ECLI:NL:RBROT:2019:9227

Rechtbank rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/3761 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 in de zaak tussen [eiseres 1] , eiseres 1, [eiseres 2] , eiseres 2, [eiseres 3] , eiseres 3, [eiseres 4] , eiseres 4, [eiseres 5] , eiseres 5, hierna gezamenlijk te noemen eiseressen, gemachtigde: mr. J.E. Dijk, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Schiedam, verweerder, gemachtigde: mr. ing. D.L. van Popering. Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen: de minister van Infrastructuur en Waterstaat, voor deze Rijkswaterstaat West-Nederland Zuid, vergunninghouder, gemachtigde: mr. F.S. de Waal.

Bij besluit van 1 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het Beplantingsplan A4 (beplantingsplan), dat is ingediend door aannemingscombinatie A4all v.o.f., goedgekeurd. Verweerder heeft dit besluit op 18 januari 2017 bekendgemaakt. Bij besluit van 8 mei 2018, verzonden op 11 juni 2018, (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Eiseressen hebben nadere stukken ingediend. Verweerder heeft nadere stukken en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] , deskundige. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 2] en [naam 3] . Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 4] .

Inleiding 1. Bij besluit van 24 november 2011 heeft verweerder aan Rijkswaterstaat Zuid-Holland, nu Rijkswaterstaat West-Nederland Zuid, (vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van bomen voor de aanleg van de Rijksweg A4 tussen Schiedam en Delft. Dit besluit bestaat uit besluitonderdelen voor verschillende deelgebieden. Voor alle deelgebieden samen is vergunning verleend voor het kappen van in totaal 3.532 bomen, waarbij een herplantplicht van 3.532 bomen is opgelegd. Aan deze vergunning zijn de volgende algemene voorschriften verbonden: - Compensatie vindt één op één plaats en zoveel mogelijk op en rond het toekomstige tunneldak en Rijkswegtracé en in de her in te richten “oren” van het Kethelplein. Deze compensatie maakt onderdeel uit van het inrichtingsplan dat door de opdrachtnemer zal worden opgesteld. Algemene richtlijnen zijn reeds te vinden in het Compensatieplan A4 Delft-Schiedam. Beplanting die niet ter plaatse kan worden gecompenseerd, zal in overleg tussen Rijkswaterstaat en de gemeente Schiedam elders binnen de gemeentegrenzen van Schiedam worden gecompenseerd of via het gemeentelijk herplantfonds. - De soorten bomen die gebruikt worden bij de herplant/compensatie worden nader bepaald. - Aanvrager dient zo spoedig mogelijk een definitief ontwerp herplantingsplan ter goedkeuring te overleggen. Bij besluit van 24 juli 2012 heeft verweerder aan A4all v.o.f. een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 540 bomen, met een herplantplicht van 540 bomen, waarbij 107 van de te herplanten bomen tenminste een stamomtrek moeten hebben van 20 tot 25 cm. Daarbij is ook voorgeschreven dat voor deze compensatie een beplantingsplan moet worden opgesteld, dat ter goedkeuring aan de gemeente Schiedam wordt voorgelegd. Bij besluit van 12 oktober 2012 heeft verweerder aan A4all v.o.f. een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 34 bomen, met een herplantplicht van 34 bomen, waarbij 12 van de te herplanten bomen tenminste een stamomtrek moeten hebben van 20 tot 25 cm. In de overwegingen van het besluit is vermeld dat de compensatie zal worden meegenomen in een, op grond van een eerder verleende vergunning, op te stellen herplantplan, welk plan ter goedkeuring aan de gemeente Schiedam zal worden voorgelegd. Deze omgevingsvergunningen staan in rechte vast. 2.1. Eiseressen hebben verweerder bij afzonderlijke brieven van 29 en 30 december 2014 verzocht om handhavend op te treden, omdat volgens hen onvoldoende uitvoering is gegeven aan de herplantplicht. Verweerder heeft deze verzoeken afgewezen bij de besluiten van 16 en 17 februari 2015. Bij de besluiten op bezwaar van 24 augustus 2015 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen, met uitzondering van het bezwaar van [eiseres 5] , ongegrond verklaard. Het bezwaar van [eiseres 5] heeft verweerder bij besluit van 24 augustus 2015 niet-ontvankelijk verklaard, omdat die stichting volgens verweerder geen belanghebbende is. 2.2. Bij uitspraak van 24 november 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:8994) heeft deze rechtbank verweerder gevolgd in zijn standpunt dat [eiseres 5] geen belanghebbende is. Verder heeft de rechtbank overwogen dat op 20 november 2014 een beplantingsplan ter goedkeuring aan verweerder is overgelegd en dat in zoverre is voldaan aan de voorschriften die zijn verbonden aan de genoemde omgevingsvergunningen. Er was dan ook geen sprake van een overtreding van die vergunningen, zodat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank heeft verder overwogen dat het beplantingsplan is onderworpen aan goedkeuring door verweerder, maar dat tijdens het nemen van de beslissing op bezwaar nog geen goedkeuringsbesluit was genomen. Gelet hierop en nu tegen het besluit omtrent goedkeuring bezwaar en beroep openstaan, heeft de rechtbank geen ruimte gezien om de bezwaren van eiseressen tegen het beplantingsplan inhoudelijk te beoordelen. 2.3. Bij uitspraak van 17 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:120) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) overwogen dat de rechtbank verweerder ten onrechte heeft gevolgd in zijn standpunt dat [eiseres 5] geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verder heeft de Afdeling overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden. Volgens de Afdeling is er geen grond voor het oordeel dat het primaire besluit op grond van artikel 6:19 van de Awb dan wel op grond van een andere wettelijke bepaling in de procedure dient te worden betrokken. De Afdeling heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de genoemde uitspraak van deze rechtbank van 24 november 2016 vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de rechtsgevolgen van het besluit van verweerder van 24 augustus 2015 in stand heeft gelaten, voor zover bij dat besluit het door [eiseres 5] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, en het door [eiseres 5] tegen het besluit van verweerder van 16 februari 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 3. Naar aanleiding van de genoemde uitspraak van deze rechtbank van 24 november 2016 heeft verweerder het primaire besluit van 1 december 2015 alsnog op 18 januari 2017 bekendgemaakt. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard. Verweerder is hierbij afgeweken van het advies van 13 juli 2017 van de bezwaarschriftencommissie die verweerder heeft geadviseerd de bezwaren van eiseressen niet-ontvankelijk te verklaren.

Bezwaar 5. De rechtbank stelt vast dat [eiseres 1] afzonderlijk op 23 februari 2017 bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit (bekendgemaakt op 18 januari 2017). Verder overweegt de rechtbank dat in de genoemde uitspraak van deze rechtbank van 24 november 2016, onder 6.4., is overwogen dat ter zitting is komen vast te staan dat verweerder inmiddels op 1 december 2015 het beplantingsplan heeft goedgekeurd, maar dit besluit tot goedkeuring destijds niet heeft gepubliceerd. De rechtbank heeft daarop overwogen dat tegen de goedkeuring van het beplantingsplan bezwaar kan worden gemaakt. Nu eiseressen in dit kader door verweerder als het ware op het verkeerde been zijn gezet, heeft de rechtbank overwogen dat verweerder de handhavingsverzoeken, het bezwaar alsmede het beroep van eiseressen in redelijkheid zou kunnen aanmerken als een verzoek om geen goedkeuring te verlenen aan het ontwerp beplantingsplan onderscheidenlijk als een bezwaar gericht tegen de goedkeuring van het (ontwerp) beplantingsplan. Vervolgens heeft de Afdeling bij de genoemde uitspraak van 17 januari 2018 onder 10. overwogen dat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, verweerder het beplantingsplan bij besluit van 1 december 2015 heeft goedgekeurd. Tegen dit besluit, dat op 18 januari 2017 door verweerder is bekendgemaakt, hebben onder meer [eiseres 1] en anderen bezwaar gemaakt, aldus de Afdeling. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder naar aanleiding van de genoemde uitspraak van de rechtbank het door eiseressen ingediende bezwaar- en beroepschrift in de handhavingsprocedure als bezwaar tegen het bestreden besluit heeft aangemerkt. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat alle eiseressen op de juiste wijze bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit, waardoor is voldaan aan artikel 7:1 van de Awb en het beroep van eiseressen ontvankelijk is. Beplantingsplan 6. Eiseressen voeren aan dat verweerder geen deugdelijke invulling heeft gegeven aan de herplantplicht, zoals opgenomen in de omgevingsvergunning van 24 november 2011 en zoals bedoeld in artikel 9 van de Bomenverordening Schiedam 2011 (Bomenverordening). De te planten veren zijn te klein in hoogte en omvang en komen niet overeen met de minimale stamomvang van 20 tot 25 cm die in de omgevingsvergunningen van 24 juli 2012 en 12 oktober 2012 is opgenomen. Uit niets blijkt dat de omgevingsvergunning van 24 november 2011 het toelaat om twijgen of veren te planten ter invulling van de herplantplicht. Volgens deze omgevingsvergunning vindt compensatie één op één plaats. Hieruit volgt dat de compensatie niet alleen ziet op het aantal, maar ook op de omvang en hoogte van de herplant. Verloren gegane waarden moeten worden hersteld. Verder impliceert één op één compensatie dat er onmiddellijk na de aanplant, en dus niet pas over vele jaren, een zekere kwaliteit moet zijn. De term ‘herplant’ geeft aan dat moet worden terug geplant wat verloren is gegaan. Verweerder heeft een veer dan ook ten onrechte als een boom aangemerkt. Bij herplant moet sprake zijn van bomen die voldoen aan de omschrijving in artikel 1, aanhef en onder a, van de Bomenverordening. Eiseressen verwijzen ter ondersteuning van hun standpunt naar het deskundigenrapport van 30 oktober 2015 van de heer [naam 5] en naar de definitie die het Norminstituut Bomen hanteert in het Handboek Bomen. Bovendien gaat het om een groenvoorziening in een woonomgeving en niet om een grootschalig groengebied of bos, waardoor het planten van veren hier niet op zijn plaats is. Verder is de waarde van de gekapte bomen, mede gelet op het gemeentelijk bomenfonds, veel groter dan verweerder doet voorkomen. Daarbij komt dat de veren geen kans maken. Gezien de geringe onderlinge plantafstand zal een groot aantal veren niet aanslaan. Ook verweerder gaat ervan uit dat het aantal veren dat uiteindelijk aanslaat veel geringer is dan het aantal geplante veren. Daarnaast zijn in de plannen voor de herplant in de loop van de tijd wijzigingen opgetreden, waaronder de extra aanplant van 369 bomen. In het bestreden besluit vinden eiseressen dit niet terug. Ook blijkt uit een rapport van een extern bureau (Stijlgroep), met daarin een inventarisatie van de stand van zaken in september 2017, dat Rijkswaterstaat tot op dat moment geen 4.000 bomen had aangeplant (hooguit enkele tientallen) en evenmin 4.000 veren, maar slechts een kleine 1.000, waarvan 41% niet was aangeslagen. Hieruit blijkt dat zowel kwantiteit als kwaliteit van de herplant ernstig tekortschiet, aldus eiseressen. 6.1. De rechtbank overweegt allereerst dat namens de eiseressen ter zitting is verklaard dat hun beroep zich alleen richt tegen de goedkeuring die verweerder heeft gegeven aan de herplant op basis van de omgevingsvergunning van 24 november 2011. De rechtbank zal daarom niet beoordelen of het bestreden besluit voor zover daarbij goedkeuring is verleend aan de herplant op basis van de omgevingsvergunningen van 24 juli 2012 en 12 oktober 2012 rechtmatig is. 6.2. De rechtbank overweegt dat in het bestreden besluit is opgenomen dat indien de herplant niet aanslaat deze dient te worden vervangen. Volgens verweerder is gelijktijdig met de goedkeuring van het beplantingsplan een bomenprotocol vastgesteld. Pas als – per plantvak – de bodem voldoet aan de eisen die in dit protocol zijn gesteld, mag worden gestart met het uitvoeren van de herplant. Verder heeft verweerder opgemerkt dat niet alle bomen even goed toegankelijk zijn voor onderhoud (waaronder beregening in droge periodes). Veren hebben nog relatief weinig bladoppervlak waarbij verdamping plaatsvindt. Dit betekent dat de overlevingskans in een droge(re) periode van een net aangeplante veer relatief groter is dan van een grote boom met een compacte wortelkluit. Ook heeft verweerder opgemerkt dat het in de lijn der verwachting ligt dat na ommekomst van een bepaalde tijd snoei- en dunningswerkzaamheden zullen plaatsvinden. Hierbij is het overeenkomstig de Bomennota Schiedam uitgangspunt dat elke gerooide boom wordt vervangen, behalve waar dat niet realistisch en noodzakelijk is. Volgens verweerder gaan eiseressen eraan voorbij dat de oorspronkelijke bomen slechts op een beperkt deel van het tracé geplant waren. De nieuwe aanplant wordt over een veel groter gebied verspreid, waardoor de kans dat deze bomen tot wasdom komen groter is dan wanneer zij op hetzelfde oppervlak zeer dicht op elkaar geplant zouden worden. Vrijwel alle plantvakken op Schiedams grondgebied zijn geïnspecteerd en diverse niet aangeslagen beplanting moet worden vervangen. De gemeente Schiedam en vergunninghouder voeren momenteel gesprekken over het vervangen van deze beplanting, aldus verweerder. 6.3. Naar het oordeel van de rechtbank volgt zowel uit de omgevingsvergunning van 24 november 2011 als uit het bestreden besluit dat de één op één compensatieplicht inhoudt dat voor elke gekapte boom een nieuwe boom in de plaats moet komen. De herplantplicht in de omgevingsvergunning van 24 november 2011 ziet dus alleen op het aantal bomen dat vergunninghouder moet herplanten. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de één op één compensatie ook ziet op de omvang en de hoogte van de herplant. Uit het feit dat verweerder in de omgevingsvergunningen van 24 juli 2012 en 12 oktober 2012 expliciet de stamomtrek van de te herplanten bomen heeft opgenomen, en in de omgevingsvergunning van 24 november 2011 niet, leidt de rechtbank af dat verweerder er bewust voor heeft gekozen om in de omgevingsvergunning van 24 november 2011 geen stamomtrek voor te schrijven. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat verweerder desondanks wel een stamomtrek heeft willen voorschrijven. De termen ‘(één op één) compensatie’ en ‘herplant’ in de omgevingsvergunning van 24 november 2011 en de overweging in die vergunning dat de bomen die worden herplant een zekere kwaliteit zullen vertegenwoordigen, bieden daarvoor onvoldoende grondslag.

7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:12 van de Awb en wordt daarom vernietigd. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit kunnen gelet op het geconstateerde gebrek niet geheel of gedeeltelijk in stand blijven. De rechtbank ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:51a van de Awb, omdat de rechtbank niet kan overzien of herstel van het gebrek binnen een redelijke termijn mogelijk is. De rechtbank zal verweerder daarom opdragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 8. Omdat de rechtbank het beroep van eiseressen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzitter, en mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en mr. J.F. Frankruijter, leden, in aanwezigheid van mr. J.G. Bos, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 november 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.