ECLI:NL:RBROT:2019:9177

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/4509 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 november 2019 in de zaak tussen [naam verzoekster] , te [woonplaats verzoekster] , verzoekster, gemachtigde: mr. T.C.J.A. van de Laak, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, gemachtigde: W.L.J. Weltevrede.

Op 24 mei 2018 heeft verzoekster verweerder verzocht om vergoeding van door haar geleden schade. Bij brief van 10 juli 2018 heeft verweerder het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft op 27 augustus 2018 het verzoekschrift van verzoekster als bedoeld in artikel 8:90, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2019. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 10 april 2019 is het onderzoek heropend. Verweerder heeft desgevraagd een reactie ingezonden. Daarop heeft verzoekster gereageerd. Zij heeft nog nadere stukken overgelegd. Nu partijen niet hebben verklaard dat zij op een nadere zitting wensen te worden gehoord, heeft de rechtbank bepaald dat deze zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.

1.1. Verzoekster was werkzaam bij [naam bedrijf] (de werkgever), laatstelijk in de functie van medewerkster grootboek, voor 38 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij is vanwege ziekte uitgevallen op 13 juli 2015. 1.2. Na onderzoek door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige, waarbij verzoeksters arbeidsongeschiktheidspercentage is berekend op 50,19%, heeft verweerder bij besluit van 10 juli 2017 vastgesteld dat verzoekster per 10 juli 2017 in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). 1.3. Verzoekster heeft in bezwaar tegen het besluit van 10 juli 2017 aangevoerd dat zij geschikt is voor haar maatgevende arbeid en dat aan haar werkgever ten onrechte geen loonsanctie is opgelegd. 1.4. Verweerders verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft vervolgens de functionele mogelijkheden van verzoekster aangepast en verweerders arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft geconcludeerd dat verzoekster op de datum in geding in staat kan worden geacht haar maatgevende arbeid te verrichten en dat een loonsanctie opgelegd had moeten worden. 1.5. Bij besluit op bezwaar van 24 april 2018 heeft verweerder verzoeksters bezwaar gegrond verklaard. Daarbij is overwogen dat ten onrechte een WIA-uitkering is toegekend, maar dat de WIA-uitkering niet eerder kan eindigen dan aan het einde van de duur van de loongerelateerde WGA-uitkering (10 juli 2019), en dat aan de werkgever een loonsanctie opgelegd had moeten worden, maar dat deze thans niet meer opgelegd kan worden wegens het verstrijken van de wachttijd. Standpunt van verzoekster 2. Verzoekster betoogt, kort weergegeven en zoals ter zitting toegelicht, dat als verweerder een loonsanctie had opgelegd zij over de periode van 10 juli 2017 tot 9 juli 2018 (het derde ziektejaar) loon met emolumenten zou hebben ontvangen en er werk had moeten worden gemaakt van haar re-integratie. Verzoekster stelt daartoe dat zij in het derde ziektejaar 32 uur per week zou hebben gewerkt in passend dan wel eigen werk en zij voor die uren haar volledige loon met emolumenten (vakantiebijslag, werkgeversbijdrage levensloop, vakantie-uren, collectieve resultaatdeling (CRD) en resultaat afhankelijke beloning (RAB)) zou hebben ontvangen en voor de overige 6 uren 70% van haar loon. Zij wijst er op dat zij van 27 maart tot 14 juli 2017 tot 32 uur per week in het tweede spoor had opgebouwd met werk op een werkervaringsplek. Verzoekster begroot haar schade over het derde ziektejaar op € 16.979,44 bruto, zijnde het verschil tussen het loon met emolumenten (€ 49.996,41) en de ontvangen WIA-uitkering (€ 33.016,97). Standpunt van verweerder 3. Verweerder stelt, kort weergegeven, dat verzoekster geen schade heeft geleden omdat niet vaststaat dat de werkgever in het derde ziektejaar verplicht was om 100% in plaats van 70% van het loon door te betalen en verzoekster een WIA-uitkering heeft ontvangen. Dit geldt ook voor de vakantiebijslag, de bijdrage levensloop, de RAB en de CRD. Verweerder acht het louter hypothetisch dat verzoekster in het derde ziektejaar 32 uur per week werkzaam had kunnen zijn. Wat betreft de vakantie-uren stelt verweerder dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het derde ziektejaar niet in staat zou zijn geweest vakantie-uren op te nemen. Verweerder wijst erop dat verzoekster haar schade had kunnen en moeten beperken door een loonvordering in te stellen en tewerkstelling te vorderen. 4. Bij brief van 10 april 2019 heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van de mate van waarschijnlijkheid dat verzoekster in het derde ziektejaar een substantieel aantal uren per week met volledige loondoorbetaling voor de werkgever werkzaam zou zijn geweest. Verweerder stelt in zijn reactie dat het niet op zijn weg ligt om dit bewijs te leveren en handhaaft het standpunt dat er geen sprake is van een rechtens afdwingbare regeling voor de werkgever om in het derde ziektejaar meer dan 70% van het loon te betalen. Verzoekster heeft in reactie daarop gewezen op bestendig gebruik bij de werkgever om het loon in het derde ziektejaar over gewerkte uren - ongeacht of dit werkzaamheden in het kader van een werkervaringsplaats betreffen - voor 100%, en over overige uren voor 85%, door te betalen en dat dit rechtens afdwingbaar is. Ter onderbouwing heeft zij verwezen naar een overgelegde e-mail van de werkgever van 23 april 2019. De rechtbank oordeelt als volgt. 4.1. Verweerder erkent aansprakelijkheid. Het geschil betreft de omvang van de schade. 4.2. Ter zitting is komen vast te staan dat eventuele toekomstige schade niet meer aan de orde is, nu verzoekster sinds 1 januari 2019 weer voor de werkgever werkzaam is in haar oude functie. 5.1. Verweerder werpt verzoekster tegen dat zij onvoldoende heeft gedaan om haar schade te beperken door geen vordering tot loondoorbetaling of tewerkstelling tegen de werkgever in te stellen. Een benadeelde is gehouden om het ontstaan van schade en de omvang daarvan te beperken voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Indien hij dat niet doet, kan dit tot gevolg hebben dat de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek wordt verminderd. Indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft om de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532). 5.2. Niet in geschil is dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever in het eerste spoor onvoldoende zijn geweest en verweerder aan de werkgever een loonsanctie had moeten opleggen. Door het nalaten van verweerder is verzoekster in de situatie komen te verkeren waarin de (vraag naar de) noodzaak van schadebeperking aan de orde komt. In de arbeidskundige rapportage van 5 juli 2017 heeft verweerder de re-integratie-inspanningen van de werkgever als voldoende beoordeeld en verzoekster ongeschikt geacht voor haar maatgevende arbeid bij werkgever. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep overweegt in zijn rapportage van 30 januari 2018 dat in de arbeidskundige onderzoeken die namens de werkgever zijn verricht telkenmale werd geconcludeerd dat er met de geldende beperkingen geen mogelijkheden waren de eigen functie uit te voeren en de eigen functie aan te passen. In deze rapportage wordt voorts geconcludeerd dat verzoekster wel geschikt is voor haar maatgevende arbeid. De rapportage is met het besluit van 24 april 2018 aan verzoekster toegezonden. Verzoekster heeft ter zitting onweersproken toegelicht dat de werkgever haar stelselmatig, ook na het besluit van 24 april 2018, liet weten niet over passende arbeid te beschikken en daarbij de indruk wekte van verzoekster af te willen. In het licht van de in 5.1. vermelde normering kon onder deze omstandigheden van eiseres niet redelijkerwijs worden verwacht een loonvordering in te stellen dan wel tewerkstelling te vorderen. 6.1. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (Raad), bijvoorbeeld de uitspraak van 17 februari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:498) volgt dat aansluiting moet worden gezocht bij het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht.

De rechtbank: - wijst het verzoek om schadevergoeding gedeeltelijk toe, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, mr. M.C. Snel-van den Hout, dr. A.E.M. Leijten LLM, leden, in aanwezigheid van mr. drs. C.M. Steemers, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 november 2019. griffier voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Dat brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Verder geldt als uitgangspunt dat alleen daadwerkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt en bij het wegvallen van een inkomstenbron geen schade wordt geleden als andere inkomsten daarvoor in de plaats komen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 16 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1268). Uit rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 9 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4248) volgt voorts, dat in geval van een ten onrechte niet opgelegde loonsanctie de (loon)schade eerst aan verweerder kan worden toegerekend als het gaat om betalingen waartoe de werkgever gehouden is op grond van de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst of die rechtstreeks voortvloeien uit zijn re-integratieverplichtingen. 6.2. In artikel 7.1 van de toepasselijke CAO Netwerkbedrijven 2015- 2018 (cao) is bepaald dat bij ziekte tot de 27e week het salaris volledig wordt doorbetaald en daarna tot het einde van het tweede ziektejaar, voor 85% wordt doorbetaald. Verder is in deze bepaling vermeld dat bij arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% de werknemer in dienst blijft bij de werkgever, de arbeidsovereenkomst en het salaris worden aangepast aan de feitelijke verdiencapaciteit en het salaris wordt aangevuld met 70% van het verschil tussen het laatstverdiende en nieuwe salaris. Bovendien is bepaald dat bij herplaatsing in een passende functie bij een andere werkgever een aanvulling op het nieuwe salaris tot 90% van het laatstverdiende salaris aan de orde is. Een expliciete bepaling over (de mate van) loondoorbetaling in de derde ziektejaar ontbreekt. Ook anderszins blijkt niet dat tussen verzoekster en de werkgever daarover afspraken zijn gemaakt. 6.3. Niet in geschil is dat verzoekster per 29 juni 2017 in het kader van haar re-integratie 32 uur per week werkzaam was bij een andere werkgever en voor die uren haar volledige loon ontving. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft in zijn rapportage van 30 januari 2018 overwogen dat de maatgevende arbeid voor eiseres passend te achten is en dat niet is aangetoond - ook niet met de door de namens de werkgever verrichte arbeidskundige onderzoeken - dat er geen passend werk voor handen zou zijn bij de eigen werkgever, zelfs indien de door de bedrijfsartsen gestelde beperkingen onverkort zouden gelden. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat verzoekster in het derde ziektejaar gedurende 32 uur per week voor de werkgever werkzaam had kunnen zijn in voor haar passende werkzaamheden. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is. Zij zou voor die werkzaamheden aanspraak hebben kunnen maken op 100% van haar salaris. Voor zover verweerder stelt dat verzoekster in het tweede en derde ziektejaar (slechts) werkzaam was in een werkervaringsplaats en geen sprake was van passende arbeid met recht op 100% loon laat dit onverlet de conclusie dat de maatgevende arbeid voor eiseres passend te achten is, zodat er geen grond is voor een ander oordeel. Dit betekent dat verzoekster naar de mate waarin zij in passende arbeid werkzaam was recht had op 100% van haar laatstverdiende salaris en emolumenten. 6.4. Op basis van de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als het schadeveroorzakende feit zich niet zou hebben voorgedaan kan de door verzoekster gestelde schade, bestaande in het verschil tussen de ontvangen WIA-uitkering en 100% van het gederfde loon over 32 uur per week, vakantiebijslag, de werkgeversbijdrage levensloopregeling, de RAB en de CRD over het derde ziektejaar, worden toegerekend aan het onrechtmatige besluit van 10 juli 2017. 6.5. Voor zover verzoekster vergoeding vordert van schade van € 3.594,24 bruto aan gemiste vakantie-uren, kan dat niet worden gevolgd. Uit rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 9 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4248), volgt dat in het geval verzoekster in het derde ziektejaar in het kader van haar re-integratie zou zijn belast met het verrichten van passende werkzaamheden, verondersteld mag worden dat er ook vakantiedagen zouden zijn opgenomen. Nu verzoekster niet heeft onderbouwd dat zij in het derde ziektejaar redelijkerwijs niet in staat zou zijn geweest om vakantiedagen op te nemen, is deze gestelde schade onvoldoende onderbouwd, zodat voor een vergoeding geen plaats is. 7. Het verzoek om schadevergoeding wordt gedeeltelijk toegewezen. Bij het begroten van de schade dient de door verzoekster ontvangen WIA-uitkering in mindering te worden gebracht. De schade, bestaande in het verschil tussen het gederfde loon met emolumenten als vermeld in 6.4 en de WIA-uitkering, dient voorts in een netto bedrag te worden bepaald (vgl. bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4427). Nu de rechtbank deze financiële uitwerking niet zelf kan maken, dient verweerder dit te doen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 8. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).