ECLI:NL:RBROT:2019:5108

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/540532 / HA ZA 17-1153 Vonnis van 19 juni 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C. STEINWEG-HANDELSVEEM B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXSAN NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoogvliet Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. T. van der Valk te Rotterdam. Partijen zullen hierna Steinweg en Exsan genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 november 2017 met producties S-1 tot en met S-10; de conclusie van antwoord met producties E-1 tot en met E-3; de oproepingsbrieven van de rechtbank van 1 augustus 2018; de zittingsagenda van 1 oktober 2018; de brief van de advocaat van Steinweg van 25 oktober 2018 met een samenvatting van standpunten; het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2018; de comparitie-aantekeningen van de zijde van Steinweg; de notitie comparitie van partijen van de zijde van Exsan. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Steinweg is een logistiek dienstverlener. Haar activiteiten bestaan onder meer uit (de organisatie van) vervoer van goederen over de weg. Exsan is eveneens logistiek dienstverlener. 2.2. Steinweg heeft in de periode juni – augustus 2016 aan Exsan opdracht gegeven tot vervoer van drie zendingen Aluminium Coilrod van Rotterdam naar Dour-Elouges in België. Op of rond 13 juli 2016 en op of rond 24 augustus 2016 zijn CMR vrachtbrieven afgegeven voor het vervoer over de weg van de drie zendingen. Deze vrachtbrieven vermelden Steinweg als afzender en Nexans Benelux S.A. als geadresseerde. Exsan is op de vrachtbrieven vermeld als vervoerder. 2.3. Exsan heeft het vervoer uitbesteed aan [naam vervoerbedrijf] . De drie zendingen zijn door [naam vervoerbedrijf] in ontvangst genomen. Aflevering aan de geadresseerde heeft nooit plaatsgevonden. [naam vervoerbedrijf] heeft de drie zendingen gestolen, althans verduisterd. 2.4. Uit het Belgisch Staatsblad van 15 december 2017 blijkt dat de Rechtbank van koophandel Antwerpen kennis geeft van de summiere afsluiting (bij vonnis van 12 december 2017) van het faillissement van [naam vervoerbedrijf] (geopend op 22 december 2016). 2.5. Het totale bruto gewicht van de drie zendingen is 84.694 kg. De waarde van de drie zendingen is € 145.605,16. De totale vrachtprijs voor het vervoer van de drie zendingen bedraagt € 909. 2.6. De opdrachtgever van Steinweg, Alcoa, verlangt schadevergoeding van Steinweg, te weten een bedrag van € 145.605,16, in verband met de drie zendingen die verloren zijn gegaan. 2.7. Steinweg heeft vrachtfacturen van Exsan onbetaald gelaten tot een bedrag van € 24.004,57.

3.1. Steinweg vordert samengevat - veroordeling van Exsan, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 122.509,59, te vermeerderen met CMR rente van 5% vanaf 4 oktober 2016, althans 10 oktober 2016, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, en tot betaling van € 2000 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van Exsan in de proceskosten, alsmede in de nakosten. 3.2. Exsan voert verweer en concludeert tot gedeeltelijke afwijzing van de vordering van Steinweg jegens Exsan met inachtneming van het bepaalde in artikel 38 CMR, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van Steinweg in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten, althans met bepaling dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Deze zaak gaat over internationaal wegvervoer van Nederland (Rotterdam) naar België (Dour-Elouges). Op grond van artikel 1 lid 1 CMR is dat Verdrag dwingendrechtelijk van toepassing omdat de plaats van inontvangstneming van de goederen en de plaats bestemd voor de aflevering gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan tenminste één (in dit geval beide landen) partij is bij het Verdrag. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Exsan op grond van artikel 17 lid 1 CMR juncto artikel 3 en 29 CMR onbeperkt aansprakelijk is voor het verlies van de drie zendingen. 4.3. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of Exsan een beroep toekomt op Hoofdstuk VI van de CMR, meer in het bijzonder op artikel 38 CMR. standpunten partijen 4.4. Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 38 CMR stelt Exsan dat sprake is van opvolgend vervoer. Steinweg en [naam vervoerbedrijf] dienen te worden aangemerkt als opvolgend vervoerders en Exsan heeft te gelden als papieren (niet opvolgend) vervoerder. Door het faillissement van [naam vervoerbedrijf] kunnen zowel Steinweg als Exsan geen regres nemen op [naam vervoerbedrijf] en zal de door [naam vervoerbedrijf] verschuldigde schadevergoeding onbetaald blijven terwijl [naam vervoerbedrijf] de schade op grond van artikel 17 CMR dan wel artikel 37 aanhef en onder a CMR alleen had moeten dragen. Ingevolge artikel 38 CMR dient de onbetaalde schadevergoeding verschuldigd door [naam vervoerbedrijf] Transport te worden verdeeld tussen alle andere vervoerders, in dit geval Steinweg en Exsan. Exsan gaat er vanuit dat de beloningen van Steinweg en Exsan even hoog waren en heeft een gelijke (50%-50%) verdeling voor ogen. Aldus dient de helft van de vordering van Steinweg, te weten een bedrag van € 72.802,58, voor rekening van Steinweg te blijven. 4.5. Steinweg betwist dat zij is aan te merken als opvolgend vervoerder omdat zij het vervoer niet feitelijk heeft uitgevoerd en de goederen niet in ontvangst heeft genomen. Steinweg betwist dat Exsan een beroep toekomt op artikel 38 CMR. Een niet opvolgend vervoerder (hier: Exsan) kan de opvolgend vervoerregeling niet tegenwerpen aan een partij hoger in de vervoersketen (hier: Steinweg, eveneens een niet opvolgend vervoerder). Voorwerp en doel van de regeling in hoofdstuk VI CMR is versterking van de verhaalsmogelijkheden van ladingbelanghebbenden en de verhaalzoekende vervoerder. Exsan is in de onderhavige situatie geen verhaalzoekende vervoerder. Op de relatie tussen de papieren vervoerder Exsan en haar afzender Steinweg is de opvolgend vervoerregeling niet van toepassing. Steinweg betwist dat Exsan’s regresmogelijkheden in rook zijn opgegaan door het faillissement van [naam vervoerbedrijf] . De door Exsan ingeschakelde criminelen zijn in België strafrechtelijk veroordeeld zodat Exsan zich op hen kan verhalen. Overigens is niet het faillissement van [naam vervoerbedrijf] de reden dat Exsan geen regres kan nemen op [naam vervoerbedrijf] maar de verduistering door [naam vervoerbedrijf] . beroep op artikel 38 CMR? 4.6. De rechtbank overweegt als volgt. Alcoa is als opdrachtgever/afzender onder de vervoerovereenkomst met Steinweg ladingbelanghebbende bij het onderhavige vervoer. De keten van vervoerders is als volgt: Steinweg is hoofdvervoerder, Exsan geldt als ‘papieren’ vervoerder en [naam vervoerbedrijf] is feitelijk vervoerder. De overeenkomst tussen Steinweg en Exsan is een CMR vervoerovereenkomst met Steinweg als afzender en Exsan als vervoerder. De CMR kent een abstract vorderingsrecht toe aan de afzender. Als afzender onder de met Exsan gesloten vervoerovereenkomst heeft Steinweg dus een abstract vorderingsrecht jegens Exsan. 4.7. De rechtbank stelt voorop dat feitelijk vervoerder [naam vervoerbedrijf] de vervoerder is door wiens toedoen de schade is veroorzaakt. Uit het Belgisch strafvonnis van 30 juni 2017 blijkt dat de heren [naam veroordeelde 1] , [naam veroordeelde 2] en [naam veroordeelde 3] zijn veroordeeld voor onder meer – kort gezegd – diefstal van de drie zendingen van Exsan (zie pagina F5 en F6 van het vonnis, productie S-7). [naam veroordeelde 1] heeft [naam vervoerbedrijf] op naam van [naam veroordeelde 3] laten zetten (omdat zijn vorige firma failliet was gegaan) en (een deel van) de gestolen ladingen zelf gereden. [naam veroordeelde 3] was vanaf 1 juni 2016 tot 18 juli 2016 stroman-zaakvoerder van [naam vervoerbedrijf] en in het bezit van alle aandelen. [naam veroordeelde 1] was de zaakvoerder van [naam vervoerbedrijf] achter de schermen. Een en ander blijkt uit pagina F16 en F21 van voormeld vonnis. Vast staat dus dat de schade voortspruit uit opzet van [naam vervoerbedrijf] . Exsan is op grond van artikel 3 CMR aansprakelijk voor de daden van [naam vervoerbedrijf] als ware het voor haar eigen daden. Ingevolge artikel 29 lid 2 CMR heeft Exsan - omdat de schade voortspruit uit opzet van [naam vervoerbedrijf] - niet het recht om zich te beroepen op de bepalingen uit hoofdstuk IV CMR die haar aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of de bewijslast omkeren. 4.8. De vraag in de onderhavige zaak, te weten of Exsan als ‘papieren’ niet opvolgend vervoerder artikel 38 CMR uit de opvolgend vervoerregeling kan tegenwerpen aan haar contractuele wederpartij hoger in de keten, te weten Steinweg, werpt vragen op van uitleg van bepalingen van de CMR (eenvormig privaatrecht) die dienen te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79, hierna: Verdrag van Wenen) . Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moeten de bepalingen van de CMR worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van deze bepalingen met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van de CMR. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van de CMR vormt. Voorts geldt dat voor de uitleg van de CMR geen gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van het verdrag omdat geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is, zodat het bepaalde in art. 32 Verdrag van Wenen bij de uitleg van de CMR niet kan worden toegepast. 4.9. Artikel 38 CMR luidt in de Franse respectievelijk Engelse authentieke tekst: “Si l’un des transporteurs est insolvable, la part lui incombant et qu’il n’a pas payée est répartie entre tous les autres transporteurs proportionnellement à leur rémunération.” “If one of the carriers is insolvent, the share of the compensation due from him and unpaid by him shall be divided among the other carriers in proportion to the share of the payment for the carriage due to them.” De Nederlandse vertaling luidt: “Indien één van de vervoerders insolvent is, wordt het door hem verschuldigde deel, dat hij niet heeft betaald, tussen alle andere vervoerders verdeeld in verhouding tot hun beloning.” Artikel 38 CMR maakt deel uit van Hoofdstuk VI “Bepalingen nopens vervoer verricht door opvolgende vervoerders”.

De rechtbank 5.1. veroordeelt Exsan om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Steinweg te betalen een bedrag van € 122.509,59, te vermeerderen met CMR-rente van 5 % per jaar vanaf 6 november 2017 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt Exsan om aan Steinweg te betalen een bedrag van € 2.000 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2017 tot aan de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Exsan in de proceskosten, aan de zijde van Steinweg tot op heden begroot op € 7.393,21; 5.4. veroordeelt Exsan in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Exsan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019. 1573/32

4.10. Het verweer van Exsan komt er in de kern op neer dat zij als ‘papieren’ niet opvolgend vervoerder een beroep kan doen op artikel 38 CMR omdat opvolgend vervoerder [naam vervoerbedrijf] failliet is. Exsan onderbouwt dit met verwijzing naar het Veldhuizen/Beurskens arrest (Hoge Raad 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2528) waarin de Hoge Raad artikel 34 CMR aldus heeft uitgelegd dat deze ook ziet op het geval dat de hoofdvervoerder en mogelijke andere vervoerders uitsluitend ‘papieren’ vervoerder zijn. 4.11. Voorwerp en doel van de regeling van hoofdstuk VI CMR is — zo volgt uit de art. 36-39 CMR — versterking van de verhaalsmogelijkheden van de ladingbelanghebbende en de verhaalzoekende vervoerder. Onder de voorwaarden van artikel 34 CMR worden behalve de contractuele wederpartij van de afzender ook de opvolgende vervoerders partij bij de overeenkomst. Artikel 36 CMR beperkt artikel 34 CMR in die zin dat het artikel aanwijst wie van de opvolgend vervoerders door de vorderingsgerechtigden kunnen worden aangesproken (de eerste, de laatste of de vervoerder die het deel bewerkstelligde waarin schade zich heeft voorgedaan). Art. 37-39 CMR zijn gegroepeerd naar hetzelfde onderwerp, te weten (kort gezegd) verhaal: (art. 37 CMR) onderling verhaal tussen de opvolgende vervoerders (art. 38 CMR) verdeling van het risico van faillissement van één van de opvolgend vervoerders en (art. 39 CMR) procedurele regels voor de vervoerder op wie verhaal ingevolge artikel 37 en 38 CMR wordt uitgeoefend (lid 1), de vervoerder die verhaal wil uitoefenen (lid 2) en het verhaal tussen vervoerders (lid 4). Artikel 38 CMR veronderstelt een situatie dat er verhaal tussen vervoerders plaatsvindt. Artikel 38 CMR ziet specifiek op de situatie waarin meerdere vervoerders aansprakelijk zijn en één van hen niet heeft betaald vanwege insolventie. 4.12. Indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, kan Steinweg, eveneens - als (hoofd)vervoerder die een schadevergoeding aan haar afzender en ladingbelanghebbende Alcoa heeft voldaan - op de voet van artikel 37 CMR regres nemen op de vervoerder door wiens toedoen de schade is veroorzaakt, in dit geval [naam vervoerbedrijf] . Steinweg kan geen regres op de voet van artikel 37 CMR uitoefenen op Exsan, die geen opvolgend vervoerder is. Steinweg baseert haar vordering dan ook niet op deze bepaling. Steinweg heeft haar vordering ingesteld als afzender onder de vervoerovereenkomst met Exsan. 4.13. Tussen partijen is niet in geschil dat Exsan niet als opvolgend vervoerder in de zin van artikel 34 CMR kan worden aangemerkt. De onderlinge regresregeling van artikel 37 CMR is dan ook niet op haar van toepassing. Exsan heeft een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2528 (Veldhuizen/Beurskens). Uit r.o. 3.7.2 van dat arrest volgt dat de regeling van Hoofdstuk VI van de CMR, getiteld: “Bepalingen nopens vervoer verricht door opvolgende vervoerders” niet op het vereiste stoelt dat in de gehele keten sprake is van opvolgend vervoer. In het onderhavige geval zou dat betekenen dat de regeling van Hoofdstuk VI van de CMR van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Exsan en [naam vervoerbedrijf] . Exsan zou zich dan – net als Beurskens in voormeld arrest – indien verhaal op haar wordt uitgeoefend ingevolge de artikelen 37 en 38 CMR (wat Steinweg zoals onder 4.12 is overwogen niet kan en niet doet) tegenover [naam vervoerbedrijf] kunnen beroepen op artikel 39 lid 1 CMR. Toepassing van het arrest Veldhuizen/Beurskens brengt echter niet met zich dat Exsan zich tegenover haar afzender Steinweg kan beroepen op artikel 38 CMR. Artikel 38 is geschreven voor het geval waarin één van de vervoerders insolvent is. [naam vervoerbedrijf] is weliswaar failliet maar gesteld noch gebleken is dat zij door Steinweg op grond van artikel 37 CMR is aangesproken en “het door haar verschuldigde deel” (als bedoeld in artikel 38 CMR) door dat faillissement niet heeft betaald. 4.14. Anders dan in de door Exsan in haar conclusie van antwoord aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 januari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH1161 waarin ABC en Ada Trans als opvolgend vervoerder werden aangemerkt, staat in de onderhavige zaak vast dat Exsan geen opvolgend vervoerder is. Ook het ter zitting door Exsan bepleite standpunt dat Exsan in dit geval verhaalzoekende vervoerder is, die moet worden beschermd door verhaal hoger in de keten, in dit geval op Steinweg, toe te staan, wordt verworpen. Zoals hiervoor overwogen is het voorwerp en doel van de regeling van hoofdstuk VI CMR versterking van de verhaalsmogelijkheden van de ladingbelanghebbende en de verhaalzoekende vervoerder. De verhaalzoekende vervoerder is de vervoerder die de schade aan de ladingbelanghebbende heeft vergoed. Dat heeft Exsan echter niet gedaan. Artikel 38 is er niet op gericht om in dit geval bescherming te bieden aan Exsan. Artikel 38 CMR beschermt de ladingbelanghebbende tegen het faillissement van een van de opvolgend vervoerders. Artikel 38 CMR beschermt de papieren vervoerder niet tegen opzet van haar ondervervoerder in de zin van artikel 3/29 CMR. Artikel 37 CMR zou Steinweg een debiteur er bij geven (niet alleen Exsan als haar afzender en contractuele wederpartij) maar ook [naam vervoerbedrijf] , die op grond van artikel 37 aanhef en onder a CMR als vervoerder door wiens toedoen de schade is veroorzaakt de schadevergoeding alleen zou dragen. Steinweg kan daar rechten aan ontlenen. Exsan niet. 4.15. Het beroep van Exsan op artikel 38 CMR wordt dus verworpen. Slotsom is dat de vordering van Steinweg als overigens onweersproken wordt toegewezen tot een bedrag van € 122.509,59. De gevorderde CMR-rente wordt overeenkomstig artikel 27 CMR toegewezen vanaf 6 november 2017, de datum waarop de vordering jegens Exsan aanhangig is gemaakt. buitengerechtelijke incassokosten 4.16. Steinweg maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding, te weten 6 november 2017. 4.17. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 4.18. Exsan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, alsmede in de nakosten, worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Steinweg worden begroot op: - dagvaarding € 85,21 - griffierecht € 3.894,00 - salaris advocaat € 3.414,00 (2 punten × tarief V ad € 1.707) totaal € 7.393,21