ECLI:NL:RBROT:2019:6007

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 18/6493

tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van de meervoudige kamer van 26 juli 2019 in de zaak tussen

[naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,

gemachtigde: mr. L.H.W.J. Rutten,

en

de Minister van Justitie en Veiligheid, verweerder,

gemachtigde: mr. E.M. Kauffman.

Procesverloop

Bij besluit van 9 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd zoals bedoeld in artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR).

Bij besluit van 13 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn partner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] .

Overwegingen

1.1 Eiser was sinds 1 februari 1995 in dienst bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), laatstelijk in de functie van afdelingshoofd uitvoerende handelingen bij het Detentiecentrum Rotterdam (DCR).

1.2 Op 31 december 2017 is eiser tijdens zijn dienst betrokken geweest bij een incident tijdens het verplaatsen van een ingeslotene naar een andere afdeling (het incident). Tijdens dit incident is ten opzichte van de ingeslotene geweld toegepast, waaronder een nekklem.

1.3 Bij brief van 3 januari 2018 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij heeft besloten naar aanleiding van het incident onderzoek te laten verrichten. Eiser is daarbij met onmiddellijke ingang buitengewoon verlof verleend.

1.4 Na een voornemen daartoe, waarover eiser zijn zienswijze heeft gegeven, heeft verweerder het primaire besluit genomen.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met overneming van het advies van de bezwaaradviescommissie van 12 november 2018, het strafontslag gehandhaafd. Daaraan heeft verweerder de volgende gedragingen ten grondslag gelegd:

Het aanleggen van een nekklem bij de ingeslotene in strijd met de beleidslijn nekklem en zonder dat was voldaan aan het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 35 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw). De ingeslotene was volgens verweerder voorafgaand aan het geven van de nekklem alleen verbaal agressief en bood geen fysieke weerstand, zodat hij geen gevaar voor de veiligheid en orde binnen de inrichting vormde. Volgens verweerder is eiser ten onrechte escalerend opgetreden in plaats van de-escalerend.

Het zonder aanleiding enkele malen stoten met de knie in de ribben en het geven van een vuistslag in de rug van de ingeslotene.

Het niet goed toepassen van de trapprocedure waarbij eiser meermalen het hoofd van de ingeslotene met opzet tegen deuren en deurposten heeft laten stoten.

Het op hardhandige wijze op de grond leggen van de ingeslotene.

Het niet direct geven van openheid van zaken aan zijn leidinggevende terwijl eiser wist dat hij te agressief had gehandeld en dat hij dit soort incidenten direct moet melden.

Verweerder neemt daarbij in aanmerking dat eiser in zijn functie van afdelingshoofd niet bevoegd was tot het toepassen van geweld. Verweerder kwalificeert de verweten gedragingen als ernstig plichtsverzuim. Volgens verweerder kunnen de verweten gedragingen eiser worden toegerekend en is het plichtsverzuim zo ernstig dat de opgelegde straf evenredig is.

3. De rechtbank heeft de voor de beoordeling van deze zaak relevante bepalingen opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

4.1 Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad), bijvoorbeeld de uitspraak van 8 mei 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:1571), gelden in het ambtenarentuchtrecht niet de strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing kan leiden is wel noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.

4.2 Diverse getuigen die tijdens en na het incident aanwezig waren, hebben hierover schriftelijke verklaringen afgelegd, onder meer [naam getuige 1] en [naam getuige 2] . [naam getuige 1] was tijdens het incident actief als wachtcommandant en samen met eiser en detentietoezichthouder [naam getuige 2] betrokken bij het verplaatsen van de ingeslotene. Eiser stelt dat hun verklaringen niet deugdelijk tot stand zijn gekomen omdat deze niet zijn gedateerd en de getuigen niet nader zijn gehoord. Eiser vraagt zich af in hoeverre de getuigen vrezen voor hun eigen positie en of zij de verklaringen op elkaar hebben kunnen afstemmen. Volgens eiser heeft verweerder deze verklaringen daarom niet mogen betrekken bij het bestreden besluit.

De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. Eiser betwist op hoofdlijnen niet de inhoud van deze verklaringen. Daarnaast heeft eiser zijn stelling over de mogelijke onbetrouwbaarheid van de verklaringen niet onderbouwd. De rechtbank ziet daarom geen grond voor de stelling dat verweerder de verklaringen van [naam getuige 1] en [naam getuige 2] niet heeft mogen betrekken bij het bestreden besluit.

4.3 Eiser betwist niet dat hij de ingeslotene een nekklem heeft gegeven. Eiser stelt dat hij zich daarmee niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. De vraag of de nekklem plichtsverzuim oplevert, zal de rechtbank hierna behandelen (vanaf 5.3.1).

4.4 Eiser erkent ook de gedragingen die zijn beschreven onder 2b. [naam getuige 1] en [naam getuige 2] verklaren dat zij hebben gezien dat eiser de ingeslotene een aantal knietjes tegen de ribben gaf terwijl de ingeslotene op de grond lag. [naam getuige 1] verklaart daarnaast dat hij heeft gezien dat eiser de ingeslotene een klap gaf. Gelet hierop heeft verweerder terecht aangenomen dat eiser de gedragingen die zijn beschreven onder 2b heeft begaan.

4.5 Eiser erkent wat betreft de gedragingen die zijn beschreven onder 2c dat hij niet de voorgeschreven trapprocedure heeft gevolgd. Eiser stelt daarnaast dat de ingeslotene bij het verplaatsen één keer met zijn hoofd tegen een deurpost schampte en één keer met zijn hoofd een deur raakte die eiser niet goed open kreeg. Eiser stelt dat hij de ingeslotene niet met opzet met zijn hoofd tegen deuren en deurposten heeft laten stoten. De rechtbank volgt eiser niet in deze stelling. [naam getuige 1] en [naam getuige 2] verklaren dat het leek of eiser bij het verplaatsen van de ingeslotene meermalen met opzet het hoofd van de ingeslotene tegen deuren en deurposten aanduwde of aanstootte. [naam getuige 1] verklaart dat hij de eerste keer dat hij dit zag gebeuren nog dacht dat hij zich vergiste. Toen dit bij een tweede deur op vergelijkbare wijze verliep, trok [naam getuige 1] uit een reflex de ingeslotene terug waardoor de klap niet zo hard was. Bij de volgende twee deuren ging het volgens [naam getuige 1] op vergelijkbare wijze. [naam getuige 2] verklaart dat hij zag dat de ingeslotene met zijn hoofd tegen een deur knalde terwijl de ingeslotene half voorover gebogen liep omdat eiser een armklem op hem toepaste. [naam getuige 2] zag vervolgens dat eiser de ingeslotene opzettelijk met zijn hoofd tegen een dichte tussendeur aan stootte en dat dit nog eens gebeurde tegen de deur van de isoleercel. De rechtbank ziet geen reden om de verklaringen van [naam getuige 1] en [naam getuige 2] op deze punten niet te volgen. Gelet op de strekking hiervan heeft verweerder terecht aangenomen dat eiser de gedragingen die zijn beschreven onder 2c heeft begaan.

4.6 Eiser weerspreekt niet de gedraging die is beschreven onder 2d. [naam getuige 1] en [naam getuige 2] verklaren dat zij zagen dat eiser de geboeide ingeslotene in de isoleercel hard naar beneden duwde. [naam getuige 1] verklaart dat hij de ingeslotene in zijn val naar de grond nog heeft tegengehouden om de val te breken. Gelet op deze verklaringen heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiser de gedraging die is beschreven onder 2d heeft begaan.

4.7 Eiser weerspreekt evenmin de gedraging die is beschreven onder 2e.

[naam getuige 1] verklaart dat eiser hem direct na het incident heeft gevraagd of hij te ver was gegaan en dat [naam getuige 1] hem toen heeft gezegd dat dat inderdaad zo was. Voor zover hier discussie over is, had het eiser gelet op deze verklaring van [naam getuige 1] naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat hij het door hem toegepaste geweld had moeten melden bij zijn leidinggevende. Eiser heeft van het incident dezelfde dag een schriftelijk rapport opgemaakt. Eiser meldt hierin alleen dat hij de ingeslotene naar de grond heeft gewerkt en vermeldt niet de overige gedragingen. Ook heeft eiser dezelfde dag een whatsapp-bericht over het incident gestuurd aan [naam directeur 1] , vestigingsdirecteur van DCR. Ook in dit bericht noemt eiser de betreffende gedragingen niet. Eiser is op 1 januari 2018 over het incident gebeld door [naam directeur 2] , plaatsvervangend vestigingsdirecteur van DCR. Volgens het verslag daarvan heeft eiser ook in dat telefoongesprek niet de nekklem en de overige gedragingen genoemd, ook niet nadat [naam directeur 2] hem had gevraagd of hij nog wat had toe te voegen aan zijn eerdere rapport. Pas in het gesprek met [naam directeur 2] op 3 januari 2018 heeft eiser openheid van zaken gegeven, nadat hij was geconfronteerd met onder meer getuigenverklaringen en camerabeelden.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiser heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichting om de toepassing van geweld onverwijld en schriftelijk te melden bij zijn leidinggevende.

5.1 Het voorgaande betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eiser de gedragingen die zijn beschreven onder 2a tot en met 2e heeft begaan. De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden, is of deze gedragingen plichtsverzuim opleveren.

5.2 Voor de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang dat eiser volgens verweerder in zijn functie van afdelingshoofd niet bevoegd was tot het toepassen van geweld. Eiser is het daar niet mee eens. Situaties als deze doen zich volgens eiser vaker voor. In dergelijke situaties wordt volgens eiser juist van hem verwacht dat hij optreedt en zo nodig geweld toepast. Eiser stelt dat hij in vergelijkbare situaties in het verleden vaker als afdelingshoofd geweld heeft toegepast, onder andere in het bijzijn van leden van de directie, en daar nooit op is aangesproken.

Verweerder heeft op de zitting desgevraagd verklaard dat volgens hem eisers onbevoegdheid tot geweldstoepassing volgt uit de functieomschrijving van afdelingshoofd. Uit deze omschrijving blijkt volgens verweerder dat het afdelingshoofd bij calamiteiten verantwoordelijk is voor de operationele aansturing van het personeel en niet zelf optreedt jegens ingeslotenen. Uit de omstandigheid dat het toepassen van geweld niet expliciet als taak in deze omschrijving staat vermeld, kan volgens verweerder voorts worden afgeleid dat eiser daartoe niet bevoegd was.

De rechtbank volgt verweerder niet in deze a contrario redenering. De rechtbank stelt voorop dat in de functieomschrijving of enig ander document niet staat dat het afdelingshoofd geen geweld mag gebruiken. Verweerder had een dergelijke bepaling kunnen opnemen in een dienstinstructie voor de inrichting die de inrichtingsdirecteur vaststelt op grond van artikel 3, eerste lid, van de Geweldsinstructie. Op grond van het tweede lid van dat artikel geeft de inrichtingsdirecteur in een dergelijke dienstinstructie onder meer aan welke ambtenaren of medewerkers bevoegd zijn geweld te gebruiken. Voor DCR is zo’n dienstinstructie echter niet vastgesteld. Nu verweerder bovendien eisers stelling over zijn eerdere geweldsgebruik in vergelijkbare situaties niet heeft weersproken, is de rechtbank het met eiser eens dat niet is komen vast te staan dat hij in het geheel niet bevoegd was tot het toepassen van geweld. Dit betekent dat het door eiser toegepaste geweld niet al om deze reden plichtsverzuim oplevert.

5.3.1 Eiser stelt dat het aanleggen van de nekklem noodzakelijk was met het oog op de orde en veiligheid binnen de inrichting en dat hij om die reden heeft gehandeld in overeenstemming met artikel 35 van de Pbw en de beleidslijn nekklem. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

5.3.2 De rechtbank stelt voorop dat de aanleiding voor het verplaatsen van de ingeslotene was dat deze kort daarvoor geweld had toegepast ten opzichte van een mede-ingeslotene door hem een vuistslag in het gezicht te geven. Het is niet onbegrijpelijk dat eiser rekening hield met de mogelijkheid dat de ingeslotene (meer) fysiek geweld zou gebruiken. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van eiser en de getuigen [naam getuige 1] en [naam getuige 2] dat de ingeslotene tijdens het overbrengen naar de andere afdeling niet meewerkte, schreeuwde en riep dat hij de directie wilde spreken en dat er anders problemen zouden komen. De ingeslotene leek volgens eiser en [naam getuige 1] ook contact te willen zoeken met andere ingeslotenen, onder meer door op het raam van de luchtplaats te bonzen en in de richting van de op de luchtplaats aanwezige mede-ingeslotenen te schreeuwen. De rechtbank acht begrijpelijk dat eiser daardoor de indruk kreeg dat de ingeslotene probeerde onrust te zaaien.

De rechtbank acht daarnaast aannemelijk dat de ingeslotene een dreigende houding had aangenomen. Dit blijkt onder meer uit de rapportage en bijzonderhedenlijst van [naam getuige 1] en eiser over de betreffende dag. Eiser verklaart hierover dat de ingeslotene hem tijdens het verplaatsen meermalen dreigend en met een agressieve blik heeft aangekeken.

De ingeslotene is volgens eiser en [naam getuige 1] meerdere malen verzocht dan wel gesommeerd op te houden met zijn gedrag, maar hij bleef daarmee doorgaan. Toen ze in het trappenhuis waren aangekomen, hoorden [naam getuige 1] en [naam getuige 2] de ingeslotene weer zeggen dat hij de directie wilde spreken. Hierop zagen zij dat eiser de ingeslotene naar de grond toe werkte. Eiser verklaart hierover dat hij tijdens het verplaatsen in het trappenhuis bang was dat de ingeslotene naar hem zou uithalen. Nadat de ingeslotene hem voor de zoveelste keer dreigend over zijn schouder had aangekeken, heeft eiser besloten dat de maat vol was en dat het beter en veiliger was om op dat moment het initiatief te nemen en de ingeslotene te fixeren.

Gelet op de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat eiser van mening was dat de orde en de veiligheid in de inrichting in het geding waren op het moment dat hij de nekklem aanlegde en dat het nodig of in elk geval gerechtvaardigd was om die ongewenste situatie te beëindigen.

5.3.3 Verweerder stelt dat eiser een minder ingrijpend middel dan de nekklem had moeten toepassen, bijvoorbeeld de alarmknop gebruiken of de situatie verbaal de-escaleren. De rechtbank is het met eiser eens dat dergelijke alternatieven in de gegeven omstandigheden niet realistisch waren. De rechtbank betrekt daarbij dat het ging om een beslissing die in korte tijd moest worden genomen. Het gebruik van de alarmknop dient ertoe collega’s op te roepen voor ondersteuning. Er waren op dat moment al drie personeelsleden bezig met de ingeslotene. Een vierde personeelslid, [naam directeur 3] , was op het geschreeuw uit het trappenhuis afgekomen en inmiddels ook in de buurt. Verweerder heeft niet weersproken dat zoveel menskracht in beginsel voldoende was om de ingeslotene te verplaatsen en op te treden bij (dreigende) escalatie. Daarnaast hadden betrokkenen voorafgaand aan het aanleggen van de nekklem al verschillende malen tevergeefs geprobeerd de ingeslotene verbaal tot ander gedrag te bewegen. Gelet hierop acht de rechtbank eisers stelling dat het geen zin had te proberen de situatie verbaal te de-escaleren juist.

5.3.4 Verweerder heeft niet onderbouwd waarom eiser met het aanleggen van de nekklem op dat moment escalerend is opgetreden. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor een dergelijk oordeel.

5.3.5 Ook heeft verweerder niet onderbouwd waarom eiser met het aanleggen van de nekklem heeft gehandeld in strijd met de beleidslijn nekklem. Niet in geding is dat eiser de nekklem heeft toegepast als controletechniek. Blijkens de beleidslijn nekklem maakt die techniek deel uit van het instrumentarium van geweldstechnieken bij DJI. Niet gesteld of gebleken is dat eiser de nekklem technisch niet goed zou hebben uitgevoerd.

5.3.6 Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het aanleggen van de nekklem in strijd was met het noodzakelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 35 van de Pbw en met de beleidslijn nekklem. Verweerder heeft de gedraging die is beschreven onder 2a ten onrechte aangemerkt als plichtsverzuim. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt.

5.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder de gedragingen die zijn beschreven onder 2b tot en met 2d vanwege het disproportionele karakter daarvan en het feit dat eiser daarbij niet heeft gehandeld conform de daarvoor geldende procedures, terecht heeft aangemerkt als plichtsverzuim. Eiser heeft het door hem toegepaste geweld bovendien niet meteen gemeld. Ook deze gedraging, die is beschreven onder 2e, heeft verweerder terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

6.1 Eiser stelt dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend dan wel dat verweerder onderzoek had moeten doen naar zijn toerekenbaarheid. Hij voert hiertoe het volgende aan:

In de periode voorafgaand aan en ten tijde van het incident was de werkdruk binnen DCR hoog, mede door in afgelopen jaren toegenomen problemen met de populatie binnen DCR. Deze problemen zorgden voor spanningen bij het personeel.

Gedurende twee jaar voorafgaand aan het incident werd eiser in het kader van een pilot zwaarder belast dan daarvoor.

In de periode voorafgaand aan het incident had eiser het in zijn privéleven zwaar in verband met ernstige ziekte van zijn partner.

In november 2017 is eiser op verschillende momenten aangesproken door de plaatsvervangend vestigingsdirecteuren [naam directeur 2] en [naam directeur 4] omdat zij zich zorgen maakten over eisers fysieke en mentale gesteldheid. Eiser was in twee jaar tijd veertig kilo aangekomen. Tijdens die gesprekken is onder andere de privésituatie van eiser aan de orde gekomen.

Enkele weken voorafgaand aan het incident zijn twee collega’s van eiser, [naam collega 1] en [naam collega 2] , naar [naam directeur 2] en [naam directeur 4] gegaan om hun zorgen over eiser te uiten. [naam collega 1] verklaart dat eiser bij hem in die periode een depressieve en teneergeslagen indruk wekte en dat hij dat ook tegen [naam directeur 2] heeft gezegd.

Enkele weken voorafgaand aan het incident heeft eiser zeer emotioneel gereageerd op het bericht dat een bepaalde ingeslotene, met wie eiser in het verleden een fysieke aanvaring had gehad, weer terug in de inrichting zou komen.

Ten tijde van het incident was eiser gestrest vanwege een eerder alarm en de vechtpartij die had geleid tot het verplaatsen van de ingeslotene. Na het aanleggen van de nekklem waren volgens eiser de stoppen bij hem doorgebrand.

Vlak na het incident had eiser moeite met ademen en zweette hij enorm. Dit is waargenomen door collega [naam collega 3] , die verklaart dat zij eiser hoorde zeggen dat het niet goed met hem ging en dat al zijn frustratie eruit was gekomen.

Na het incident heeft eiser op 11 januari 2018 in aanwezigheid van [naam directeur 2] gesproken met de bedrijfsmaatschappelijk werkster. Tijdens dit gesprek heeft eiser verteld dat hij al geruime tijd depressief is.

Op 18 januari 2018 heeft eiser gesproken met onderzoekers van Bureau Integriteit van DJI. In dit gesprek heeft eiser verteld dat hij door het incident op dat moment onder behandeling is van zijn huisarts en antidepressiva gebruikt.

Op 12 maart 2018 is door de GGZ-behandelaar van eiser het Behandelplan BasisGGZ (het behandelplan) vastgesteld. In dit plan staat als beschrijvende diagnose vermeld dat sprake is van onder meer terugkerende matig ernstige somberheid, agitatie en angstklachten en van een persisterende lichte depressie. De toegenomen klachten bestaan volgens dit plan sinds ongeveer twee jaar en zijn mogelijk geluxeerd door spanningen in zowel de privé- als de werksfeer, waarbij er sprake is van toenemende werkdruk bij te weinig personeelsbezetting en moeilijke werkomstandigheden. Hierdoor is eiser volgens dit plan mogelijk extra prikkelbaar geworden waardoor hij op een moeilijk moment de controle verloor en disproportioneel geweld heeft gebruikt. Tijdens de hoorzitting heeft eisers gemachtigde delen uit het behandelplan geciteerd.

6.2 Bij de vraag of plichtsverzuim toerekenbaar is, is volgens vaste rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 7 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2543) en de uitspraak van 6 september 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2787), van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Volgens deze rechtspraak moet het bestuursorgaan onderzoek doen naar mogelijke verminderde toerekenbaarheid indien er aanwijzingen zijn dat het plichtsverzuim (mede) samenhangt met psychische klachten.

6.3 Verweerder heeft op de zitting desgevraagd verklaard dat hij de feiten en omstandigheden die eiser heeft aangevoerd, zoals beschreven onder 6.1, niet betwist. Uit deze feiten en omstandigheden volgt niet zonder meer dat het plichtsverzuim niet aan eiser kan worden toegerekend. Eisers primaire standpunt volgt de rechtbank dan ook niet. Wel is de rechtbank van oordeel dat er gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voorafgaand aan het bestreden besluit voldoende aanwijzingen waren dat het plichtsverzuim van eiser (mede) zou kunnen samenhangen met zijn psychische klachten. Gelet op de onder 6.2 genoemde rechtspraak van de Raad had verweerder onderzoek moeten laten uitvoeren naar de vraag of sprake was van verminderde toerekenbaarheid of ontoerekenbaarheid van het plichtsverzuim. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten. Dit klemt te meer nu eiser in zijn meer dan twintig dienstjaren voorafgaand aan het incident altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en zich nooit eerder schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.

6.4 Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de rechtspraak van de Raad volgt dat verweerder dergelijk onderzoek pas hoeft te laten uitvoeren als eiser met (medische) stukken aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake zou kunnen zijn van ontoerekenbaarheid. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Zoals hiervoor is beschreven, ontstaat de onderzoeksplicht voor verweerder als er aanwijzingen zijn voor samenhang tussen het plichtsverzuim en psychische klachten. Uit de rechtspraak van de Raad die is genoemd onder 6.2 volgt niet dat verweerder die aanwijzingen slechts kan ontlenen aan (medische) stukken.

6.5 Verweerder stelt zich ook op het standpunt dat de gesprekken die [naam directeur 2] en [naam directeur 4] in november 2017 met eiser hebben gevoerd, moeten worden gezien als een uitgestoken hand, door te benoemen dat de werkgever zich zorgen maakte over eisers fysieke en mentale gesteldheid. Volgens verweerder is het eisers eigen beslissing geweest om die hand niet aan te pakken en kon na het incident niet van verweerder worden verwacht dat hij op eigen initiatief nader onderzoek zou doen naar eisers psychische gesteldheid. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Dat eiser na de gesprekken van november 2017 geen hulp heeft gezocht, ontslaat verweerder niet van de hiervoor genoemde onderzoeksplicht.

6.6 Het voorgaande betekent dat ook de beroepsgrond dat verweerder onderzoek had moeten doen naar de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim slaagt.

7. Door het aanleggen van de nekklem aan te merken als plichtsverzuim en een onderzoek naar de toerekenbaarheid van de andere aan eiser verweten gedragingen achterwege te laten, heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 35 van de Pbw en de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu deze gebreken in beginsel kunnen worden hersteld door het aanleggen van de nekklem niet meer als plichtsverzuim aan eiser tegen te werpen en alsnog onderzoek te doen naar de toerekenbaarheid van de andere aan eiser verweten gedragingen, zal de rechtbank toepassing geven aan artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb en verweerder in de gelegenheid stellen deze gebreken te herstellen. Verweerder zal, als hij van deze gelegenheid gebruik maakt, de toerekenbaarheid van eiser moeten laten onderzoeken. De rechtbank zal verweerder daarvoor een termijn van acht weken na verzending van deze tussenuitspraak stellen.

8. Als verweerder gebruik maakt van de gelegenheid om de hiervoor beschreven gebreken in het bestreden besluit te herstellen, zal hij een nieuw besluit op het bezwaar dienen te nemen op basis van de uitkomsten van het uit te voeren onderzoek naar de toerekenbaarheid van eiser. Verweerder zal daarbij zowel de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim als de evenredigheid van het strafontslag opnieuw dienen te beoordelen. Aan het nieuwe besluit mag verweerder niet het aanleggen van de nekklem als plichtsverzuim ten grondslag leggen en evenmin dat eiser als afdelingshoofd niet bevoegd was tot het toepassen van geweld. Als verweerder van mening is dat het niet (langer) mogelijk is om zinvol onderzoek te doen naar de toerekenbaarheid van de aan eiser verweten gedragingen, komt dat in beginsel voor zijn rekening en risico en zal hij een gemotiveerd standpunt moeten innemen over de gevolgen daarvan voor het strafontslag.

9. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken in het bestreden besluit te herstellen, wordt hij verzocht dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk mee te delen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

10. Nu eiser ter zitting heeft verklaard dat hij een nieuwe baan heeft gevonden en niet wil terugkeren naar DCR (eventueel wel naar de rijksoverheid), ziet de rechtbank geen reden om in afwachting van verweerders reactie op de tussenuitspraak een voorlopige voorziening te treffen.

11. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent dat zij over het verzoek om vergoeding van de schade, de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

Beslissing

De rechtbank:

stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Kroon, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. M.C. Snel-van den Hout, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Mourik, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 26 juli 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

BIJLAGE

In artikel 50, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is bepaald dat de ambtenaar is gehouden de plichten uit zijn functie voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt.

In artikel 80, eerste lid, van het ARAR is bepaald dat de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, disciplinair kan worden gestraft.

In het tweede lid is bepaald dat plichtsverzuim zowel omvat het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

In artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR is bepaald dat ontslag kan worden opgelegd als disciplinaire straf.

In artikel 35, eerste lid, aanhef en onder a, van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw), voor zover hier van belang, is bepaald dat de directeur van de inrichting bevoegd is jegens een gedetineerde geweld te gebruiken, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting.

In het vierde lid, voor zover hier van belang, is bepaald dat Onze Minister nadere regels stelt omtrent het gebruik van geweld.

De nadere regels als bedoeld in artikel 35, vierde lid, van de Pbw zijn neergelegd in de Geweldsinstructie penitentiaire inrichtingen (de Geweldsinstructie).

In artikel 1, aanhef en onder d, van de Geweldsinstructie is bepaald dat onder geweld in de zin van de Geweldsinstructie wordt verstaan elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken.

In artikel 3, eerste lid, van de Geweldsinstructie is bepaald dat de inrichtingsdirecteur een voor zijn inrichting geldende dienstinstructie voor het personeel vaststelt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de directeur daarin aangeeft onder welke omstandigheden, welke ambtenaren of medewerkers bevoegd zijn, binnen en buiten de inrichting, jegens een gedetineerde geweld te gebruiken dan wel vrijheidsbeperkende middelen aan te wenden en van welk geweldsmiddel dan wel vrijheidsbeperkend middel daarbij gebruik mag worden gemaakt.

In artikel 9, eerste lid, van de Geweldsinstructie, voor zover hier van belang, is bepaald dat de ambtenaar of medewerker die geweld heeft gebruikt, dit onverwijld schriftelijk meldt aan de directeur van de betrokken inrichting of selectiefunctionaris. De schriftelijke melding dient duidelijkheid te verschaffen over de redenen die tot het aanwenden van geweld hebben geleid, de daaruit voortvloeiende gevolgen en op wiens last dit aanwenden van geweld heeft plaatsgevonden.