ECLI:NL:RBROT:2020:4094

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/593999 / KG ZA 20-295 Vonnis in kort geding van 30 april 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER HELM PROJECTEN B.V., gevestigd te Berkel en Rodenrijs, eiseres, advocaat mr. J. Postma te Honselersdijk, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOEKSCHE WAARD, zetelend te Maasdam, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. M. Faasen-Jolmers. Partijen zullen hierna Van der Helm en de Gemeente genoemd worden.

1.1. Vanwege de coronacrisis geldt voor procedures in kort geding tijdelijk een van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie afwijkende regeling. De voorzieningenrechter heeft dit kort geding aangemerkt als een urgente zaak en beslist dat de procedure hoofdzakelijk schriftelijk zal verlopen, waarbij is bepaald dat partijen door middel van een telefonische conferentie (telehoren) kunnen worden gehoord. 1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 30 maart 2020, met producties en aanvullende producties; de conclusie van antwoord, met producties; de conclusie van repliek, met productie; de conclusie van dupliek. 1.3. Bij e-mail van 9 april 2020 heeft de voorzieningenrechter aan partijen meegedeeld dat er op 23 april 2020 een telefonische conferentie zal worden gehouden voor de laatste vragen en opmerkingen. Bij e-mail van 14 april 2020 heeft de voorzieningenrechter aan partijen meegedeeld dat hij op dat moment geen vragen had. Bij e-mails van 22 april 2020 hebben partijen laten weten dat zij wensen af te zien van een mondelinge behandeling en hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om vonnis te wijzen. 1.4. Vonnis is bepaald op heden. 1.5. In haar e-mail van 22 april 2020 heeft de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de door Van der Helm bij haar e-mail van diezelfde dag overgelegde productie 9. Gelet op artikel 6.2 van het (gewone) Landelijke procesreglement moet deze productie – gelet op het late tijdstip van indiening ervan – in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een uitzondering op deze regel te maken. Nu partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling, kan de Gemeente er ook niet meer op reageren. Productie 9 van Van der Helm maakt dus geen deel uit van het procesdossier.

2.1. Op 20 februari 2020 heeft de Gemeente een offerteaanvraag gepubliceerd voor gedaan voor een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure voor de opdracht “Saneringswerkzaamheden Rustenburg Puttershoek” (hierna: de Opdracht). Op deze aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. 2.2.

2.3. In de offerteaanvraag staat – voor zover hier van belang – voorts het volgende vermeld: “Inhoud offerte De inschrijving wordt door de aanbestedende dienst als eerste getoetst op de procedurele voorwaarden en op compleetheid. (...) Compleetheid Indien een van de onderstaande documenten ontbreekt of indien deze documenten niet rechtsgeldig zijn ondertekend, wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De inschrijving dient alle onderstaande onderdelen te bevatten: Volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) conform bijlage 1; Volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend inschrijfbiljet conform bijlage 2;” Daarnaast staat in de offerteaanvraag vermeld dat een inschrijver in het UEA moet melden wanneer hij gebruik maakt van onderaanneming. Met betrekking tot de uitsluitingsgronden vermeldt de offerteaanvraag: “Op deze opdracht zijn de uitsluitingsgronden van toepassing zoals genoemd onder deel III A, deel III B en deel III C van het UEA. De inschrijver dient op het UEA aan te geven of hij hieraan voldoet. De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om de volgende bewijsmiddelen ter staving van de gestelde verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden bij de voorlopig gegunde inschrijver op te vragen (...)” 2.4. Van der Helm heeft zich op 18 maart 2020 digitaal via Tenderned ingeschreven voor de Opdracht. Van der Helm heeft daarbij niet het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: het UEA) geüpload in Tenderned. Naast Van der Helm hebben nog twee partijen zich ingeschreven voor de Opdracht. 2.5. Bij brief van 23 maart 2020 heeft de Gemeente aan Van der Helm meegedeeld dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname omdat in haar inschrijving het UEA ontbrak. 2.6. In reactie op deze uitsluiting heeft Van der Helm aangeboden om het UEA alsnog in te dienen. De Gemeente heeft dit aanbod niet geaccepteerd. 2.7. Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft Van der Helm de Gemeente verzocht om een toelichting op haar besluit om geen gebruik te maken van de mogelijkheid om de klaarblijkelijke fout van Van der Helm te corrigeren. In deze e-mail schrijft Van der Helm dat het UEA ingevuld bij haar klaar stond en dat de reden dat zij het niet heeft verzonden is gelegen in het feit dat het verzenden ervan niet stond vermeld op Tenderned bij het onderdeel Eisen. 2.8. In antwoord op deze e-mail heeft de Gemeente aan Van der Helm bericht dat het een bewuste keuze was om de niet-complete inschrijving van Van der Helm uit te sluiten. Hierbij verwijst de Gemeente naar het Manova-arrest, waarin staat dat herstel niet toelaatbaar wanneer, zoals hier, het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting.

3.1. Van der Helm vordert, samengevat: primair: I. De Gemeente te gebieden om haar gunningsbeslissing van 23 maart 2020 in te trekken; II. De Gemeente te veroordelen te inschrijving van Van der Helm alsnog volledig te beoordelen; III. De Gemeente te gebieden om binnen vijf werkdagen na deze beoordeling een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken; subsidiair: IV. De Gemeente te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden; primair en subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.2. Aan deze vordering legt Van der Helm het volgende ten grondslag. Van der Helm had haar UEA ingevuld klaarstaan, maar niet geupload omdat alle in het UEA te beantwoorden vragen en geschiktheidseisen al in Tenderned ingevuld en beantwoord waren. Van der Helm heeft aan alle eisen voldaan en de bij het openen van de kluis beschikte de Gemeente over alle relevante informatie. Er is dus geen sprake van een gebrek. Als het niet-uploaden van het UEA wel een gebrek is, dan is het een eenvoudig te herstellen gebrek. De Gemeente had Van der Helm daarom op grond van het SAG-arrest en het aanbestedingsrechtelijke evenredigheidsbeginsel – in de gelegenheid moeten stellen het UEA alsnog in te dienen. Door het alsnog indienen van het UEA, die Van der Helm wel voor inschrijving had ingevuld en ondertekend – verandert er niets aan de inschrijving van Van der Helm. Tot slot is het (eventuele) gebrek verschoonbaar: anders dan gebruikelijk in andere aanbestedingsprocedures was in Tenderned het indienen van het UEA niet als uitsluitingseis geformuleerd. Op het moment van indiening kon Van der Helm daarover ook geen vragen meer stellen. 3.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Gemeente Van der Helm terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding in verband met het ontbreken van het UEA in haar inschrijving. 4.2. Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding, (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta). 4.3. Aangezien in de offerteaanvraag ondubbelzinnig staat voorgeschreven dat het niet-indienen van het (ondertekende) UEA leidt tot uitsluiting, heeft de Gemeente zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet anders kon dan Van der Helm uit te sluiten. 4.4. Anders dan Van der Helm heeft betoogd, bestaat er onder deze omstandigheden dus ook geen mogelijkheid tot herstel. Dit volgt ook uit het Manova-arrest ((HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12) ECLI:EU:C:2013:647, waarin is overwogen dat herstel niet mogelijk is indien in de aanbestedingsstukken is bepaald dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. In het door Van der Helm bij repliek aangehaalde vonnis van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2016: 4962) is in overweging 4.6 ook in het oordeel betrokken dat in die zaak het niet-indienen van de eigen verklaring nu juist niet met uitsluiting was gesanctioneerd. 4.5. De vraag of Van der Helm het UEA al dan niet tijdig voor verzending gereed had en of de vragen in het UEA al dan niet geheel of gedeeltelijk overeenkomen met de op Tenderned ingevulde vragen – zoals Van der Helm heeft gesteld en de Gemeente gemotiveerd heeft betwist – is daarmee ook niet meer relevant. De in het SAG-arrest geformuleerde mogelijkheid tot herstel vindt eenvoudigweg geen toepassing. 4.6. Ook een beroep op het evenredigheidsbeginsel kan Van der Helm niet baten. Nu het niet indienen van het UEA zonder meer met uitsluiting is bedreigd, bestaat er op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen ruimte meer om een evenredigheidstoets uit te voeren, vergelijk in dit verband ook HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096. 4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering tot het intrekken van de gunningsbeslissing en het alsnog beoordelen van de inschrijving van Van der Helm moet worden afgewezen. Van der Helm heeft haar subsidiaire vordering tot heraanbesteding niet voorzien van een afzonderlijke onderbouwing, zodat ook deze vordering moet worden afgewezen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het gelet op de offerteaanvraag voor de normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat het UEA op straffe van uitsluiting moest worden ingediend. Het verzuim van Van der Helm – hoe ongelukkig ook – komt daarmee in beginsel voor haar eigen rekening en risico. 4.8. De vorderingen van Van der Helm worden dus afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 656,00 aan griffierecht.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Van der Helm in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 656,00; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2020. 3077/676