ECLI:NL:RBROT:2019:6805

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/2352 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 augustus 2019 in de zaak tussen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal, te Veenendaal, eiser, gemachtigde: mr. R.G.J. Gehring, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. F. van der Kraan en mr. R. Rodenrijs, met als derde-partij: Q-Park Operations Netherlands II B.V., thans Q-Park Operations Netherlands B.V. ( Q-Park ), te Maastricht, gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol.

Bij besluit van 26 september 2017 (primair besluit I) heeft ACM verklaard dat eiser vanaf 1 juli 2014 tot en met in ieder geval 31 december 2016 artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) overtreedt bij de exploitatie van de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen. Bij besluit van 10 november 2017 (primair besluit II) heeft ACM, in aanvulling op primair besluit I, aan eiser een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt: 1. eiser dient uiterlijk twaalf weken na dagtekening van dit besluit de overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw te beëindigen door ten minste de integrale kosten door te berekenen in de parkeertarieven voor de gemeentelijke parkeergarages en de parkeerterreinen in het centrum van Veenendaal; 2. eiser verbeurt een dwangsom van € 5.000,- per volledige week waarin het na het verstrijken van de onder 1 genoemde termijn niet aan de last voldoet, zulks met een maximum van € 50.000,-. Bij uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:490) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank eisers verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Bij besluit van 30 januari 2018 (primair besluit III) heeft ACM de bij primair besluit II opgelegde last onder dwangsom opgeschort. Bij besluit van 26 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM primair besluit II en III herroepen en eisers bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 18 juli 2018 heeft Q-Park gereageerd op de door eiser ingediende beroepsgronden. Bij beslissing van 11 april 2019 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd is. Eiser en Q-Park hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 26 april 2019 heeft eiser gereageerd op het verweerschrift. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2019. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was aanwezig mr. J.F. Bakkenes-Minnaard, jurist bij eisers gemeente. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. T.C. Topp. Q-park heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. W.C. Cheung.

Inleiding en verloop van de procedure 1.1. De gemeente Veenendaal exploiteert in het centrum van Veenendaal drie parkeergarages (“Parkeergarage Arie van Hensbergen”, “P1 Parking Tricotage” en “P1 Parking Gemeentehuis Veenendaal”) met in totaal 936 parkeerplaatsen en twee parkeerterreinen (“Duivenweide” en “Coornhertpad”) met in totaal 755 parkeerplaatsen. Dit wordt aangeduid als slagboomparkeren. Daarnaast bestaat in de gemeente Veenendaal de mogelijkheid om op bepaalde plekken in de stad langs de openbare weg te parkeren. Het gemeentebestuur maakt in dit verband gebruik van de mogelijkheid om parkeerbelasting te heffen. Dit (tegen betaling) parkeren langs de openbare weg wordt aangeduid als straatparkeren. Q-Park exploiteert twee parkeergarages in het centrum van Veenendaal (“Passage” en “Corridor”), waarmee in totaal 780 betaalde parkeerplaatsen worden aangeboden. Deze parkeergarages van Q-Park liggen in de (directe) nabijheid van de gemeentelijke parkeergarages. 1.2. Vanwege onder meer het aantal lege winkel- en horecapanden in het centrum van de gemeente en de afnemende werkgelegenheid, is de gemeente Veenendaal een proef gestart met gratis parkeren op zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages. Bij besluit van 29 oktober 2015 heeft de gemeenteraad van Veenendaal besloten de proef gratis parkeren op zaterdagen (van 9.30 uur - later gewijzigd in 9.00 uur - tot 24.00 uur) in de gemeentelijke parkeergarages voor de periode van 14 november 2015 tot 1 januari 2017 aan te wijzen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Bij besluit van 23 juni 2016 heeft de gemeenteraad het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 28 december 2016 heeft de gemeenteraad besloten dat het gratis parkeren op zaterdag in de gemeentelijke parkeergarages voortgezet dient te worden tot 1 juli 2017 en heeft hij het gratis parkeren aangemerkt als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Bij uitspraak van 7 februari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:913) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het besluit van 28 december 2016 vanaf 18 februari 2017 geschorst. Bij besluit van 18 mei 2017 heeft de gemeenteraad dit besluit herroepen. Bij uitspraak van 31 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6538) heeft deze rechtbank het - onder meer door Q-Park - tegen het besluit van 23 juni 2016 ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 29 oktober 2015 herroepen, voor zover daarbij is besloten tot aanwijzing van de proef gratis parkeren als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. 1.3. Op 14 december 2016, aangevuld bij brief van 14 februari 2017, heeft Q‑Park ACM verzocht handhavend op te treden tegen de gemeente Veenendaal, door te verklaren dat de gemeente artikel 25i, eerste lid, van de Mw overtreedt en de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. ACM heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld en geconstateerd dat de gemeente Veenendaal niet ten minste de integrale kosten doorberekent in de parkeertarieven voor de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen. Op basis hiervan heeft ACM primair besluit I genomen. Q-Park heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat ACM niet had beslist op het verzoek om de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. Naar aanleiding daarvan heeft ACM, na te hebben vastgesteld dat eiser de geconstateerde overtreding nog niet had beëindigd, in aanvulling op primair besluit I, primair besluit II genomen. 1.4. Bij besluit van 25 januari 2018, in werking getreden op 30 januari 2018, heeft de gemeenteraad van Veenendaal besloten de exploitatie van parkeergarages en parkeerterreinen tegen marktconforme tarieven op alle dagen van de week aan te wijzen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Naar aanleiding van dit besluit heeft eiser ACM verzocht de bij primair besluit II opgelegde last onder dwangsom op te heffen, dan wel te schorsen totdat het algemeen belangbesluit onherroepelijk is geworden. Bij primair besluit III heeft ACM de bij primair besluit II opgelegde last onder dwangsom opgeschort totdat het besluit van 25 januari 2018 onherroepelijk is of is geschorst. 1.5. Q-Park heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 januari 2018. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeenteraad bij besluit van 22 november 2018, onder aanvulling van de motivering, het besluit van 25 januari 2018 gehandhaafd. Het door Q‑Park tegen het besluit van 22 november 2018 ingestelde beroep is bij deze rechtbank geregistreerd onder zaaknummer ROT 19/45. Bestreden besluit 2. Aan het bestreden besluit heeft ACM ten grondslag gelegd dat slagboomparkeren een economische activiteit is in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw, op grond waarvan alle integrale kosten die hiermee samenhangen dienen te worden doorberekend in de parkeertarieven. Volgens ACM biedt eiser slagboomparkeren immers aan op een bestaande markt, treedt eiser daarbij in concurrentie met particuliere ondernemingen zoals Q‑Park en is slagboomparkeren niet als publieke taak opgedragen aan eiser. ACM stelt dat straatparkeren niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit, nu dit, mede gelet op artikel 225 van de Gemeentewet, plaatsvindt in de publiekrechtelijke sfeer en niet wordt geëxploiteerd door particuliere ondernemingen. Volgens ACM is het reguleren van straatparkeren een activiteit die plaatsvindt in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Straatparkeren valt volgens ACM daarom niet onder de werking van hoofdstuk 4b van de Mw, zodat de kosten en baten hiervan terecht buiten beschouwing zijn gelaten bij het berekenen van de integrale kosten van slagboomparkeren. ACM stelt verder dat eiser ten onrechte correcties op de integrale kosten heeft toegepast voor de kapitaallasten van het project Brouwerspoort en de uitgaven voor de proef ‘gratis parkeren op zaterdag’. Gelet hierop handhaaft ACM haar standpunt dat eiser vanaf 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016 niet alle integrale kosten heeft doorberekend in de parkeertarieven van slagboomparkeren, zodat terecht is verklaard dat eiser over deze periode artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. ACM stelt verder dat binnen de begunstigingstermijn van de last en voorafgaand aan het bestreden besluit een algemeen belangbesluit is genomen door de gemeenteraad, waardoor sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die in de heroverweging worden meegenomen. Volgens ACM leidt het algemeen belangbesluit van 25 januari 2018 ertoe dat zij gedurende de werking van dit besluit niet bevoegd is handhavend op te treden tegen slagboomparkeren in de gemeente Veenendaal. Gelet hierop herroept ACM primair besluit II en III. ACM stelt dat zij op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb niet bevoegd is om de kosten te vergoeden die eiser in de bezwaarfase heeft gemaakt, aangezien geen sprake is van een aan ACM te wijten onrechtmatigheid. Beroepsgronden 3.1. Eiser voert allereerst aan dat ACM er ten onrechte zonder nader onderzoek van uitgaat dat sprake is van een voortdurende overtreding tot en met 10 november 2017 (de datum van primair besluit II). Eiser acht dit onzorgvuldig nu ACM het jaar 2017 niet heeft onderzocht, waarbij hij opmerkt dat een besluit van ACM als opmaat kan dienen voor een schadevergoedingsactie en de vaststelling van ACM de bewijspositie van derden versterkt. 3.2. Ook voert eiser aan dat ACM de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) onjuist toepast en ten onrechte uitgaat van een formalistische in plaats van een functionele benadering.

Economische activiteit in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw 5.1. Eiser betoogt - samengevat - primair dat zowel straatparkeren als slagboomparkeren valt onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en dat de Mw daarom niet hierop van toepassing is, dan wel subsidiair dat zowel straatparkeren als slagboomparkeren moet worden aangemerkt als economische activiteit op grond waarvan alle inkomsten en uitgaven die daarmee verband houden mogen worden samengevoegd. Dit betoog slaagt niet. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 5.2. In de Memorie van Toelichting bij de Wet Markt en Overheid (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, p. 30) staat vermeld dat de bepalingen van hoofdstuk 4b betrekking hebben op economische activiteiten van overheden en van overheidsbedrijven. De feitelijke reikwijdte van de (gedrags)regels voor overheidsorganisaties wordt bepaald door het begrip onderneming in artikel 1, onder f, van de Mw. Hierin is bepaald dat onder onderneming in de Mw moet worden verstaan een onderneming in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De invulling die in de Europese rechtspraktijk wordt gegeven aan het ondernemingsbegrip is meer in het algemeen bepalend voor de reikwijdte van de Mw (zie de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:204). 5.3. Op zichzelf kan een overheidsinstantie als onderneming handelen. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt immers dat, voor de toepassing van het mededingingsrecht, een onderneming elke eenheid is die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit. Dat is echter anders als het gaat om activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Dergelijke activiteiten hebben geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigt. Een overheidsinstantie kan ook voor slechts een deel van haar activiteiten als onderneming worden aangemerkt, wanneer de daaronder vallende activiteiten als economische activiteiten moeten worden gekwalificeerd. Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie wat deze activiteit betreft namelijk als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden. Bij de beoordeling of een overheidsinstantie als onderneming handelt, dient te worden gelet op de aard en het doel van de activiteiten en de regels waaraan deze activiteiten zijn onderworpen (zie het arrest van het HvJ van 12 juli 2012, zaak C‑138/11, Compass-Datenbank GmbH, punten 35 tot en met 38, ECLI:EU:C:2012:449, en de daarin genoemde eerdere rechtspraak, waaronder met name het arrest van 19 januari 1994, zaak C-364/92, Eurocontrol, ECLI:EU:C:1994:7). 5.4. In het licht van deze rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat straatparkeren een activiteit betreft in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, zodat geen sprake is van een economische activiteit die onder de mededingingsregels valt. Straatparkeren ziet op het gebruik van voor het openbaar verkeer openstaande terreinen of weggedeelten. Als gevolg hiervan moet de mogelijkheid van straatparkeren onder meer uit een oogpunt van verkeersveiligheid worden afgewogen tegen ander gebruik van deze terreinen of weggedeelten. In het kader van die parkeerregulering kan de gemeente op grond van artikel 225 van de Gemeentewet belasting heffen. Zoals ACM naar voren heeft gebracht, vindt het aanwijzen van parkeerplaatsen in de openbare ruimte, het vaststellen van de hoogte van het parkeergeld voor deze parkeerplaatsen en het innen daarvan plaats binnen een specifiek wettelijk kader (waaronder de Wegenverkeerswet 1994 en de Gemeentewet) dat is voorbehouden aan de gemeente. De wettelijk vastgelegde (parkeer)regulerende taak waarop straatparkeren is gebaseerd, kan derhalve niet worden uitgeoefend door particuliere ondernemers. 5.5. ACM heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat het door de gemeente aanbieden van slagboomparkeren in dit geval wel een economische activiteit betreft die onder de mededingingsregels valt. Het gaat hier om het tegen betaling aanbieden van parkeerplaatsen op een afgesloten terrein, niet zijnde voor het openbaar verkeer openstaande terreinen of weggedeelten, waarbij ook andere doelen dan parkeerregulering een rol spelen en bij de exploitatie waarvan de gemeente in concurrentie treedt met particuliere ondernemingen zoals Q-Park . ACM heeft er bovendien terecht op gewezen dat eiser andere tarieven hanteert voor slagboomparkeren dan voor straatparkeren en dat uit het Aanwijzingsbesluit parkeren Veenendaal blijkt dat de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen niet zijn aangewezen als plaats waar tegen betaling van parkeerbelasting in de zin van artikel 225 van de Gemeentewet mag worden geparkeerd. Nu vaststaat dat artikel 225 van de Gemeentewet niet van toepassing is op slagboomparkeren in Veenendaal, slaagt eisers beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5614) niet. Het aanbieden van slagboomparkeren in Veenendaal is naar het oordeel van de rechtbank evenmin zodanig verbonden met straatparkeren, dat deze economische activiteit niet zou kunnen worden losgekoppeld van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. De stelling van eiser dat de gemeente één parkeerbeleid hanteert, waarin straatparkeren en slagboomparkeren (deels) dezelfde doelen dienen, maakt dit niet anders. De activiteiten straatparkeren en slagboomparkeren liggen niet noodzakelijkerwijs in elkaars verlengde. Hieruit volgt dat de gemeente wat betreft slagboomparkeren als onderneming handelt. 5.6. Uit het voorgaande volgt dat ACM slagboomparkeren in Veenendaal terecht heeft aangemerkt als een economische activiteit in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw, zodat de integrale kosten die hiermee samenhangen dienen te worden doorberekend in de parkeertarieven. Zoals eveneens uit het voorgaande volgt, heeft ACM straatparkeren terecht niet aangemerkt als een economische activiteit, zodat straatparkeren niet valt onder de werking van artikel 25i, eerste lid, van de Mw en de kosten en baten die hierop betrekking hebben, mede gelet op artikel 4 van het Besluit, terecht buiten beschouwing zijn gelaten bij het berekenen van de integrale kosten van slagboomparkeren. Anders dan eiser heeft betoogd kan gelet op artikel 25i, eerste lid, van de Mw niet worden volstaan met het hanteren van marktconforme tarieven, nu in dit artikel uitdrukkelijk de verplichting is opgenomen om ten minste de integrale kosten in rekening te brengen. De wetgever heeft er niet in voorzien toe te staan dat de door eiser gestelde strenge afwaarderingsregels met betrekking tot “maatschappelijk vastgoed” worden verdisconteerd in de berekening van de integrale kosten van een product of dienst. In dit verband wijst de rechtbank op de Memorie van Toelichting bij de Wet Markt en Overheid (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3), waaruit volgt dat deze wet zich uitsluitend richt op het voorkomen van oneerlijke concurrentie als de overheid (direct of indirect) als ondernemer optreedt, door het stellen van gedragsregels ten aanzien van dat optreden.

8. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de berekening van ACM die ten grondslag ligt aan het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit I juist is, zodat ACM terecht heeft vastgesteld dat eiser vanaf 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016 artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden bij de exploitatie van de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen. Duur van de overtreding 9. De rechtbank constateert dat, zoals ACM ter zitting heeft bevestigd, de door ACM bij het bestreden besluit gehandhaafde vaststelling van de overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw slechts ziet op de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016. ACM heeft toegelicht dat met de toevoeging van de woorden “in ieder geval” in primair besluit I, tot uitdrukking is gebracht dat het door ACM uitgevoerde onderzoek beperkt was tot de periode tot en met 31 december 2016 en dat er geen aanwijzingen waren dat eiser de overtreding op korte termijn zou beëindigen. Deze toevoeging in primair besluit I maakt niet dat de vaststelling door ACM ook betrekking heeft op de periode na 31 december 2016. Eisers stelling dat uit primair besluit II zou kunnen worden afgeleid dat ACM (zonder nader onderzoek) heeft vastgesteld dat de geconstateerde overtreding heeft voortgeduurd tot en met 10 november 2017 doet hieraan niet af, reeds omdat primair besluit II is herroepen bij het bestreden besluit. Deze beroepsgrond van eiser slaagt dan ook niet. Vergoeding proceskosten bezwaarfase 10.1. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 10.2. Uit de enkele herroeping van een primair besluit in bezwaar kan niet worden afgeleid dat het primaire besluit in strijd met de wet of anderszins onrechtmatig is. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden, zoals deze zich voordeden ten tijde van dat besluit (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO4842). De rechtbank is van oordeel dat primair besluit II en III bij het bestreden besluit zijn herroepen vanwege een verandering van omstandigheden en niet omdat sprake was van een aan ACM te wijten onrechtmatigheid. De herroeping is immers gebaseerd op het feit dat de gemeenteraad van Veenendaal op 25 januari 2018 het algemeen belangbesluit heeft genomen, als gevolg waarvan ACM op grond van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw niet (langer) bevoegd was handhavend op te treden tegen overtredingen van hoofdstuk 4b van de Mw. De stelling van eiser dat primair besluit II onrechtmatig was, nu hem daarin niet de vrijheid is gegeven om zelf een herstelmaatregel te kiezen, leidt niet tot een ander oordeel. Primair besluit II (en III) is immers niet om deze reden herroepen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het niet aan ACM is om een gemeente op te dragen een algemeen belangbesluit te nemen, terwijl daartoe bovendien niet eiser, maar de gemeenteraad bevoegd is. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb was ACM dan ook niet bevoegd om tot toekenning over te gaan van een vergoeding van de kosten die eiser in de bezwaarfase heeft gemaakt. Eisers stelling dat hij voorafgaand aan primair besluit II niet in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze in te dienen, leidt, wat daarvan ook zij, evenmin tot het oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Eindconclusie 11. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 augustus 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4b (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze zogenoemde Wet Markt en Overheid is op 1 juli 2012 in werking getreden. Er is voorzien in een overgangsperiode van twee jaar vanaf de inwerkingtreding (tot 1 juli 2014) voor bestaande situaties, waarin overheden de uitvoering van economische activiteiten in overeenstemming kunnen brengen met hoofdstuk 4b van de Mw. Op grond van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, voor zover hier van belang, is hoofdstuk 4b van de Mw niet van toepassing op economische activiteiten, welke plaatsvinden in het algemeen belang. Op grond van artikel 25i, eerste lid, van de Mw brengt een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening. Op grond van het vierde lid van dit artikel toont een bestuursorgaan op verzoek van ACM aan dat het heeft voldaan aan de in het eerste lid bedoelde verplichting. Op grond van artikel 25m, eerste lid, van de Mw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld inzake de toepassing van de artikelen 25i en 25j. Op grond van het tweede lid van dit artikel hebben de in het eerste lid bedoelde nadere regels in elk geval betrekking op de kosten die bij de in artikel 25i, eerste lid, bedoelde kostendoorberekening in aanmerking worden genomen en op beginselen voor de toerekening van indirecte kosten. Op grond van artikel 70c, eerste lid, van de Mw, voor zover hier van belang, kan ACM in geval van overtreding van artikel 25i, eerste lid, van de Mw: a. verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of b. de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Op grond van artikel 3 van het Besluit geschiedt de doorberekening van de integrale kosten van goederen of diensten, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes, met dien verstande dat de kosten worden berekend met toepassing van een stelsel van baten en lasten. Op grond van artikel 4 van het Besluit kan de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw, indien bij het verrichten van economische activiteiten verscheidene soorten goederen of diensten worden aangeboden, voor deze goederen of diensten gezamenlijk geschieden voor zover die goederen of diensten tot dezelfde markt behoren. Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Besluit worden bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw, in elk geval in aanmerking genomen: a. operationele kosten; b. afschrijvings- en onderhoudskosten; c. vermogenskosten. Op grond van het tweede lid van dit artikel is een bestuursorgaan niet gehouden bij de kostendoorberekening, bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw, de kosten in aanmerking te nemen van: a. beleidsvoorbereiding en inspraak; b. toezicht en handhaving; c. bezwaar en beroep. Op grond van artikel 225, eerste lid, van de Gemeentewet kunnen in het kader van de parkeerregulering de volgende belastingen worden geheven: a. een belasting ter zake van het parkeren van een voertuig op een bij de belastingverordening dan wel krachtens de belastingverordening in de daarin aangewezen gevallen door het college te bepalen plaats, tijdstip en wijze; b. een belasting ter zake van een van gemeentewege verleende vergunning voor het parkeren van een voertuig op de in die vergunning aangegeven plaats en wijze.

Eiser stelt dat de aard van de activiteit bepalend is en niet de aard van de bevoegdheid, zodat het enkele feit dat straatparkeren zijn grondslag vindt in artikel 225 van de Gemeentewet onvoldoende is voor een onderscheid met slagboomparkeren. Dat belastingheffing niet door private aanbieders kan worden gedaan, maakt, volgens eiser, niet dat dit reeds de aard van de activiteit bepaalt. Ook de beoordeling van slagboomparkeren heeft ACM volgens eiser formalistisch benaderd, omdat niet is onderzocht in welk kader de gemeente slagboomparkeren aanbiedt. De conclusie dat slagboomparkeren geen enkel verband heeft met een aan de gemeente opgedragen publieke taak, acht eiser onjuist. Eiser betoogt primair dat het hele parkeeraanbod valt onder haar publieke taak en subsidiair dat het hele parkeerbeleid economisch van aard is. 3.3. Daarnaast voert eiser aan dat ACM onjuiste conclusies trekt uit artikel 225 van de Gemeentewet. Eiser stelt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5614) namelijk volgt dat een fysieke barrière (zoals een slagboom) op een terrein of weggedeelte, nog niet met zich brengt dat het niet openstaat voor het openbaar verkeer. Volgens eiser kan artikel 225 van de Gemeentewet dus wel zien op slagboomparkeren. De gevolgtrekking in het bestreden besluit acht eiser in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Volgens eiser miskent ACM dat parkeerregulering als bedoeld in artikel 225 van de Gemeentewet geschiedt door een samenspel van straatparkeren en slagboomparkeren. 3.4. Verder voert eiser aan dat ACM diverse door hem aangedragen omstandigheden niet heeft meegewogen bij het bestreden besluit, als gevolg waarvan ACM een onjuist en kunstmatig onderscheid hanteert tussen straatparkeren en slagboomparkeren. Zo heeft ACM genegeerd dat bij alle parkeermodaliteiten tarieven in rekening worden gebracht en is ten onrechte niet meegewogen dat de gemeente ten aanzien van alle parkeermodaliteiten het financiële risico loopt, dat van straatparkeren concurrentiedruk uitgaat op slagboomparkeren (en vice versa) en dat de gemeente één integraal parkeerbeleid voert dat deel uitmaakt van het verkeer- en vervoerbeleid, dat wordt aangeboden in het kader van haar ruimtelijke ordeningsbeleid. 3.5. Eiser stelt verder dat de door hem gehanteerde correctie op de kapitaallasten van het project Brouwerspoort gerechtvaardigd is en past binnen de beleidsvrijheid die de gemeente binnen de Wet Markt en Overheid heeft. Als een dergelijke publiek-private samenwerking wordt doorkruist, stelt eiser gehouden te zijn boven-marktconforme tarieven te rekenen, waardoor de publiek-private samenwerking (ook in de toekomst) nooit van de grond komt. 3.6. Eiser betoogt dat er in het kader van de vaststelling of een bestuursorgaan een economische activiteit verricht, vanwege de aard van de activiteiten, geen grond bestaat om een onderscheid te maken tussen diverse modaliteiten van de dienst parkeren. De verwijzing door ACM naar artikel 225 van de Gemeentewet maakt dit volgens eiser niet anders, nu daarin slechts een bevoegdheid is opgenomen tot het heffen van belastingen en het bestaan van een publiekrechtelijke grondslag of bevoegdheid de aard van de (onderliggende) activiteit niet wijzigt. Parkeerbelasting heeft volgens eiser bovendien vanuit de consument bezien veel gelijkenissen met retributie. 3.7. Daarnaast gaat het bestreden besluit volgens eiser voorbij aan de economische realiteit en de regelgeving (waaronder het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten) die op de gemeente Veenendaal van toepassing is en als gevolg waarvan de gemeente - anders dan private partijen - niet zomaar op de als maatschappelijk vastgoed aangemerkte parkeergarages kan afboeken. Eiser stelt daarbij dat hij marktconforme tarieven rekent en private partijen geen oneerlijke concurrentie aandoet, zodat geen sprake is van een overtreding. 3.8. Mede gelet op zijn onder 3.5 en 3.7 weergegeven beroepsgronden, voert eiser aan dat ACM niet heeft gekeken in welk kader de exploitatie van de parkeerplaatsen van het project Brouwerspoort geschiedt. Volgens eiser zou ook een private onderneming niet besluiten om boven-marktconforme tarieven te hanteren en ertoe besluiten in te teren op het eigen vermogen om in ieder geval een deel van de vaste kosten terug te verdienen, om zodoende de tijd te overbruggen totdat het winkeloppervlak wel is gerealiseerd en de geprognotiseerde bezoekersstroom wordt behaald. Dit is volgens eiser een (economische) rechtvaardiging die door ACM niet is onderzocht. Eiser acht het niet wenselijk dat zich, door fluctuaties in kosten en baten, schommelingen in de tarieven voordoen. 3.9. Ook de correctie voor de proef ‘gratis parkeren op zaterdag’ is volgens eiser ten onrechte afgewezen. Eiser stelt dat het gratis aanbieden van parkeerplaatsen niet kan worden gekwalificeerd als economische activiteit, aangezien geen sprake is van een dienst. Reeds om deze reden valt dit volgens eiser niet onder de Wet Markt en Overheid. Eiser stelt daarnaast dat de kosten die samenhangen met de proef, feitelijk zijn aan te merken als kosten voor het onderzoek naar en de voorbereiding van (toekomstig) parkeerbeleid en dat deze kosten op grond van artikel 5, tweede lid, van het Besluit markt en overheid (het Besluit) niet in aanmerking hoeven te worden genomen. Dat het algemeen belangbesluit is herroepen, betekent volgens eiser niet dat de correctie als gevolg daarvan niet gerechtvaardigd is. 3.10. Ten slotte voert eiser aan dat ten onrechte geen vergoeding is toegekend voor de kosten die hij in bezwaar heeft gemaakt, aangezien de last onder dwangsom is herroepen. ACM miskent volgens eiser dat hij genoodzaakt was om bezwaar te maken vanwege een aan ACM te wijten onrechtmatigheid, omdat de last niet voorzag in de mogelijkheid om de geconstateerde overtreding langs een andere weg (in dit geval door middel van een algemeen belangbesluit) ongedaan te maken en eiser niet om een zienswijze is gevraagd. Juridisch kader 4. Het juridisch kader is opgenomen in een bijlage bij de uitspraak.

Op pagina 5 van de Memorie van Toelichting is met zoveel woorden overwogen dat een overheidsorganisatie de potentiële nadelen van het “overheid-zijn” zelf moet betrekken in haar overwegingen om bepaalde activiteiten wel of niet te gaan uitvoeren. De wet richt zich niet op het wegnemen van deze eventuele concurrentienadelen voor overheidsorganisaties. Ten aanzien van eisers stelling ter zitting dat hij bij het aangaan van de verplichtingen voor slagboomparkeren nog geen rekening kon houden met de bij de Wet Markt en Overheid ingevoerde gedragsregels, overweegt de rechtbank dat de wetgever dit heeft betrokken bij de invoering van de wet en daarom heeft voorzien in overgangsrecht. Op grond hiervan had eiser gedurende twee jaar na invoering van de wet de mogelijkheid om de uitvoering van zijn economische activiteiten in overeenstemming te brengen met hoofdstuk 4b van de Mw. Correctie kapitaallasten voor het project Brouwerspoort 6. De rechtbank is van oordeel dat, nu de betreffende parkeerplaatsen in het kader van het project Brouwerspoort zijn gerealiseerd en in gebruik zijn genomen en de daaruit voortvloeiende kosten daadwerkelijk worden gemaakt, deze kosten in de parkeertarieven dienen te worden verwerkt. Dat private partijen hebben bijgedragen aan de realisatie van deze parkeerplaatsen en dat het gaat om een publiek-private samenwerking neemt, zoals ACM ook stelt, niet weg dat de gemeente op grond van artikel 25i, eerste lid, van de Mw de integrale kosten moet doorberekenen van economische activiteiten die zij verricht. Dat de gemeente deze kosten (deels) dekt uit een andere bron dan parkeerinkomsten doet hier niet aan af. In dit verband heeft ACM er bovendien terecht op gewezen dat iedere andere (particuliere) onderneming eventuele verliezen niet kan vereffenen met publieke gelden en dat de Wet Markt en Overheid juist beoogt oneigenlijk concurrentievoordeel van overheidsorganisaties te voorkomen, bijvoorbeeld als zij kruissubsidiëring toepassen tussen enerzijds de collectieve middelen die in het kader van de publieke taak zijn verkregen en anderzijds de goederen en diensten die de organisatie als onderneming aan derden levert (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, p. 4). De Mw en het Besluit bieden ten aanzien van de door eiser aangevoerde omstandigheden geen ruimte om een deel van de bestaande kosten niet door te berekenen. Dit geldt eveneens voor de door eiser gestelde objectieve rechtvaardigingsgrond die niet in de Mw zelf is opgenomen. Correctie voor de proef ‘gratis parkeren op zaterdag’ 7.1. De beroepsgrond van eiser dat het (middels een proef) gratis aanbieden van parkeerplaatsen niet kan worden gekwalificeerd als een economische activiteit en daarom niet valt onder de Wet Markt en Overheid, slaagt niet. Anders dan eiser betoogt dient het aanbieden van gratis parkeerplaatsen te worden aangemerkt als een dienst op een bepaalde markt, aangezien het aanbieden van slagboomparkeren (ook door eiser) gewoonlijk wel tegen een vergoeding geschiedt. 7.2. Ook de beroepsgrond van eiser dat alle kosten die samenhangen met de proef ‘gratis parkeren op zaterdag’ kunnen worden beschouwd als kosten voor beleidsvoorbereiding, als gevolg waarvan deze kosten op grond van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit niet hoeven te worden doorberekend, slaagt niet. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft eiser toegelicht dat het gaat om het verschil tussen de parkeertarieven die eigenlijk op zaterdag in rekening hadden moeten worden gebracht en het nultarief dat op basis van de proef is gehanteerd. In de Nota van Toelichting bij het Besluit is vermeld dat met beleidsvoorbereiding wordt gedoeld op het traject dat vooraf gaat aan het politiek of ambtelijk besluit om een bepaalde economische activiteit onder bepaalde voorwaarden uit te voeren of eerdere besluiten ter zake te wijzigen. Voorts is in de toelichting verwezen naar de Handreiking kostentoerekening leges en tarieven, waarin (op pagina 41) is vermeld wat wordt bedoeld met kosten van beleidsvoorbereiding. Deze kosten zien volgens de Handreiking op de kosten die gemoeid zijn met het afwegen van belangen ten behoeve van de gemeenschap. Het kan gaan om beleidskosten die worden gemaakt voor het opstellen van plannen of voorschriften en het vaststellen van criteria voor vergunningverlening, alsmede om algemene bestuurskosten, zoals kosten van vergadering van het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur bij waterschappen, de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders bij gemeenten, alsmede provinciale staten en gedeputeerde staten bij provincies. Deze kosten dient een bestuursorgaan te maken om het beleid te formuleren. Deze kosten dienen door de gemeenschap als geheel, dus uit de algemene middelen, bekostigd te worden, omdat deze kosten in een te ver verwijderd verband staan tot de specifieke dienstverlening om door middel van een heffing van rechten te kunnen worden verhaald. De rechtbank is van oordeel dat de door eiser bedoelde kosten het gevolg zijn van de implementatie en/of uitvoering van beleid. Deze kosten zijn, mede gelet op wat in de in de Nota van Toelichting en de Handreiking is vermeld, niet gelijk te stellen aan beleidsvoorbereiding en inspraak als bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Eiser kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij beleidsvrijheid heeft om te bepalen op welke wijze beleidsvoorbereiding wordt vormgegeven en daardoor zelfstandig zou kunnen bepalen wat valt onder de definitie ‘beleidsvoorbereiding’. De toelichting die op dit begrip in de Nota van Toelichting bij het Besluit is opgenomen, is duidelijk. Eiser kan dit niet met een beroep op beleidsvrijheid passeren. Eiser kan, gelet op wat in het bestreden besluit is overwogen, evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat ACM geen zelfstandige toets zou hebben uitgevoerd of de correctie gerechtvaardigd is.