari 2016 is die aansprakelijkstelling gevolgd. In de brief worden een “algemene aansprakelijkstelling” en een “bijzondere aansprakelijkstelling” onderscheiden. Met betrekking tot de eerstgenoemde aansprakelijkstelling wordt in de brief onder andere gesteld:

(…) Er is geen vrij beschikbare cash meer. Tegenover een nog mogelijkerwijs te verwachten BTW teruggave in de orde van grootte van maximaal EUR 700k (waarop door Gielissen beslag is gelegd) staat een aantal forse crediteurenclaims dat niet kan worden voldaan, zonder volledigheid te betrachten: Gielissen voor EUR 842k (het resultaat van een bereikte schikking die inmiddels is opgezegd wegens niet-betaling), DVP voor EUR 490k (de hoogte van deze claim wordt nog betwist), Museon voor ca 80k, Jan Snel voor EUR 155k. Dan is er nog de claim van NCH ad EUR 418k, waar ik hieronder nader op terugkom. Namens de Stichting World Expo Milaan 2015 stel ik u aansprakelijk voor het gehele tekort, zoals dat nader moet worden gepreciseerd, en waaromtrent ik zojuist een indicatie gaf. SWEM acht de door u gegeven presentaties ter zake van de veronderstelde dekking van de door (u namens) SWEM aangegane verplichtingen in ernstige mate misleidend, en uw gedragingen c.q. nalaten dienovereenkomstig ernstig verwijtbaar. Waar het zo mag zijn dat uw inschattingen aanvankelijk, laat ons zeggen het eerste kwartaal 2015, nog realistisch konden zijn, moet het u met het verstrijken van de tijd volstrekt helder zijn geworden dat de situatie per saldo volstrekt mis liep. Tegen beter weten in hebt u vervolgens de schijn van kredietwaardigheid van SWEM opgehouden. Toen de klap gevallen was bent u met stille trom vertrokken door zelf ontslag te nemen. (…)”(productie 28 van de curator)

2.17. De “bijzondere aansprakelijkstelling” in de brief heeft betrekking op de verhouding tussen SWEM en NCH. In de brief wordt daaromtrent onder andere het volgende opgemerkt:

“Op 23 mei 2015 is door u namens SWEM met NCH een overeenkomst getekend (…) strekkende tot samenwerking alsmede tot betaling van commissie door SWEM aan NCH. De commissie was bedoeld als tegenprestatie voor het werven van fondsen. De commissie viel in twee stukken uiteen: (i) een vast bedrag van EUR 87k voor “door NCH in 2014 gedane voorinvesteringen”, en (ii) 10 tot 15% van geworven en nog te werven fondsen. En nu komt het: “Deze commissie geldt voor alle geworven fondsen, ook die niet of niet geheel door NCH zijn binnengehaald.” Aldus de tekst van het contract. Gebleken is - niet alleen achteraf maar ook al ten tijde van ondertekening - dat NCH nul fondsen had binnengehaald.

Het onderwerp NCH is in de RvT vergadering van 14 april 2015 aan de orde geweest (…). RvT lid mevr. [naam persoon 7] geeft aan dat een afdracht aan NCH alleen kan plaats vinden als er een positief resultaat is, dat het dus geen verplichting is en dat er goed gekeken moet worden naar het contract. Met positief resultaat bedoelt zij: de door NCH geworven fondsen minus de commissiekosten moeten een positief bedrag opleveren. In de RvT vergadering van 9 juni 2015 is het onderwerp opnieuw aan de orde (…). U geeft aan de door de RvT gegeven boodschap goed begrepen te hebben: “ [gedaagde] geeft aan dat er minimaal 7,5/8 ton binnen moet worden gehaald. Pas dan wordt er commissie afgedragen, anders niet. [naam persoon 4] herhaalt dat niet aan NCH mag worden afgedragen totdat zeker is dat de Stichting geldt overhoudt.”

Hoe hebt u deze boodschap richting NCH geëffectueerd? U hebt in het getekende contract ten onrechte de zinsnede laten staan waar is geschreven, kort en goed, dat het niet uitmaakt wie wat binnenhaalt. U hebt vervolgens samen met uw medeondertekenaar van NCH aan het contract met de pen een zinnetje toegevoegd: “NCH zal na ondertekening van deze overeenkomst binnen 5 dagen een realistische prognose maken ten aanzien van de te genereren fondsen.” Niet minder, niet meer.

(…)

Het vervolg is u bekend: er heeft op 14 oktober 2015 een kort geding plaatsgehad waarin NCH aan commissie EUR 314,8k heeft gevorderd, met bijkomende kosten. Ter zitting is van de zijde van NCH glashard ontkend dat er afspraken zouden zijn gemaakt in de door u bedoelde zin, men heeft zich beroepen op de tekst van het getekende contract en gesteld dat de met de pen toegevoegde zinsnede geen prestatieverplichting voor NCH inhield om fondsen binnen te brengen. In verband met onze luide protesten heeft de kortgedingrechter zich beperkt tot het toewijzen van een bedrag van EUR 87k (ex BTW), omdat ten aanzien van het meerdere een kort geding niet voldoende ruimte biedt voor bewijslevering. NCH heeft inmiddels uit een tezamen met andere crediteuren onder RABO bank ten laste van SWEM gelegd beslag een bedrag ontvangen van, ik schat, niet meer dan EUR 15k. Vervolgens is NCH bij de rechtbank te Rotterdam een bodemprocedure begonnen, aanhangig gemaakt per 6 januari j.l, waarin alsnog een bedrag van EUR 418k wordt gevorderd, met bijkomende kosten. (…) Ik ben bang dat, als het straks op getuigenbewijs zou aankomen, uw woord tegenover dat van de heer [naam persoon 8] zal staan, en ik ben niet gerust op de afloop. Verder speelt in de zaak een verschil van mening over de vraag in hoeverre bedoeld is mede commissie af te spreken over overheidsbijdragen. Daar wordt in het contract rudimentair over gesproken.

Ik kan slechts vaststellen dat de redactie van het ondertekende contract, toegespitst op uw oogmerk om slechts commissie verschuldigd te zijn indien éérst NCH een bepaald bedrag aan fondsen heeft binnengehaald, aan uw kant dermate knullig is geweest dat geen redelijk denkend mens met dit oogmerk de voorliggende tekst, inclusief penaanvulling, zou hebben getekend. Dit was vragen om ellende, en al helemaal met NCH waarmee de verhoudingen gespannen waren geworden. De toewijzing aan NCH, door de kortgedingrechter, van een bedrag van EUR 87k had reeds kunnen en vermeden moeten worden op basis van een juiste redactie van het contract, dan wel op basis van uw weigering in te stemmen met de bewoordingen die NCH voorstond. Dit bedrag alsmede Iedere euro méér die in de lopende bodemprocedure mocht worden toegewezen is te zien als schade van SWEM die door uw grove slordigheid - en daarmee ernstige verwijtbaarheid - is ontstaan. SWEM houdt u voor deze schade aansprakelijk.”

2.18. Op 11 april 2016 heeft SWEM aangifte tot faillietverklaring gedaan. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 april 2016 is het faillissement van SWEM uitgesproken, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.19. Bij beschikking van 2 augustus 2017 heeft deze rechtbank mr. R. Slotboom als medecurator in het faillissement van SWEM aangesteld met als specifieke taak het oorzakenonderzoek te doen uitvoeren en daarover een rapport uit te brengen. Op 11 september 2018 heeft mr. Slotboom zijn rapport uitgebracht. Daarin is door deze onder andere geschreven:

“Juist vanwege keuzes die al waren gemaakt vóór de oprichting van SWEM en de benoeming van haar bestuur en toezichthouders, werd SWEM direct met aanzienlijk hogere kosten geconfronteerd dan waar in de eerdere begrotingen van was uitgegaan. De inkomsten om in die kosten te voorzien zouden voor een substantieel deel door sponsoren (bedrijfsleven en semioverheid) bijeengebracht moeten worden.

(…) SWEM is er lange tijd van uitgegaan dat de inkomsten in voldoende mate mee zouden stijgen en stelt hierbij af te zijn gegaan van uitlatingen door de met de sponsoring belaste partijen (NCH doch met name Melissen en Van Rooyen).

(…) Al voorafgaande aan de oprichting van SWEM was door de oorspronkelijke initiatiefnemers al de keuze gemaakt om een 'lichte' organisatie neer te zetten. SWEM was als gevolg hiervan sterk afhankelijk van derden voor de uitvoering van de diverse werkzaamheden, waaronder die van de sponsorwerving. De aanname dat de inkomsten wel mee zouden stijgen, zou het bestuur en de toezichthouders hebben gebaseerd op uitlatingen van de fondsenwervers. De twee belangrijkste fondsenwervers stellen juist dat zij (het bestuur van) SWEM steeds hebben gewaarschuwd voor te hoog gespannen verwachtingen op dit gebied. Van op elkaar afgestemde verwachtingen ten aanzien van dit voor SWEM belangrijke onderwerp is geen sprake is geweest. Juist nu de financiering van het evenement een belangrijk thema was, hierin nog niet (volledig) was voorzien én de uitgavenkant van de begroting direct na de oprichting van SWEM al zo sterk afweek van de vóór oprichting opgestelde begrotingen had het realiteitsgehalte van de inkomstenzijde van de begroting direct na de oprichting van SWEM nadrukkelijker aan de orde kunnen en mogelijk ook moeten komen. Schriftelijke vastlegging met NCH van de gemaakte afspraken heeft echter eerst eind mei 2015 plaatsgevonden (waarbij nog steeds niet is benoemd welk bedrag realistisch gezien aan sponsorbijdragen zou kunnen worden gegenereerd). Een veel eerdere schriftelijke vastlegging had bovendien kunnen voorkomen dat de geconstateerde grote verschillen van beleving konden ontstaan tussen bestuur en Raad van Toezicht enerzijds en Melissen en Van Rooyen anderzijds.

Omdat harde ijkpunten niet voorhanden waren kon op 17 februari 2015 (de datum waarop de Raad van Toezicht de beslissing wilde nemen op de vraag of het evenement al dan niet doorgang kon vinden) alleen op basis van inschattingen vastgesteld worden of de benodigde inkomsten wel verkregen konden worden. Het bestuur en de Raad van Toezicht stelt te hebben vertrouwd op uitlatingen van Melissen en Van Rooyen. Hoewel laatstgenoemden aangeven gewaarschuwd te hebben voor de in hun ogen te optimistische verwachtingen geldt dat het bestuur en de Raad van Toezicht nagegeven kan worden dat het voor de hand

had gelegen dat die waarschuwingen dan nadrukkelijker (en ook schriftelijk) zouden zijn verstrekt. Dit geldt te meer nu Melissen en Van Rooyen er mee bekend waren dat zij een cruciale rol in de sponsorwerving vervulden.

Tot slot lijken alle partijen aan te nemen dat het standpunt van de overheid dat SWEM de kosten voor het evenement zelf zou dienen te voldoen, door derden niet als zeer 'hard' werd aangemerkt. Vrijwel iedere gesprekspartner heeft aangegeven het vermoeden te hebben gehad dat de overige partijen (niet zijnde de gesprekspartner zelf) er eigenlijk wel van uitgingen dat de overheid een eventueel tekort zou aanvullen. Deze - nergens op gebaseerde - aanname zou het handelen jegens SWEM mede hebben gekleurd.” (productie 36 van de curator)

2.20. De curator heeft [gedaagde] meegedeeld in het rapport van mr. Slotboom gronden te zien om de (door hem bij brief van 21 december 2016 uitgebrachte) aansprakelijkstelling van [gedaagde] te handhaven en is de onderhavige procedure tegen hem gestart.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank voor recht zal verklaren:

I. dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van SWEM onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld; en hem te veroordelen:

II. tot vergoeding van de schade ter hoogte van een bedrag ad € 1.750.713, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2016 althans de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, en tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.2. [gedaagde] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Inleiding

4.1. De curator stelt twee vorderingen tegen [gedaagde] in (zie ook inleidende dagvaarding onder 1.4). Zijn eerste vordering, zo licht hij toe, stelt hij in “namens curanda Expo” uit hoofde van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW). De tweede vordering baseert de curator op artikel 6:162 BW en wordt door hem “namens de gezamenlijke schuldeisers” ingesteld.

Onbehoorlijk bestuur

4.2. De eerstgenoemde - op artikel 2:9 BW gebaseerde - vordering moet worden afgewezen.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat, zoals de curator onderkent, SWEM geen stichting is die is onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dat daarom artikel 2:138 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement) niet van toepassing is. Terecht heeft de curator zich op die wetsbepaling dan ook niet beroepen.

4.4.4.4.1. De curator beroept zich tevergeefs op artikel 2:9 BW. Ook indien het verwijt doel zou treffen dat [gedaagde] de hem als bestuurder opgedragen taak tegenover SWEM niet behoorlijk heeft vervuld, kan de curator daaraan immers geen vordering tot schadevergoeding jegens [gedaagde] ontlenen. SWEM heeft namelijk door dat beweerdelijk onbehoorlijke bestuur zelf geen schade geleden.

4.4.2. SWEM dreef geen op winst gerichte onderneming. Haar doel was om op een resultaat van nul uit te komen, waarna het bestuur tot ontbinding diende over te gaan (artikel 3.3 van de statuten). Het feit dat de stichting na de deelname aan Expo 2015 is geconfronteerd met een tekort en vervolgens failliet is verklaard, heeft tot haar ontbinding geleid. Het tekort maakt voor SWEM zelf echter niet uit. Dit is hooguit wel het geval voor haar schuldeisers, maar hun belangen worden niet gedekt door artikel 2:9 BW. Artikel 2:9 BW, regelt immers de verhouding tussen stichting en bestuurder regelt en kan in elk geval niet leiden tot toewijzing van een vordering tot schadevergoeding van de curator ten behoeve van de (ontbonden) stichting. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft de curator daarom onvoldoende belang.

Onrechtmatige daad

4.5. In het kader van de tweede op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering tot schadevergoeding, die de curator instelt “namens de gezamenlijke schuldeisers” heeft de curator [gedaagde] vijf gedragingen verweten.

(i) schending administratieplicht

4.6. Het eerste verwijt dat de curator [gedaagde] maakt is dat hij heeft verzuimd een goede administratie te voeren. Volgens de curator had [gedaagde] geen goed inzicht in de ontvangen subsidies/sponsoring, meer in het bijzonder had hij deze niet gekoppeld aan een ‘cash flow schema’, dat hij, zoals was besproken en afgesproken met de raad van toezicht in de vergaderingen van 17 december 2014 en 17 februari 2015, zou opstellen maar niet heeft gedaan. Daardoor konden de inkomsten in tijd niet worden vergeleken met de verplichtingen die werden aangegaan en het moment waarop deze verplichtingen moesten worden betaald. Als gevolg daarvan heeft [gedaagde] , aldus de curator, onjuiste beslissingen genomen en heeft hij de raad van toezicht onjuist en/of onvolledig geïnformeerd. De rechtbank overweegt het volgende.

4.7. De stelling van de curator dat de administratie van SWEM niet in orde was, strookt niet met de eigen vaststelling van de curator in de faillissementsverslagen dat SWEM de administratie met behulp van een externe accountant heeft gevoerd (ook in de tijd dat [gedaagde] bestuurder was, was dat het geval), hij inzicht heeft in de administratie en deze volledig lijkt en het vereiste inzicht biedt.

4.8. De stelling van de curator dat [gedaagde] heeft nagelaten een goede administratie te voeren, wordt voorts niet ondersteund door het onderzoeksrapport van mr. Slotboom. Deze spreekt in zijn rapport niet over een gebrekkige administratie van SWEM, laat staan dat hij dat als oorzaak van het bij SWEM ontstane financiële tekort heeft aangewezen.

4.9. In de brief van 18 juni 2015 van de voorzitter van de raad van toezicht aan [gedaagde] (hierboven geciteerd onder 2.13), is opgemerkt dat het lid van de raad van toezicht dat onderzoek heeft gedaan naar de crediteuren/debiteuren van SWEM, een wanordelijke administratie aantrof. De hierop volgende opmerking dat er veel graaf- en spitwerk nodig was om alle aangegane verplichtingen helder in kaart te krijgen, betekent echter ook dat het op zichzelf mogelijk was om op basis van de administratie een beeld te krijgen van de rechten en verplichtingen. Dit wordt bevestigd door de opmerking in de vergadering van de raad van toezicht van 21 juni 2015 dat het niet onmogelijk maar “lastig” was om “snel inzicht te krijgen in de omvang van de verplichtingen” die waren aangegaan.

4.10. De curator beroept zich op uitlatingen tegen hem van de nieuwe bestuurder, [naam nieuwe bestuurder] . [naam nieuwe bestuurder] heeft echter in het interview dat mr. Slotboom met hem heeft gehouden (verslag bespreking 2 maart 2008, bijlage D bij het rapport) niet verklaard dat de boekhouding niet correct was, integendeel, deze gaf volgens hem een getrouw beeld (bladzijde 4). Wel was er volgens [naam nieuwe bestuurder] onvoldoende ‘financial control’ mogelijk, omdat er te weinig inzicht bestond in de toerekening van kosten en opbrengsten aan individuele onderdelen van het evenement. Dit is echter geen omstandigheid die het rechtvaardigt [gedaagde] als bestuurder persoonlijk voor het gehele financiële tekort van SWEM in haar faillissement aansprakelijk te houden.

4.11. In dat verband is voorts het volgende van belang.

4.11.1. Zoals deze rechtbank al heeft overwogen in de zaak tussen Gielissen en [gedaagde] en anderen in haar vonnis van 24 mei 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4708), diende [gedaagde] een relatief complex project onder grote tijdsdruk tot stand te brengen en was hij belast met een veelheid van taken binnen een, bewust klein gehouden, organisatie. Nog voordat SWEM was opgericht, was al bepaald dat de sponsorwerving zou worden verzorgd door twee van de initiatiefnemers tot deelname aan de wereldtentoonstelling in Milaan, NCH en twee professionele fondsenwervers.

4.11.2. [gedaagde] is, naar hij heeft aangevoerd, voor wat betreft de toezeggingen die door bedrijfsleven en overheid werden gedaan om financieel en anderszins bij te dragen aan het evenement, grotendeels afgegaan op de informatie die hij daaromtrent van NCH en de desbetreffende fondsenwervers verkreeg in wekelijkse overleggen. De curator heeft dit niet weersproken.

4.11.3. [gedaagde] heeft vertrouwd op de juistheid van deze informatie. Daarop heeft hij de begrotingen gebaseerd die hij maandelijks presenteerde aan de raad van toezicht. Deze houding kan wellicht – met de wetenschap van nu – als te goedgelovig of te weinig kritisch worden bestempeld. Het realiteitsgehalte van de inkomstenzijde van de begrotingen van SWEM had nadrukkelijker aan de orde kunnen, en wellicht ook: moeten, komen. Dit is echter onvoldoende om [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt te kunnen maken, hetgeen voor het vestigen van bestuurdersaansprakelijkheid wel vereist is.

4.12. De verwijten die [naam nieuwe bestuurder] in een brief aan de curator heeft gedaan en waarop de curator zich beroept (inleidende dagvaarding onder 5.7 en productie 35), te weten dat de cijfers waarop [gedaagde] zich heeft gebaseerd niet kloppen en onjuist zijn, treffen gelet op het vorenstaande geen doel. Ditzelfde geldt voor het verwijt inzake het ontbreken van een cashflowschema, waarvan [gedaagde] overigens onweersproken heeft aangevoerd dat hij dit in februari 2015 wel heeft opgesteld.

4.13. De curator heeft ten slotte op het onderhavige punt aangevoerd dat [gedaagde] verwijtbaar is omgegaan met btw-aangiften. De curator verwijst hiervoor naar een onderdeel van een concept-rapportage van de hand van [naam nieuwe bestuurder] van februari 2016 waarin wordt opgemerkt dat de Belastingdienst al sinds 5 augustus 2015 bezig is met de aangifte btw, met name daar waar het gaat om de nagekomen verrekenposten. Volgens [naam nieuwe bestuurder] lagen er om onduidelijke redenen voor circa 2 miljoen aan facturen in een bureaula, naar de rechtbank begrijpt, van SWEM. Daar stelt, aldus [naam nieuwe bestuurder] , de fiscus terecht vragen over. Hij merkt op dat er constructieve communicatie met de inspecteur is en dat hij ervan uitgaat dat de bedragen deze maand nog vrijkomen. De aangiftes zullen volgens [naam nieuwe bestuurder] leiden tot een terugbetaling door de fiscus van circa € 760.000, inclusief het vierde kwartaal 2015.

4.14. De rechtbank overweegt dat de curator niet duidelijk heeft gemaakt dat de liquiditeitspositie van SWEM is verslechterd doordat in de periode dat [gedaagde] bestuurder is geweest niet tijdig aangiften omzetbelasting zouden zijn gedaan. Voor zover die aangiften tot teruggaven btw zouden leiden, blijkt niet dat SWEM hierdoor uiteindelijk gelden is misgelopen. Evenmin heeft de curator aangetoond dat de door [naam nieuwe bestuurder] vermelde gang van zaken, voor zover al juist (de curator heeft geen bescheiden overgelegd die het standpunt van [naam nieuwe bestuurder] ondersteunen), zou hebben geleid tot haar faillissement. Voor zover de curator refereert aan het heffen door de belastingdienst van btw over een door de gemeente Rotterdam toegezegde subsidie in het kader van het zogenoemde herenakkoord (zie hiervoor, onder 2.15), heeft [gedaagde] er terecht op gewezen dat hij daarbij niet betrokken was en hem daarvan dus bezwaarlijk een verwijt kan worden gemaakt.

4.15. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de curator niet heeft aangetoond dat enig causaal verband bestaat tussen de gestelde ondeugdelijkheid van de administratie van SWEM, meer in het bijzonder het ontbreken van een cashflowschema, en haar faillissement. De raad van toezicht was op de hoogte van het feit dat SWEM liquiditeitsproblemen had - hierop is door [gedaagde] bij vrijwel iedere vergadering gewezen - en wist dat een deel van de toegezegde donaties/subsidies onzeker was. De rechtbank wijst erop dat de raad van toezicht op 17 februari 2015, wetende dat er mogelijk een tekort van € 1,6 miljoen zou kunnen ontstaan, toch heeft besloten de deelname aan Expo 2015 door te laten gaan. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat men ervan uitging dat de overheid als de nood aan de man zou komen, zou bijspringen, zoals feitelijk ook is gebeurd voor een deel van de kosten.

(ii) negeren instructie opstellen noodplan

4.16. Het tweede verwijt dat de curator aan [gedaagde] maakt, houdt in dat al in de vergadering van de raad van toezicht van 17 december 2014 door [gedaagde] is toegezegd dat hij een noodplan zou opstellen, dat wil zeggen een plan voor het geval dat de toezeggingen van diverse overheden en bedrijven, die wel waren begroot maar nog niet concreet waren vastgelegd, niet zouden worden nagekomen.

4.17. Dit verwijt kan niet als onderbouwing dienen van de stelling dat [gedaagde] jegens de gezamenlijke schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld en daarom tot schadevergoeding gehouden is. De raad van toezicht heeft namelijk, wetende dat dit noodplan niet aanwezig was, de deelname aan Expo 2015 niet stopgezet. Niet aannemelijk is dat dit met een noodplan anders zou zijn geweest. Tussen de aan [gedaagde] verweten gedragingen en de gestelde schade bestaat dus geen causaal verband.

(iii) negeren instructie tot ter inzage geven en goedkeuring verkrijgen van contracten althans verkeerd informeren van de raad van toezicht

4.18. De curator verwijt [gedaagde] ten derde dat hij in strijd met de instructie van de raad van toezicht dat hij zonder toestemming van de raad geen contracten met een groter financieel belang dan € 50.000 mocht aangaan, toch zulke contracten zonder voorafgaande toestemming heeft gesloten. Als voorbeelden noemt de curator de contracten met (a) Gielissen en (b) NCH.

(a) contract(en) met Gielissen

4.19. Voor zover het verwijt betrekking heeft op de met Gielissen gesloten overeenkomsten, geldt dat niet aannemelijk is dat de raad van toezicht deze contracten niet zou hebben gesloten als [gedaagde] , hetgeen hij overigens ontkent niet te hebben gedaan, voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten expliciete toestemming van de Raad zou hebben gevraagd. Voorts heeft [gedaagde] betwist en is door de curator onvoldoende onderbouwd gesteld, dat SWEM in een slechtere financiële positie is komen te verkeren doordat [gedaagde] namens SWEM overeenkomsten tot opdracht met Gielissen heeft gesloten. Tussen het door de curator gemaakte verwijt en de door hem gestelde schade bestaat met andere woorden onvoldoende causaal verband.

4.20. Dat de raad van toezicht met het op 22 januari 2015 door [gedaagde] ondertekende contract met Gielissen voor een opdrachtsom van € 2.570.048 bekend was en daar geen kenbaar bezwaar tegen had, volgt uit de begroting die [gedaagde] voorafgaand aan de vergadering van de raad van toezicht van 17 februari 2015 heeft ingezonden. Op die begroting wordt voor “ontwerp en bouw paviljoen” - de werkzaamheden waarvoor Gielissen was ingeschakeld - een bedrag van € 2.800.000 opgenomen. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de raad van toezicht deze uitgave op de begroting tot uitgangspunt nam en deze kostenpost dus kennelijk had aanvaard. Van misleiding door [gedaagde] van de raad van toezicht op dat punt, waarvan de curator in de dagvaarding spreekt, blijkt ten enenmale onvoldoende.

4.21. De curator vermeldt dat er nog aanvullende opdrachten aan Gielissen zijn verstrekt, waarvoor de raad van toezicht eveneens geen voorafgaande toestemming heeft gegeven.

4.21.1. Het betreft hier, zoals [gedaagde] heeft uiteengezet, opdrachten die betrekking hadden op de inrichting van het paviljoen (in totaal € 299.723 excl. btw belopend) en op werkzaamheden in het Museo (voor een bedrag van € 158.078 excl. btw). Volgens [gedaagde] zijn ook deze opdrachten met instemming van de raad van toezicht verstrekt. Zulks vindt bevestiging in de hiervoor genoemde begroting voor en notulen van de vergadering van de raad van toezicht van 17 februari 2015: voor “inrichten exposities paviljoen” en “inrichten en faciliteiten paviljoen” zijn respectievelijk € 250.000 en € 400.000 begroot. Voor de tentoonstelling Museo is een bedrag van € 320.000 gereserveerd.

4.21.2. Door [gedaagde] is gesteld en door de curator is niet weersproken dat, hoewel dit niet expliciet uit de notulen van de vergaderingen van de raad van toezicht blijkt, omdat niet alles is opgetekend, ook de uitgaven post voor post zijn besproken, dus ook deze uitgaven. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft de curator niet, dan wel onvoldoende geconcretiseerd gesteld dat de raad van toezicht omtrent deze uitgaven en daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten niet is geïnformeerd.

(b) contract met NCH

4.22. [gedaagde] heeft op 23 mei 2015 namens SWEM een overeenkomst getekend inzake de samenwerking en financiële verrekening van commissiegelden. Volgens de curator is deze overeenkomst door [gedaagde] niet voorafgaand aan de raad van toezicht van SWEM voorgelegd en heeft hij niet om toestemming gevraagd deze overeenkomst met NCH te sluiten.

4.23. Aan het sluiten van deze overeenkomst is echter het nodige voorafgegaan.

4.23.1. In de eerste plaats waren er al zogenoemde “Uitgangspunten samenwerking” met betrekking tot de samenwerking tussen SWEM en NCH op papier gezet op 23 november 2014 (productie 27 bij conclusie van antwoord, door de curator niet weersproken). Deze overeenkomst is, zoals uit de door [gedaagde] overgelegde begeleidende e-mail met de (toenmalige) raad van toezicht kan worden afgeleid, besproken en door deze geaccordeerd. Onderdeel van de gemaakte afspraken was dat NCH 10% van het totaal van de door het salesteam binnengehaalde zakelijke bijdragen als commissie zou ontvangen en 15% commissie over bedragen boven de zakelijke salestarget van 1,5 miljoen. Ook toen al gold als uitgangspunt dat geen onderscheid zou worden gemaakt op basis van “wie haalt wat binnen”. Wel gold de beperking dat NCV geen commissie zou mogen berekenen over overheidssubsidies. Daarnaast is afgesproken dat de 10%-15%-commissie over zakelijke inkomsten als verkoopkosten geboekt zouden worden en dus niet als schuld op de balans zou komen en dat na afloop van de Expo 2015 NCH bij een positief nettoresultaat 33% van dat resultaat zou ontvangen.

4.23.2. Op 3 maart 2015 heeft [gedaagde] de (nieuwe) voorzitter van de raad van toezicht per e‑mail van de in het verleden met NCH al gemaakte afspraken op de hoogte gesteld. Dat gebeurde in het kader van een discussie tussen SWEM en NCH over een te sluiten schriftelijke overeenkomst waarin de afspraken tussen partijen nauwkeuriger zouden worden vastgelegd. In de berichten aan de voorzitter is door [gedaagde] expliciet vermeld dat NCH een vaste vergoeding van € 87.000 zou ontvangen voor gemaakte kosten in het voortraject. Door de raad van toezicht is op de vergadering van 17 maart 2015 een en ander besproken. Ten slotte zijn de afspraken tussen SWEM en NCH neergelegd in de overeenkomst van 23 mei 2015, die, behoudens een met de pen aangebrachte aanvulling, gelijkluidend is aan de eerder overeengekomen uitgangspunten.

4.24. In het licht van het voorgaande kan niet worden staande gehouden dat [gedaagde] de raad van toezicht heeft misleid, zoals de curator stelt. Daaraan doet niet af dat [gedaagde] niet expliciet in de schriftelijke overeenkomst met NCH heeft laten vastleggen, zoals een lid van de raad van toezicht had voorgesteld, dat NCH alleen commissie in rekening zou mogen brengen wanneer de Stichting (SWEM) aan het eind per saldo geld overhoudt (zie de notulen van de vergadering van de raad van toezicht van 17 februari 2015, voorlaatste alinea van het hiervoor onder 2.10 opgenomen citaat). [gedaagde] heeft getracht de strekking van deze gedachte - waarvan overigens nog verschillende interpretaties mogelijk zijn, zoals ook moge blijken uit de hierna nog te noemen brief van de raad van toezicht van 18 januari 2016 - in de overeenkomst vast te leggen of, naar de rechtbank begrijpt, gemeend dat die afspraak in de overeenkomst wás vastgelegd. Van handelen in strijd met hem gegeven instructies (en daarmee in strijd met de statuten of zijn arbeidsovereenkomst) kan [gedaagde] , anders dan de curator doet, alles afwegende, in redelijkheid niet worden beticht.

4.25. In de aansprakelijkstellingsbrief van de raad van toezicht aan [gedaagde] van 18 januari 2016 beklaagt de raad van toezicht zich erover dat [gedaagde] in de getekende overeenkomst met NCH de zinsnede heeft laten staan dat het niet uitmaakt wie wat binnenhaalt. Zulks echter ten onrechte: die afspraak was al in november 2014 met NCH gemaakt. Ook klaagt de raad van toezicht over de redactie van de overeenkomst en daarop gemaakte aanvulling die “dermate knullig” is dat “geen redelijk denkend mens met dit oogmerk de voorliggende tekst, inclusief penaanvulling, zou hebben getekend.” Deze klacht, waarmee de curator zich verenigt, is, wat daar verder van zij, niet voldoende om [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen, omdat van een persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen daarmee nog geen sprake is.

4.26. Al met al faalt ook het derde door de curator aan [gedaagde] gemaakte verwijt.

(iv) aangaan contractuele verplichtingen Gielissen terwijl [gedaagde] wist of behoorde te weten dat SWEM verplichting niet kon nakomen nog verhaal zou bieden

4.27. De curator voert als vierde gedraging aan dat [gedaagde] namens SWEM door ondertekening van de overeenkomst met Gielissen een verplichting is aangegaan waarvan bij gebrek aan inkomsten voorzienbaar was dat deze niet kon worden nagekomen.

4.28. De curator kan echter niet opkomen voor (de belangen van) een individuele schuldeiser. De curator doet een beroep op het Beklamel-criterium maar hij ziet eraan voorbij dat deze maatstaf enkel door crediteuren afzonderlijk kan worden ingeroepen en dat hun vorderingen afzonderlijk worden beoordeeld. Dat is in het geval van Gielissen ook gebeurd. Deze rechtbank heeft in haar vonnis van 24 mei 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4708) reeds geoordeeld over het belang van Gielissen als individuele schuldeiser. Het staat de curator niet vrij om deze kwestie wederom aan de rechtbank voor te leggen.

4.29. De curator kan wel opkomen voor een benadeling van de boedel. In de regel is dat door onttrekking (rechtstreekse benadeling van de schuldeisers door vermindering van het voor verhaal vatbare actief). [gedaagde] heeft zich echter niet schuldig gemaakt aan dergelijke handelwijze. Hem wordt door de curator evenmin verweten dat hij namens SWEM een niet-zakelijke transactie is aangegaan of een zakelijke transactie die hij niet behoefde aan te gaan. Het paviljoen moest er komen (deelname aan Expo 2015 zou anders in het geheel niet hebben kunnen plaatsvinden) en - behoudens wellicht de correctie die daarop later door de bemiddelaars in het kader van het gesloten herenakkoord is aangebracht - is niet komen vast te staan de prijs die Gielissen bedong niet redelijkerwijs in verhouding stond tot de overeengekomen prestatie.

4.30. De transactie die [gedaagde] namens SWEM met Gielissen is aangegaan, kan voor het overige hooguit alleen dan als een onttrekking worden aangemerkt, waarvoor de curator kan opkomen, als [gedaagde] op dat moment redelijkerwijs niet de verwachting mocht hebben dat de (mede) daarmee te genereren inkomsten voldoende konden zijn voor het terugwinnen van de investering, waardoor sprake is van een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.

4.30.1. De rechtbank heeft hiervoor al geconstateerd dat achteraf de verwachtingen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Gielissen bestonden niet zijn uitgekomen, maar dat dit niet voldoende is om deze irreëel te noemen. De rechtbank memoreert in dit verband dat [gedaagde] onweersproken heeft aangevoerd dat SWEM in de eerste maanden van 2015 is geconfronteerd met drie onverwachte intrekkingen van toezeggingen tot sponsorbijdragen van € 750.000 elk, van respectievelijk Philips en Rabobank en een toezegging van de provincie Noord-Brabant van € 250.000. Bij elkaar genomen raakt het totaalbedrag aan teruggetrokken bijdragen aan het tekort dat nu in het faillissement van SWEM aan geverifieerde schuldeisers is genoteerd. Het behoort tot het risico van de ondernemer dat de zaken zich anders ontwikkelen dan vooraf verwacht en gehoopt. Dit geldt in vergelijkbare zin voor een non-profit instelling als SWEM. Het zich voordoen van een dergelijke teleurstelling is echter niet genoeg om de bestuurder van de desbetreffende onderneming persoonlijk voor het alsdan ontstane tekort aansprakelijk te houden.

(v) het te laat aangaan van het contract met NCH met inhoudelijk zeer nadelige bepalingen voor SWEM

4.31. Hiervoor onder 4.23 e.v. is al ingegaan op de totstandkoming van de overeenkomst tussen SWEM en NCH. Het verwijt van de curator dat [gedaagde] het contract met NCH te lang heeft laten liggen, treft geen doel. Er waren tussen partijen al eerder afspraken gemaakt en schriftelijk vastgelegd. Ook is hiervoor al ingegaan op de stelling van de curator dat [gedaagde] had moeten bewerkstelligen dat in het contract met NCH zou worden opgenomen dat zij geen aanspraak op commissie zou kunnen maken als SWEM geen positief resultaat zou behalen. Dat verwijt is ook ongegrond althans levert geen aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder op.

4.32. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het mogelijk is dat hij tijdens de vergadering van de raad van toezicht van 17 februari 2015 zich niet heeft gerealiseerd dat het de vraag was of de door de raad van toezicht gewenste afspraak dat NCH pas aanspraak had op een afdracht als SWEM met een positief resultaat zou afsluiten, gezien de al eerder gemaakte afspraken, haalbaar was en dat hij dit niet met de voltallige raad van toezicht heeft gedeeld. Als dat het geval is geweest, had hij achteraf bezien anders kunnen handelen, zo betoogt [gedaagde] , maar dat levert nog niet een persoonlijk ernstig verwijt op. De rechtbank deelt die conclusie. [gedaagde] kan op grond van hetgeen de curator op het onderhavige punt heeft aangevoerd, niet aansprakelijk worden gehouden, laat staan voor het gehele tekort in het faillissement van SWEM.

4.33. Ten slotte wijst de rechtbank erop, dat zonder overeenkomst met NCH er in het geheel zijn sponsorinkomsten zouden zijn geweest en ook zonder de gewraakte afdracht het vermogen van de stichting negatief zou uitkomen.

Conclusie

4.34. Met het bovenstaande zijn de stellingen die de curator aan zijn vordering tot schadevergoeding heeft gelegd, besproken. Deze kunnen die vordering niet dragen.

De rechtbank bereikt de conclusie dat de vorderingen van de curator behoren te worden afgewezen.

4.35. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 8.021,00

De proceskostenveroordeling zal worden aangevuld met een veroordeling tot vergoeding van de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht en niet weersproken.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.021,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar, mr. drs. J. van den Bos en mr. J.B. Smits en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 15 juli 2020.

[3152/3195/1407]