ECLI:NL:RBROT:2020:3587

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummers: ROT 19/4316, ROT 19/4318, ROT 19/4322, ROT 19/4323 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 april 2020 in de zaken tussen [Naam onderneming], te [Plaats], eiseres, gemachtigde: mr. M.S. Kikkert, en Minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder, gemachtigde: mr. drs. M.A.A. Di Bucchianico-Bakker. Bij vier besluiten van 17 juli 2018 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eiseres boetes opgelegd van elk € 4.400,- wegens overtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Bij besluiten van 15 juli 2019 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen elk van de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben toestemming gegeven om de zaken zonder zitting af te doen. De rechtbank sluit daarom het onderzoek. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; herroept de primaire besluiten; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten; bepaalt dat verweerder aan eiseres de betaalde griffierechten van € 1.380,- (vier keer € 345,-) vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.575,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 21 april 2020. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1.1. Eiseres is een bedrijf dat goederenvervoer over de weg verzorgt en is tevens een door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) erkende werkplaats voor het installeren en onderzoeken van controleapparaten zoals tachografen. 1.2. Op 22 juli 2017 hebben de Nationale Politie en de Inspectie Leefomgeving & Transport (ILT) een controle uitgevoerd bij eiseres. Naar aanleiding daarvan zijn door een brigadier van politie op 6 november 2017, op ambtsbelofte opgemaakte, boeterapporten opgesteld. Aanleiding voor de controle was een anonieme melding bij ILT over gemanipuleerde tachograafinstallaties van vrachtwagens bij eiseres en incidenten en onregelmatigheden die door de RDW en de politie zijn geconstateerd met betrekking tot (onderdelen van) tachograafinstallaties en registraties van tachograafonderzoek. Bij vier vrachtwagens is een onderzoek naar de juiste werking van de tachograafinstallaties ingesteld. In elk van deze vrachtwagens was een digitale tachograaf geïnstalleerd die rijsignalen ontvangt van een pulsgever die is gemonteerd op de versnellingsbak van het voertuig. Uit een print van de gebeurtenissen van deze controleapparaten bleek dat de met de tachografen verbonden pulsgevers een of meerdere malen ontkoppeld waren geweest zonder dat vervolgens steeds een onderzoek door een erkenninghouder had plaatsgevonden. Bij onderzoek aan de pulsgevers zag de rapporteur dat op de printplaat in de metalen behuizingen wijzigingen waren aangebracht. In het boeterapport in zaak 19/4316 is vermeld dat een monteur van eiseres meedeelde dat het signaal van de pulsgever naar het controleapparaat kon worden onderbroken. Dit werd gedaan door een soort pincode in te geven. Hiertoe moest het contact worden ingeschakeld en de code worden ingetoetst met het gaspedaal. Als dit op de juiste wijze werd gedaan, dan gaf het controleapparaat rust weer terwijl in werkelijkheid kon worden gereden. Om te zorgen dat alles zonder storingen in de diverse systemen kon worden geregistreerd, werd eveneens een kastje met een printplaat in het voertuig ingebouwd. Dit kastje was gemonteerd onderin de zekeringenkast van het voertuig aan de rechterzijde van het dashboard. In het boeterapport in zaak 19/4318 is vermeld dat door een monteur van eiseres aan de rapporteur een afstandsbediening werd getoond. Door gebruikmaking van deze afstandsbediening kon het snelheidssignaal van en naar het controleapparaat aan- en uitgeschakeld worden, waardoor gereden kon worden terwijl in het controleapparaat rust werd geregistreerd. Om te zorgen dat alles zonder storingen in de diverse systemen kon worden geregistreerd, werd eveneens een kastje met een printplaat in het voertuig ingebouwd. Dit kastje was gemonteerd onderin de zekeringenkast van het voertuig aan de rechterzijde van het dashboard. In het boeterapport in zaak 19/4322 is vermeld dat de rapporteur de digitale tachograaf uit de console boven de bestuurdersstoel nam. De rapporteur zag dat aan de achterzijde van de tachograaf extra bedrading was aangebracht. De rapporteur zag dat deze bedrading was verbonden met een tuimelschakelaar die rechts naast de tachograaf in de console was gemonteerd. Door het omzetten van de schakelaar kon het snelheidssignaal van de pulsgever naar het controleapparaat worden onderbroken. Hierdoor kon in werkelijkheid worden gereden, terwijl in het controleapparaat rust werd weergegeven. In het boeterapport in zaak 19/4323 is vermeld dat de rapporteur de digitale tachograaf uit de console boven de bestuurdersstoel nam. De rapporteur zag dat aan de achterzijde van de tachograaf extra bedrading was aangebracht. De rapporteur zag dat deze bedrading was verbonden met een kastje dat achter het controleapparaat in de console was gemonteerd. Dit bleek een plug en play systeem te zijn. Door tijdens het aanzetten van het contact het gaspedaal ingedrukt te houden en korte tijd te wachten, werd het snelheidssignaal van de pulsgever naar het controleapparaat onderbroken. Hierdoor kon in werkelijkheid worden gereden, terwijl in het controleapparaat rust werd weergegeven. In alle boeterapporten is vermeld dat de rapporteur zijn collega M.A.M. Breugelmans het volgende hoorde zeggen: [medewerker], werkzaam als chef werkplaats bij [Plaats] en tevens voertuigtechnicus tachografen, heeft desgevraagd verklaard dat het gecontroleerde voertuig door hem zelf was gemanipuleerd. De manipulatieapparatuur was al eerder in het voertuig aangebracht. Dit voertuig werd ingezet voor transport van goederen over de lange afstanden. De chauffeur heeft de toestemming om alleen de manipulatie toe te passen tijdens het laden en lossen zodat er rust wordt geregistreerd. In de zaken 19/4322 en 19/4323 is een aanvullend boeterapport opgesteld waarin staat: “[medewerker] verklaarde precies te weten in welke voertuigen apparatuur was aangebracht en heeft dan ook het onderzoek verricht aan alle voertuigen. Door [medewerker] werd bij alle tachografen de manipulatie apparatuur uit het voertuig verwijderd. Door mij werd niets uit enig voertuig verwijderd.” 1.3. Op basis van de boeterapporten heeft verweerder op 30 november 2017 voornemens tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan eiseres kenbaar gemaakt. Eiseres heeft daar op 21 februari 2018 haar zienswijze op gegeven. Vervolgens heeft verweerder de primaire besluiten genomen. De boete is gebaseerd op overtreding van artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder f, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv): het is verboden in het voertuig een voorziening aanwezig te hebben die voor misbruik als bedoeld in de onderdelen a tot en met e kan worden aangewend. 2.1. Eiseres betoogt dat het verrichte onderzoek onrechtmatig is omdat er geen gegrond vermoeden van fraude als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van Verordening (EU) 165/2014 bestond. Verder zijn de vrachtwagens ten onrechte naar de werkplaats van eiseres overgebracht omdat eiseres daarmee opdracht kreeg bewijs tegen zichzelf te verzamelen. Eiseres betoogt verder dat de verklaringen van de monteur en van [medewerker] (hierna: [medewerker]) niet kunnen worden gebruikt voor de bewijsvoering omdat deze onder druk zijn verkregen en omdat is verzuimd de cautie te geven. 2.2. Anders dan eiseres veronderstelt, is voor een gegrond vermoeden van fraude als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014 niet vereist dat in strafrechtelijke zin bewijs is geleverd van het bestaan van een overtreding. Vast staat dat de pulsgevers van alle onderzochte vrachtwagens blijkens uitdraaien van de geschiedenis van de controleapparaten een of meerdere keren ontkoppeld zijn geweest zonder dat een onderzoek als bedoeld in artikel 46 van de Regeling controleapparaten 2005 heeft plaatsgevonden. Verder staat vast dat op de printplaat in de metalen behuizingen van de pulsgevers wijzigingen waren aangebracht. Reeds hierom was er een gegrond vermoeden van fraude en kon verweerder op grond van artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014 overgaan tot het doen instellen van een aanvullend onderzoek aan de controleapparaten door de erkende werkplaats van eiseres. Door aan eiseres opdracht te geven aan haar eigen vrachtwagens het aanvullende onderzoek als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014 te verrichten, was eiseres gehouden om in haar hoedanigheid van erkende werkplaats bewijs van het bestaan van een door haarzelf gepleegde overtreding te leveren. Verweerder bediende zich daarmee van de specifieke, van overheidswege erkende deskundigheid van eiseres om vast te stellen of zijn gegronde vermoeden van fraude juist was. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177 kan bewijs dat onder dwang geleverd wordt door degene aan wie later een bestraffende sanctie is opgelegd alleen worden gebruikt voor zover het materiaal betreft dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestond. Tijdens het onderzoek zijn kastjes met een printplaat in een zekeringenkast van de voertuigen aangetroffen en is extra bedrading van de tachografen naar kastjes aangetroffen met een afstandsbediening of een tuimelschakelaar. Dit betreft materiaal dat fysiek en daarmee onafhankelijk van de wil van eiseres bestond (zie Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141). De aanwezigheid van dat materiaal in de vrachtwagens van eiseres kan daarom voor de bewijsvoering worden gebruikt. Daarnaast zijn er tijdens dit onderzoek door een monteur en door chef werkplaats [medewerker] (hierna: [medewerker]) verklaringen afgelegd over de werking van de aangetroffen materialen, dat die al eerder door [medewerker] waren ingebouwd, dat er sprake was van manipulatie, dat de voertuigen werden ingezet voor transport van goederen over de lange afstanden en dat de chauffeur toestemming had om alleen de manipulatie toe te passen tijdens het laden en lossen zodat er rust wordt geregistreerd. Die verklaringen zijn geen wilsonafhankelijk materiaal. Deze verklaringen moeten naar het oordeel van de rechtbank worden toegerekend aan eiseres omdat ze zijn afgelegd in het kader van een aan eiseres als erkende werkplaats opgedragen aanvullend onderzoek naar manipulatie met tachografen in haar eigen vrachtwagens. De monteur en [medewerker] werden bevraagd in hun hoedanigheid van bij eiseres werkzame deskundigen en kunnen niet worden aangemerkt als getuigen. Daarmee wijkt deze situatie af van die aan de orde was in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115 en 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2952. De door de monteur en [medewerker] afgelegde verklaringen in het kader van het aan eiseres op grond van artikel 38, tweede lid, van Verordening 165/2014 opgedragen aanvullende onderzoek, moeten worden geacht te zijn afgelegd namens eiseres. Die verklaringen zijn in strijd met het verbod op zelfincriminatie zoals neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verkregen en moeten daarom van het bewijs worden uitgesloten. Het betoog slaagt. 3.1. Eiseres betoogt dat de overtredingen niet zijn bewezen. Zij betwist dat met de onderzochte vrachtwagens geheel of gedeeltelijk over de openbare weg is gereden. Verder geeft het boeterapport geen verifieerbare feiten of omstandigheden voor de conclusie dat de modificatie aan het controleapparaat invloed kan uitoefenen op de daarmee geregistreerde rij- en rusttijden. 3.2. Ook dit betoog slaagt. Verweerder baseert het bestaan van de beboete overtredingen voor een belangrijk deel op de door de monteur en [medewerker] afgelegde verklaringen die niet voor de bewijsvoering mogen worden gebruikt. Zonder die verklaringen kan niet met de voor een bestraffende sanctie vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld waarvoor de aangetroffen apparatuur, bedrading, schakelaar en afstandsbediening werden gebruikt en evenmin dat sprake was van manipulatie en dat de onderzochte vrachtwagens na het inbouwen van de aangetroffen apparatuur werden gebruikt op de openbare weg. Aannemelijk is dat allemaal wel, maar aannemelijkheid is niet de aan te leggen bewijsmaatstaf in gevallen zoals deze waarin een bestraffende sanctie is opgelegd. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat de onderzochte vrachtwagens na het inbouwen van de aangetroffen apparatuur werden gebruikt op de openbare weg wat in artikel 2.3:1 van het Atbv vereist is voor de toepasselijkheid van, onder meer, artikel 2.4:4, eerste lid, aanhef en onder f, van het Atbv. Bovendien staat niet vast dat het laatstgenoemde artikel is overtreden nu niet is bewezen dat in de vrachtwagens een voorziening aanwezig was die voor misbruik kan worden gebruikt. De boetes zijn dan ook ten onrechte opgelegd. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. Nu de boetes ten onrechte zijn opgelegd zal de rechtbank bovendien de primaire besluiten herroepen. Dat betekent dat eiseres de boetes niet hoeft te betalen. 4. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten vergoedt. 5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Het betreft kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank stelt deze op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast. Sprake is van vier samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Bpb zodat deze moeten worden beschouwd als één zaak waarop bij het bepalen van de hoogte van de te vergoeden kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van de bijlage onder C2 van het Bpb wegingsfactor 1,5 moet worden toegepast. Gelet hierop stelt de rechtbank de te vergoeden proceskosten vast op een bedrag van € 1.575,- (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1,5).