ECLI:NL:RBROT:2020:2348

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 19/1245

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen

[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,

gemachtigde: [naam gemachtigde] ,

en

de Minister voor Medische Zorg, verweerder,

gemachtigde: mr. J.S. Boer.

Procesverloop

Bij besluit van 6 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 1.050,-.

Bij besluit van 7 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen één van deze boetes gegrond verklaard, deze boete laten vervallen, het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en het totale bedrag van de boete vastgesteld op € 525,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2020. Namens eiseres zijn verschenen [naam gemachtigde] en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1 Op 23 augustus 2017 is de onderneming [naam onderneming] geïnspecteerd door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. De toezichthouder heeft zijn conclusies vastgelegd in een rapport van bevindingen van 30 mei 2018.

1.2 Op grond van het rapport van bevindingen heeft verweerder eiseres bij het primaire besluit, voor zover in beroep nog van belang, een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, in verbinding met artikel 9, eerste lid, onder c, en artikel 21, eerste lid, van de verordening (EG) 1169/2011 (Vo 1169/2011), omdat eiseres bij het product köfte niet heeft vermeld dat het natriumsulfiet bevat.

2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat bij een product altijd vermeld moet worden dat het sulfieten bevat, ongeacht of het product met sulfiet nog verhit dient te worden. Voorts stelt verweerder zich onder verwijzing naar de aanvullende deskundigenverklaring van 30 november 2018 op het standpunt dat de concentratie sulfiet in het product van eiseres ook na verhitting ruimschoots boven de maximumgrens van 10 mg/kg zal blijven en eiseres hoe dan ook verplicht was te vermelden dat haar product het additief sulfiet bevat.

3. Eiseres voert aan dat verweerder haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. Daartoe betoogt zij dat met de in de deskundigenverklaring van 30 november 2018 beschreven uitgevoerde analyse niet aannemelijk wordt gemaakt dat de concentratie natriumsulfiet in de inbeslaggenomen köfte van eiseres, ook na de vereiste verhitting, te hoog is. In haar product wordt slechts een zeer geringe hoeveelheid natriumsulfiet verwerkt. Bovendien betreffen de geanalyseerde producten niet de door haar verkochte köfte en vertonen de metingen volgens eiseres onregelmatigheden.

3.1 Op grond van artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, is het, voor zover thans van belang, verboden te handelen in strijd met de bij of krachtens artikel 9 van Vo 1169/2011 gestelde voorschriften.

Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van Vo 1169/2011 moet elke stof of technische hulpstof, die wordt genoemd in bijlage II of die is afgeleid van een in bijlage II genoemde stof of product dat allergieën of intoleranties veroorzaakt, en die bij de vervaardiging of de bereiding van een levensmiddel wordt gebruikt en nog in het eindproduct aanwezig is, zelfs in veranderde vorm, verplicht vermeld worden.

Ingevolge artikel 44, eerste lid, onder a, van de verordening geldt deze verplichting ook voor niet-voorverpakte levensmiddelen.

Bijlage II betreft een overzicht van stoffen of producten die allergieën of intoleranties veroorzaken. Uit punt twaalf van de bijlage volgt, voor zover hier van belang, dat zwaveldioxide en sulfieten in concentraties van meer dan 10mg/kg allergieën of intoleranties veroorzaken als het gaat om producten die worden voorgesteld als klaar voor consumptie.

3.2 Uit het rapport van bevindingen van 30 mei 2018 volgt onder meer dat tijdens de inspectie desgevraagd is verklaard dat het conserveermiddel E221 (natriumsulfiet) wordt verwerkt in het product köfte. Van dit product (rauwe köfte) is een monster van ongeveer 100 gram genomen en uit de analyseresultaten bleek dat in het monster zwaveldioxide is aangetroffen (gemeten gehalte 369mg/kg).

In het aanvullend deskundigenbericht van 30 november 2018 is beschreven dat diverse monsters gehakt/gemalen vlees zijn bereid waarin het additief/allergeen, zwaveldioxide is aangetroffen. Het gemalen vlees is platgedrukt en in een koekenpan gebakken totdat het product gereed voor consumptie was. Het betrof gemalen vlees van verschillende diersoorten (varken, rund en mengsels van beide), met verschillende additieven (citroenzuur en ascorbinezuur) en diverse kruiden. In het consumptiegerede product is vervolgens de concentratie zwaveldioxide gemeten. De meetresultaten van voor en na de bereiding zijn in het verslag opgenomen. Aan de hand van deze resultaten heeft de deskundige geconcludeerd dat als de köfte van eiseres een soortgelijke behandeling zou ondergaan, het in de lijn der verwachting ligt dat de concentratie zwaveldioxide daalt. In het consumptiegerede product zou de concentratie, die in het rauwe product 369 mg/kg bedroeg, weliswaar dalen, maar ruimschoots boven de grens blijven waarop zwaveldioxide geacht wordt aanwezig te zijn.

3.3 Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

3.4 Uit het analyserapport en de deskundigenverklaring blijkt dat in de bemonsterde rauwe köfte zwaveldioxide is aangetroffen, terwijl aan de boete ten grondslag ligt dat er een dermate hoge concentratie natriumsulfiet in het product aanwezig is dat vermelding van dat additief noodzakelijk was. Weliswaar geldt voor beide stoffen dezelfde maximumconcentratie, maar het betreft wel twee duidelijk van elkaar te onderscheiden chemische stoffen, met ieder ook een eigen zogenoemd E-nummer. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de analyseresultaten en de deskundigenverklaring geen bewijs opleveren voor het aan eiseres verweten niet vermelden van het gebruik van een boven de maximumconcentratie liggende hoeveelheid natriumsulfiet in de door haar verkochte köfte. Hoewel de inspectie werd verricht omdat verweerder informatie had verkregen waaruit bleek dat natriumsulfiet aan eiseres was verkocht, tijdens de inspectie steeds met eiseres werd gesproken over natriumsulfiet en eiseres ook heeft erkend het aan haar verkochte natriumsulfiet te hebben gebruikt, is niet vastgesteld dat de köfte een te hoge concentratie natriumsulfiet bevatte. Juist nu eiseres heeft verklaard slechts een zeer beperkte hoeveelheid natriumsulfiet in de köfte te hebben gebruikt, had verweerder zich ervan dienen te vergewissen dat de onderzoeksresultaten overeenkomen met de overtreding die eiseres wordt verweten. Als het door eiseres gebruikte natriumsulfiet door een chemische reactie is omgezet in zwaveldioxide, had verweerder dat moeten vermelden en moeten uitleggen op welke wijze die chemische reactie in het rauwe product plaatsheeft en wat die chemische reactie betekent voor de gemeten gehaltes. Verweerder heeft dat niet gedaan. Uitgaande van de strenge eisen die moeten worden gesteld aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van de boeteoplegging, heeft verweerder niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat de door eiseres verkochte köfte een dermate hoge concentratie natriumsulfiet bevatte dat eiseres verplicht was het gebruik van dit additief te vermelden. De rechtbank concludeert dan ook dat de aan eiseres opgelegde boete reeds hierom geen stand kan houden.

3.5 De rechtbank is daarnaast van oordeel dat in dit geval ook de normstelling onduidelijk is, zodat daarop geen boete kan worden gebaseerd. Uit artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van Vo 1169/2011 volgt dat elke stof of technische hulpstof, die wordt genoemd in bijlage II of die is afgeleid van een in bijlage II genoemde stof of product dat allergieën of intoleranties veroorzaakt, en die bij de vervaardiging of de bereiding van een levensmiddel wordt gebruikt en nog in het eindproduct aanwezig is, zelfs in een veranderde vorm, verplicht vermeld moet worden. Uit bijlage II, onder punt 12, volgt dat zwaveldioxide en sulfieten in concentraties van meer dan 10 mg/kg allergieën of intoleranties veroorzaken als het gaat om producten die worden voorgesteld als klaar voor consumptie of als weer in de oorspronkelijke staat gebracht volgens de instructies van de fabrikant. Onduidelijk is wat moet worden verstaan onder een ‘eindproduct’ en wanneer een product als ‘klaar voor consumptie’ wordt voorgesteld. Uit de considerans noch de tekst van de verordening blijkt of dit betekent dat een product onmiddellijk eetbaar moet zijn, waar ‘klaar voor consumptie’ wel op lijkt te wijzen, of dat ook een product, zoals de köfte van eiseres, dat rauw wordt verkocht en nog gebakken moet worden, waarbij vaststaat dat verhitting van invloed is op het gehalte van de stof of hulpstof, daartoe wordt gerekend. Ook de Duitse, Engelse en Franse tekst van de verordening geeft geen antwoord op deze vraag. Gelet hierop is onduidelijk of de door eiseres geproduceerde köfte, zoals door haar rauw verkocht, wordt ‘voorgesteld als klaar voor consumptie’ en daarom aan bovenstaande normstelling moet voldoen. Alleen in dat geval heeft verweerder op goede gronden een monster genomen van het rauwe product. Dat ook het rauwe product dat niet voor consumptie geschikt is aan de normstelling moet voldoen ligt, zoals verweerder ter zitting heeft betoogd, wellicht wel in de rede, maar is niet evident zodat van een zogenaamde acte clair (zie de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie vanaf het arrest met vindplaats ECLI:EU:C:1982:335) geen sprake is. Gelet op wat in 3.4 is overwogen en gelet op het relatief beperkte belang dat in deze zaak op het spel staat, ziet de rechtbank geen aanleiding een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen over de uitleg van de verordening. Het stellen van een dergelijke vraag staat naar het oordeel van de rechtbank bovendien op gespannen voet met het vereiste dat een boete alleen kan worden gebaseerd op overtreding van een norm waarvan de strekking duidelijk is. De boete kan ook om deze reden geen stand houden.

4. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, zesde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen, in verbinding met artikel 9, eerste lid, onder c, en artikel 21, eerste lid, van de verordening (EG) 1169/2011 (Vo 1169/2011). Het betoog van eiseres slaagt en het beroep zal daarom gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover bestreden en het resterende deel van het primaire besluit herroepen. Dat betekent dat eiseres de boete niet hoeft te betalen.

5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

6. Niet gebleken is van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit voor zover het de daarbij gehandhaafde boete betreft;

herroept het bij het bestreden besluit gehandhaafde deel van het primaire besluit;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van

mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 maart 2020.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.