ECLI:NL:RBROT:2020:2166

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 19/574 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. S.G. Blasweiler, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer.

Bij besluit van 16 juli 2018 (primair besluit I) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 1.200,-. Bij besluit van 13 augustus 2018 (primair besluit II) heeft verweerder aan eiser opnieuw een boete opgelegd van € 1.200,-. Bij besluit van 20 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2020. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is [naam zoon eiser] , een zoon van eiser, verschenen.

1. Eiser exploiteerde een horeca-inrichting aan de [adres] te [plaats] . Op 26 januari 2018 en 15 april 2018 is deze inrichting door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit geïnspecteerd. De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in rapporten van bevindingen van 14 februari 2018, onderscheidenlijk 24 mei 2018. Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boetes opgelegd. 2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat eiser het rookverbod niet heeft gehandhaafd. Op 26 januari 2018 (boete 1) heeft de inspecteur meerdere personen zien roken buiten een daarvoor bestemde rookruimte, namelijk in de ruimte waar de bar is. Op 15 april 2018 (boete 2) heeft de inspecteur opnieuw in dezelfde ruimte mensen zien roken. Daarnaast is geconstateerd dat er is gerookt in een ruimte die weliswaar als rookruimte is aangewezen, maar niet als zodanig kan worden aangemerkt omdat hierin structureel werkzaamheden worden verricht. Door het rookverbod niet te handhaven heeft eiser volgens verweerder gehandeld in strijd met van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Tabakswet). 3. Eiser voert aan dat de rapporten van bevindingen op ondeugdelijke wijze tot stand zijn gekomen en ‘naast de waarheid’ zijn opgemaakt, zodat verweerder deze niet aan zijn besluiten ten grondslag heeft kunnen leggen. Daartoe betoogt eiser dat het roken van tabakhoudende shisha’s uitsluitend plaatsvindt in de daarvoor bestemde rookruimtes en dat deze ruimtes wel degelijk voldoen aan de vereisten als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) en dus als rookruimtes moeten worden aangemerkt. Ter zitting is namens eiser nog aangevoerd dat uit de rapporten van bevindingen niet blijkt waar de inspecteur de rokende gasten heeft aangetroffen. Ook valt uit de rapporten niet af te leiden dat de door verweerdere bemonsterde waterpijpvullingen buiten de aangewezen rookruimte zouden zijn gerookt. In dat verband wordt aangevoerd dat de inspecteur bij de eerste inspectie een tabakskop uit de voorraad als monster heeft meegenomen en dat bij de tweede inspectie een gebruikte kop uit de lounge is meegenomen die daar echter niet is gerookt. Volgens eiser bestaan er dan ook voldoende aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van de rapporten van bevindingen, zodat de boetes daaraan niet ten grondslag kunnen worden gelegd. 4.1 Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit, zoals luidend ten tijde van belang, geldt de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet en in artikel 6.1 van dit besluit, niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. Ingevolge het tweede lid worden in een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, geen werkzaamheden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten. 4.2 Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), waaronder de uitspraak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), mag in beginsel worden afgegaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtsrapport en de daarin vermelde bevindingen. Indien de bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Voor zover eiser erop wijst dat er een grote periode zit tussen de inspectie en het opstellen van het rapport, overweegt de rechtbank dat een periode van 2,5 respectievelijk 4,5 week niet zodanig langs is dat enkel om die reden moet worden getwijfeld aan de juistheid van de rapporten van bevindingen. Ten aanzien van boete 1 (inspectiedatum 26 januari 2018) 5.1 In het rapport van bevindingen van 14 februari 2018 is onder meer vermeld dat de toezichthouder bij binnenkomst in de horeca-inrichting een bar zag waarachter een man stond die toezicht hield. De toezichthouder zag achter de bar een koelkast staan met hierin onder andere blikjes Red Bull en een keuken met op de werkbank 2 frituren. Hij zag dat de aanwezige gasten voorzien waren van een drankje en dat één gast een blikje Red Bull bestelde bij de bar en deze van de medewerker kreeg. Bij binnenkomst rook de toezichthouder de typisch zoete, weeïge geur van shisha en zag hij dat er op het moment van de inspectie meerdere personen shisha rookten. Ook hoorde hij dat de rokende personen niet werden aangesproken op het feit dat er werd gerookt in voornoemde ruimte. Omdat in deze ruimte structureel werkzaamheden werden verricht, kan deze ruimte niet worden aangewezen als rookruimte. Verder is onder het kopje ‘Monsterneming’ in het rapport van bevindingen opgenomen dat de inspecteur met inachtneming van de gebruikelijke voorzorgen van de in voorraad zijnde waterpijpvulling een hoeveelheid heeft bemonsterd ter verificatie van de samenstelling. Dit monster kent het verzegelingsnummer [verzegelingsnummer 1] . Uit het analyserapport blijkt dat in het monster met voormeld nummer tabak is aangetroffen. 5.2 Het opleggen van een bestuurlijke boete is een sanctie met een bestraffend karakter, hetgeen met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust dat van een overtreding sprake is. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. 5.3 Hoewel uit het rapport van bevindingen kan worden afgeleid dat er gerookt werd in de ruimte bij de bar, biedt het rapport naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grondslag voor de conclusie dat er tabak werd gerookt. Uit het bij het rapport gevoegde analyserapport blijkt weliswaar dat het door verweerder bemonsterde product tabak bevatte, maar dit monster was volgens het rapport afkomstig uit de voorraad en niet uit een van de waterpijpen die werden gerookt. De zoon van eiser heeft ter zitting, in overeenstemming met het voorgaande, gesteld dat de inspecteur een ongebruikte tabakskop uit de voorraad heeft meegenomen. Uit het rapport volgt bovendien dat niet de geur van tabaksrook is waargenomen, maar slechts de typische zoete, weeïge geur van shisha. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een niet te verwaarlozen twijfel of ten tijde van de inspectie op 26 januari 2018 daadwerkelijk tabak werd gerookt in de ruimte bij de bar. De rechtbank acht daarom het bewijs van de overtreding zoals dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd onvoldoende, zodat verweerder tekort is geschoten in zijn bewijsvoering. Eerst ter zitting heeft verweerder een intern document ‘Monster basisgegevens’ overgelegd op grond waarvan hij zich op het standpunt stelt dat het betreffende monster uit de kop van een waterpijp van een klant in ‘de lounge’ zou zijn genomen. Nog daargelaten dat dit niet aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd en het daardoor geen afbreuk doet aan wat hierboven reeds ten aanzien van de bewijsvoering is overwogen, is daarmee sprake van twee verschillende en tegenstrijdige verklaringen van naar gesteld dezelfde inspecteur over de herkomst van het bemonsterde product.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept primair besluit I en primair besluit II; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 maart 2020. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Deze tegenstrijdige informatie doet temeer afbreuk aan de betrouwbaarheid van het bewijs dat verweerder voor de overtreding heeft gebruikt. Dat deze tegenstrijdigheid het gevolg is van een omissie in het systeem van verweerder waarmee de rapporten van bevindingen worden opgesteld, komt voor rekening en risico van verweerder. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat eiser ten tijde van de inspectie op 26 januari 2018 artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden. De op grond daarvan opgelegde boete kan derhalve geen stand houden. Het betoog van eiser slaagt. Ten aanzien van boete II (inspectiedatum 15 april 2018) 6.1 In het rapport van bevindingen van 24 mei 2018 staat, voor zover hier van belang, dat de toezichthouder bij binnenkomst in de horeca-inrichting zag en rook dat er twee shisha’s werden gerookt door de aanwezige gasten in de ruimte waar de bar is, en dat in de ruimte die aangeduid was als rookruimte vier shisha’s gerookt werden. Ook hoorde hij dat de rokende personen niet werden aangesproken op het feit dat er werd gerookt in voornoemde ruimte. Voorts is in het rapport vermeld dat de toezichthouder via de rookruimte naar de kelder is gegaan en dat hij daar een vriezer zag met snackvoorbereidingen voor gasten. Hieruit bleek de inspecteur dat de ruimte die in gebruik was als rookruimte ook diende als verkeersruimte naar de kelder alwaar de vriezer met snacks staat. Verder is onder het kopje ‘Monsterneming’ in het rapport van bevindingen opgenomen dat de inspecteur met inachtneming van de gebruikelijke voorzorgen van de waterpijpvulling twee keer een hoeveelheid heeft bemonsterd ter verificatie van de samenstelling. Deze monsters kennen de verzegelingsnummers [verzegelingsnummer 2] en [verzegelingsnummer 3] . Uit het analyserapport blijkt dat in beide monsters tabak is aangetroffen. 6.2 Uit het voorgaande volgt dat één boete aan eiser is opgelegd die is gebaseerd op twee geconstateerde feiten, te weten het roken bij de bar en het roken in een ruimte die is aangeduid als rookruimte, maar niet voldeed aan de eisen. 6.3 Met betrekking tot het roken in de rookruimte is ter zitting namens eiser erkend dat op 15 april 2018 een monster is genomen van een in de rookruimte gebruikte waterpijp. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat in het door verweerder afgenomen monster tabak is aangetroffen. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten tijde van de inspectie in de ruimte die als rookruimte is aangeduid een tabakhoudend product is gerookt. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende ruimte als rookruimte is ingericht, als zodanig is aangewezen en aangeduid en dat deze afsluitbaar is. Evenmin is in geschil dat de kelder waarin de vriezer met de voorraad snacks staat uitsluitend is te bereiken via deze ruimte. Voorts heeft eiser onweersproken aangevoerd dat buiten openingstijden een dagvoorraad snacks uit de vriezer wordt gehaald en dat deze in een vriezer achter de bar wordt bewaard. Deze vriezer is ook weergegeven op de tekeningen die van de horeca-inrichting zijn overgelegd. De kelder was verder afgesloten en werd tijdens openingstijden niet gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank staat het vorenstaande niet aan het aanmerken van de ruimte als rookruimte in de weg, aangezien artikel 6.2, tweede lid, van het Besluit, zoals dat luidde ten tijde van belang, ook ruimte laat voor het verrichten van werkzaamheden in een rookruimte zolang deze niet als zodanig in gebruik is. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden geen andere eisen om een ruimte als rookruimte aan te merken. Verweerder stelt zich daarom ten onrechte op het standpunt dat de als rookruimte aangewezen ruimte geen rookruimte in de zin van artikel 6.2 van het Besluit was. Het feit dat er werd gerookt in de rookruimte levert vanzelfsprekend geen overtreding op. 6.4 Eiser betwist dat tijdens de inspectie op 15 april 2018 tabak werd gerookt in de ruimte bij de bar. De rechtbank constateert dat uit het rapport van bevindingen van 24 mei 2018 niet duidelijk blijkt waar een monster van is genomen, nu daarin enkel is opgenomen dat van ‘de waterpijpvulling’ een monster is genomen. Onduidelijk is of een monster is genomen van de waterpijp die op dat moment in de barruimte werd gebruikt. Nu daarnaast ook in dit rapport is vermeld dat niet de geur van tabaksrook is waargenomen, maar de typische zoete, weeïge geur van shisha, bestaat ruimte voor twijfel aan de juistheid van de stelling van verweerder dat de aan de bar waargenomen rokende gasten tabakhoudende shisha rookten. Het eerst ter zitting overgelegde document uit het interne systeem van verweerder kan niet als bewijs van de overtreding dienen. Het dragende bewijs voor een overtreding dient immers uiterlijk bij het bestreden besluit bekend te zijn. Bovendien blijkt ook uit dit stuk niet of een in gebruik zijnde waterpijp is bemonsterd. Dat is niet in het stuk vermeld, terwijl dat wel het geval is bij de gegevens die betrekking hebben op het monster uit de rookruimte. Zoals hiervoor is overwogen, dient in geval van twijfel het voordeel van de twijfel aan de beboete persoon te worden gegund. De conclusie is daarom dat ook niet is komen vast te staan dat eiser ten tijde van de inspectie op 15 april 2018 artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden. Ook deze boete kan geen stand houden. 7. Het beroep zal gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en de primaire besluiten herroepen. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de telefonische hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).