ECLI:NL:RBROT:2020:5351

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/3077 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 juni 2020 in de zaak tussen [Naam Stichting] , te [Plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. W.J.P. Raaijmakers, en de Minister voor Medische Zorg, verweerder, gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland. Bij besluit van 9 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 23 november 2018 (het primaire besluit), waarbij aan eiseres een bestuurlijke boete is opgelegd van € 525,- wegens overtreding van het Warenwetbesluit kinderbedden en -boxen (het Besluit), ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een schriftelijke reactie op het verweerschrift gegeven. Eiseres en verweerder hebben op respectievelijk 15 en 18 juni 2020 toestemming gegeven voor het achterwege laten van een zitting. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 22 juni 2020. De uitspraak zal openbaar worden gemaakt door plaatsing op rechtspraak.nl. De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage De Algemene wet bestuursrecht luidt voor zover hier van belang als volgt: “Artikel 5:4 1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Artikel 5:46 (…) 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. (…) Artikel 5:48 1. Het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder kunnen van de overtreding een rapport opmaken. 2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt: a. de naam van de overtreder; b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. 3. Een afschrift van het rapport wordt uiterlijk bij de bekendmaking van de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete aan de overtreder toegezonden of uitgereikt. (…)” Uit artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet volgt dat verweerder bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van onder meer de op grond van de artikelen 6, 8 en 12 vastgestelde algemene maatregelen van bestuur. In artikel 2, eerste lid, van het op artikel 32b van de Warenwet gebaseerde Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is bepaald dat voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen bestuurlijke boete bepaalt, dan wel de in kolom III opgenomen aanduiding «x» bepaalt dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is bepaald dat het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde. In de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is voor zover hier van belang het volgende vermeld: B-15 Warenwetbesluit Kinderbedden en -boxen – Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang En: B-15.3.3 artikel 2, derde lid, juncto artikel 1, tweede lid, juncto bijlage II € 525,– € 1.050,– X In artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit kinderbedden en -boxen, een algemene maatregel van bestuur als hiervoor bedoeld, is bepaald dat het verboden is kinderbedden en -boxen te gebruiken in het kader van kinderopvang, indien die bedden en boxen niet voldoen aan de eisen die op grond van artikel 3 worden gesteld met betrekking tot kinderbedden en -boxen die tot doel hebben in het kader van kinderopvang te worden gebezigd. In artikel 3, tweede lid, van het Warenwetbesluit kinderbedden en -boxen is bepaald dat met betrekking tot de samenstelling, constructie, uitvoering, uitwendige staat en beziging van materialen van kinderbedden en -boxen, nadere regels kunnen worden gesteld en dat ten aanzien van kinderbedden en -boxen die tot doel hebben te worden gebezigd in het kader van kinderopvang afwijkende nadere regels kunnen worden gesteld. In artikel 1, tweede lid, van de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang is bepaald dat als nadere eisen voor kinderbedden en -boxen die in de kinderopvang worden gebruikt en voor te gebruiken methoden van onderzoek worden aangewezen de in de bijlage II bij deze regeling opgenomen eisen. In bijlage II bij de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen is onder meer het volgende bepaald: “3. Eisen Alle eisen zijn van toepassing zowel voor als na het uitvoeren van de testen. (…) 3.3.2 Bedden met een bedbodem hoger dan 200 mm en alle boxen moeten voorzien zijn van een uitvalbeveiliging. (…) 3.3.9 Een vergrendeling moet voldoen aan één van de volgende eisen: a. er is een kracht van minimaal 50 N nodig om de vergrendeling te bedienen, of b. de vergrendeling moet bediend worden door twee opeenvolgende handelingen, volgens een verschillend principe, waarbij de eerste handeling blijvend moet worden uitgevoerd alvorens de volgende kan plaatsvinden (voorbeeld duwen en draaien), of c. de vergrendeling heeft twee separate sluitingsmechanismen, gebaseerd op een verschillend principe, die tegelijk bediend moeten worden, of d. de vergrendeling heeft twee bedieningspunten die op een minimale afstand van 850 mm van elkaar geplaatst zijn en gelijktijdig bediend moeten worden, of e. de vergrendeling is niet door het kind (of een eromheen spelend kind) te bereiken. Voor bediening van de vergrendeling is geen gereedschap nodig. (…) 4.1 Voorbereiding testen De testen zijn ontwikkeld om uitgevoerd te worden op een product dat volledig in elkaar is gezet en klaar is voor gebruik. (…) In het geval een ontwerp niet geschikt is om een test op uit te voeren, dan moet de test zo goed mogelijk worden uitgevoerd en worden afwijkingen van de testprocedure vastgelegd. (…) 7 Testrapport Het testrapport moet minstens de volgende informatie bevatten: 1. merk en type van het geteste product 2. datum van onderzoek 3. testresultaten van alle eisen 4. beschrijvingen indien afgeweken is van de beschreven testmethoden 5. details van alle tekortkomingen 6. naam en adres van de keuringsinstantie 8 Opschriften en gebruiksaanwijzing – Het product moet voorzien zijn van naam of handelsnaam en het adres van de fabrikant, importeur of verkoper en een typeaanduiding waarbij deze aanduidingen onuitwisbaar op het product moeten worden aangebracht. (…) – De informatie voor onderhoud en gebruik moet blijvend beschikbaar zijn. De informatie moet ten minste de volgende onderwerpen bevatten. 1. Naam en adres certificaathouder en/of telefoonnummer. (…)” 1. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak 2. Eiseres is houder van kinderdagverblijf [Naam] in [Plaats] . Op 20 april 2018 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) van de GGD een melding ontvangen dat van de aanwezige bedden op het kinderdagverblijf geen certificaat of testrapport kon worden overgelegd. Wel is een document genaamd “Rapport en risico-inventarisatie en veilig gebruik van kinderbedden en -boxen van La Crèche volgens de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang jaargang 2017” (de inventarisatie) aan de GGD ter hand gesteld, die de GGD bij de melding heeft gevoegd. Uit de inventarisatie bleek de toezichthouder van de NVWA dat de bedden zouden zijn voorzien van een uitvalbeveiliging, maar niet bleek uit de inventarisatie dat daarbij werd voldaan aan de daarin vermelde eis van een van de alternatieven van voorschrift 3.3.9 van bijlage II bij Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang (de Regeling), namelijk (b) dat de vergrendeling moet bediend worden door twee opeenvolgende handelingen, volgens een verschillend principe, waarbij de eerste handeling blijvend moet worden uitgevoerd alvorens de volgende kan plaatsvinden (bijvoorbeeld duwen en draaien) en waarbij voor bediening van de vergrendeling geen gereedschap nodig is. De toezichthouder heeft voorts vastgesteld dat de op de inventarisatie vermeldde keuringsinstantie Ko Terra niet stond ingeschreven op het vermelde vestigingsadres. 3. Op 8 mei 2018 heeft de toezichthouder van NVWA het kinderdagverblijf bezocht. Daar zijn 8 bedden aangetroffen, waarvan er vier boven de onderste vier bedden waren bevestigd, zoals beschreven in de inventarisatie. De uitvalbeveiliging van de bovenste bedden was eenvoudig te bedienen door een aanwezige pin uit het hout te trekken en dus niet door twee opeenvolgende handelingen als beschreven in voorschrift 3.3.9, onder b, van bijlage II bij de Regeling. De aanwezige bestuurder verklaarde dat de bedden op maat waren gefabriceerd door een timmerman en dat het vrijwel ondoenlijk was om in de desbetreffende ruimte de bedden te laten vervangen voor losse bedden. De bestuurder verklaarde dat zij geen geldig testrapport en geen certificaat kon verstrekken waaruit zou moeten blijken dat de bedden voldoen aan de Regeling, maar dat de bedden wel door middel van de inventarisatie waren beoordeeld en goed bevonden waren. Vanwege de aanwezigheid van meerdere kinderen en de omstandigheid dat het direct buiten gebruik stellen van de bedden een niet werkbare situatie zou kunnen opleveren, heeft de toezichthouder de bestuurder meegedeeld dat uiterlijk binnen drie maanden de bedden moeten zijn vervangen en dat de bedden tot die tijd uitsluitend mogen worden gebruikt als er permanent toezicht tijdens het gebruik ervan is. 4. Bij brief van de NVWA van 22 mei 2018 is het bestuur van eiseres schriftelijk gewaarschuwd dat er met betrekking tot de aanwezige vaste bedden in het kinderdagverblijf sprake is van een overtreding van artikel 2, derde lid, van de Regeling omdat in strijd is gehandeld met artikel 3 van de Regeling. Vermeld is dat de overtreding per direct dient te worden opgeheven, maar dat met eiseres is afgesproken dat indien zij ervoor zorgt dat er tijdens gebruik permanent toezicht aanwezig is, deze overtreding vóór 8 augustus 2018 opgeheven dient te zijn. Vervolgens heeft eiseres bij ongedateerde brief (door de NVWA ontvangen op 7 augustus 2018) bericht dat zij contact op heeft genomen met door de toezichthouder van de NVWA genoemde keuringsinstanties, dat de enige gekwalificeerde tester in Nederland aangaf dat slechts een steekproef van de vereiste testen op locatie zou worden uitgevoerd en geen volledige goedkeuring kon worden gegarandeerd. Voorts is vermeld dat de architect van de bedden een ontwerp had gemaakt voor aanpassing van de openingen van de bedden, van de uitvalbeveiliging en de vergrendeling. De NVWA is daarbij verzocht aan te geven of zij akkoord is met een beperkte test op locatie. Bij e-mailbericht van 31 augustus 2018 heeft de NVWA eiseres bericht dat een gedeeltelijke verklaring waarbij niet alle aspecten zijn beoordeeld niet mogelijk is, omdat aan alle eisen van bijlage II bij de Regeling moet worden voldaan. Op 19 september 2018 heeft de toezichthouder van NVWA tijdens een bezoek aan het kinderdagverblijf vastgesteld dat de bedden niet waren vervangen, dat de uitvalbeveiliging nog steeds bestond uit één pin en dat er bovendien geen toezicht was terwijl er enkele kinderen in de bedden sliepen. 5. Verweerder is gelet hierop overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres. 6. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat het bestreden besluit in strijd is met het legaliteits- en motiveringsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Uit het rapport van bevindingen, dat aan eiseres is toegezonden bij het schriftelijke voornemen tot boeteoplegging van 30 oktober 2018 is onder meer datgene opgenomen wat onder 2, 3 en 4 hierboven is vermeld. Daaruit blijkt dat – anders dan eiseres stelt – ook tijdens de laatste inspectie op 19 september 2018 nog steeds werd gehandeld in strijd met voorschrift 3.3.9 van bijlage II bij de Regeling, omdat er aan de vergrendeling van de uitvalbeveiliging niets was gedaan. Vermeld is dat dit een overtreding oplevert van artikel 2 van het Besluit. Bij het primaire besluit is wederom aangegeven welke wettelijke bepaling is overtreden, dit onder verwijzing naar bijlage II bij de Regeling. Verweerder heeft in zoverre aldus gehandeld in overeenstemming met de artikelen 5:4 en 5:48 van de Awb. 7. Voor zover eiseres wil betogen dat niet duidelijk is welke tekortkomingen haar nog meer worden verweten, overweegt de rechtbank het volgende. Bij het bestreden besluit is overwogen dat de kinderbedden dienen te zijn voorzien van een testrapport of certificaat, welk standpunt ook naar voren komt in het rapport van bevindingen. In artikel 2, derde lid, van het Besluit noch artikel 1, tweede lid, van de Regeling noch bijlage II van de Regeling is als norm gesteld dat een testrapport of certificaat beschikbaar moet zijn. Wel wordt in Bijlage II van de Regeling gerept van een groot aantal testverplichtingen en van een testrapport. Kennelijk is daarmee bedoeld dat een testrapport opgesteld en beschikbaar moet zijn. Van een duidelijk normstelling is in zoverre geen sprake. Het kon eiseres echter hoe dan ook duidelijk zijn dat met de inventarisatie niet was voldaan aan de testverplichtingen die volgen uit bijlage II bij de Regeling. Daar komt bij dat het niet voldoen aan voorschrift 3.3.9 van bijlage II bij de Regeling van begin af aan door verweerder aan eiseres is tegengeworpen. Dat is een overtreding van artikel 2, derde lid, van het Besluit in samenhang met artikel 1, tweede lid, van de Regeling en de bijlage II van de Regeling die op zichzelf al voldoende grond oplevert om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. De ongemotiveerde stelling van eiseres dat de uitvalbeveiliging ten tijde van de laatste inspectie was aangepast, volgt de rechtbank, gelet op het rapport van bevindingen, niet. 8. Het betoog van eiseres dat verwijtbaarheid ontbreekt, zodat verweerder gelet op artikel 5:41 van de Awb niet bevoegd is haar een bestuurlijke boete op te leggen, faalt evenzeer. Wat er verder zij van de correspondentie die eiseres met verweerder heeft gevoerd na de schriftelijke waarschuwing, eiseres was gewaarschuwd. Niettemin heeft zij nog ruimschoots na afloop van de haar bij de waarschuwing vergunde termijn om de zaken op orde brengen volhard in de overtreding door noch de bedden alsnog in overeenstemming te brengen met de meermaals genoemde bijlage II of die te vervangen. Dat de nieuwe bedden niet direct konden worden geleverd, doet hier niet aan af. Eiseres had gerekend vanaf de inspectie van 8 mei 2018 drie maanden de tijd om een keuze te maken tussen aanpassing van de bestaande bedden binnen die termijn of die te vervangen binnen die termijn.