ECLI:NL:RBROT:2019:5149

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/5271 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juni 2019 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. T. Dohmen, en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer en mr. M.L. Bosman.

Bij besluit van 19 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 600,-. Bij besluit van 31 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.R. Peeters, kantoorgenoot van haar gemachtigde, en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Eiseres exploiteert een horeca-inrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Op 7 maart 2018 is deze inrichting door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit geïnspecteerd. De bevindingen van de inspectie zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 7 maart 2018. Naar aanleiding van de bevindingen heeft verweerder eiseres bij brief van 14 juni 2018 bericht dat hij voornemens is een boete op te leggen wegens het niet handhaven van het rookverbod. Op 4 juli 2018 heeft eiseres haar zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat eiseres het rookverbod niet heeft gehandhaafd. Volgens verweerder beschikt de horeca-inrichting van eiseres over één doorlopend terras, waarvan ten tijde van de inspectie geen van de zijden volledig open was. Daarmee is geen sprake van een terras in de open lucht, zodat de uitzonderingssituatie niet van toepassing is. 3. Eiseres voert aan dat het terras zich uitstrekt over de voor- en zijkant van het pand. Volgens verweerders richtlijnen wordt een dergelijk terras niet aangemerkt als een enkel terras, maar als twee aparte terrassen. Eiseres stelt dat ten tijde van de inspectie bij beide terrassen de zijkant geheel open was, zodat de ruimte moet worden aangemerkt als ‘in de open lucht’. Dat de zijden van het terras met elkaar verbonden werden door tafels en stoelen, kan niet leiden tot de conclusie dat de zijkant gesloten was. Daarnaast is eiseres van mening dat ook de voorzijden van de terrassen open waren. Weliswaar stonden aan die zijden verschillende bloembakken, maar deze verstoorden de luchtstroom niet. Bovendien zat de rokende persoon alleen op het terras en heeft hij geen hinder of overlast veroorzaakt bij derden. Onder deze omstandigheden vindt eiseres de opgelegde boete niet evenredig, waarbij zij tevens opmerkt dat verweerder de boete niet heeft opgelegd binnen de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb vastgestelde termijn van dertien weken. 4. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit) geldt de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van het rookverbod niet in de open lucht. 5.1. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College), bijvoorbeeld de uitspraken van 13 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:49) en 13 november 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:604), kan bij een buitenterras met overkapping enkel worden gesproken van ‘in de open lucht’ als in ieder geval één van de zijden volledig open is en dus niet (gedeeltelijk) is afgeschermd. In de uitspraak van 13 november 2018 heeft het College geoordeeld dat de Tabakswet beoogt de volksgezondheid te beschermen door een verbod op roken in afgesloten ruimten te formuleren. De in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde uitzondering dient dan ook terughoudend en beperkt te worden uitgelegd. In de intrekking van de ‘Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur’ heeft het College geen aanleiding gezien om het beperkte toepassingsbereik van de uitzondering “in de open lucht” ruimer uit te leggen. Volgens het oordeel van het College is de voorwaarde van één geheel open zijde duidelijk en praktisch toepasbaar, hetgeen de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid van de verbodsbepaling ten goede komt. Alternatieven waarbij meerdere zijden deels geopend zouden mogen zijn, kunnen leiden tot een casuïstische beoordeling. Dit heeft tot gevolg dat het strikte verbod te roken in afgesloten ruimten moeilijker is te handhaven, omdat de mogelijke toepasselijkheid van de uitzondering steeds tot discussie en onzekerheid zal leiden, aldus het oordeel van het College. 5.2. Vaststaat dat de toezichthouder een man heeft zien roken op het terras bij de horeca‑inrichting van eiseres. Verder volgt uit het rapport van bevindingen van 7 maart 2018 dat de toezichthouder heeft gezien dat de bovenzijde van het terras geheel overkapt was en dat beide zijkanten gesloten waren. Aan de voorkant van het terras stonden zeven bloembakken. Deze omschrijving uit het rapport van bevindingen komt overeen met de situatie op de door eiseres overgelegde foto’s. Naar het oordeel van de rechtbank is de in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde uitzondering hier niet van toepassing. Geen van de zijden van het terras was immers helemaal open. Dat de bloembakken de voorzijde van het terras slechts op enkele plaatsen afsloten, maakt dit oordeel niet anders. Evenmin kan de door de toezichthouder aangetroffen situatie worden aangemerkt als ‘in de open lucht’, indien moet worden geoordeeld dat het terras bij de horeca-inrichting van eiseres een L-vormig terras is. Bij zowel het terras aan de voorkant van het pand als aan de zijkant van het pand was geen van de zijden volledig open. De zijkanten werden immers afgeschermd door houten panelen met glas aan de ene kant en door het andere (aansluitende) terras aan de ander kant. 6. Anders dan eiseres betoogt, heeft de toezichthouder bij de herinspectie van 13 december 2018 niet geconstateerd dat het terras aan minimaal één zijde volledig was geopend. In de gegevens die zijn opgemaakt van de herinspectie staat dat opnieuw een overtreding is geconstateerd en dat de toezichthouder heeft opgemerkt dat de situatie eigenlijk niet in orde was. Uit het feit dat de overtreding, die tijdens de herinspectie is geconstateerd, is afgedaan met een nalevingsadvies, volgt niet dat het bestreden besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is genomen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat volgens de interne werkwijze in beginsel een rapport van bevindingen wordt opgemaakt wanneer bij een inspectie een overtreding is geconstateerd, maar dat een toezichthouder ook gemotiveerd kan afwijken van een voorgestelde werkwijze. Overeenkomstig deze werkwijze is naar aanleiding van de geconstateerde overtreding op 7 maart 2018 een rapport van bevindingen opgemaakt, waarna vervolgens is beslist dat de overtreding een beboetbare gedraging betreft. Het feit dat bij de herinspectie in het voordeel van eiseres is afgeweken van deze interne werkwijze, maakt niet dat verweerder is gehouden om die lijn ook in deze zaak toe te passen. 7.1. De stelling van eiseres dat de rokende persoon geen hinder of overlast heeft veroorzaakt, leidt niet tot het oordeel dat verweerder om die reden de boete had behoren te matigen. Uit de memorie van toelichting bij artikel 10 van de Tabakswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nr. 3, blz. 11) volgt dat de verplichting om maatregelen te treffen een resultaatverplichting is: “de verantwoordelijke (eiseres) heeft er voor in te staan dat er zonder hinder of overlast arbeid kan worden verricht of kan worden verbleven in zijn onderneming. Daarbij is het niet relevant of werknemers of bezoekers al dan niet klagen over hinder of overlast als gevolg van blootstelling aan tabaksrook. De schadelijkheid van meeroken staat immers onomstotelijk vast. Het eenvoudige feit dat er blootstelling is, impliceert hinder of overlast en gezondheidsschade. De verplichting om hinder of overlast te voorkomen komt daarom neer op het voorkomen van blootstelling aan tabaksrook. (…)” 7.2. Evenmin bestaat aanleiding om de boete matigen, omdat verweerder de genoemde termijn in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb met zes weken heeft overschreden. De termijn in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel volgt dat een overschrijding van deze termijn geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 26 juni 2019. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.