ECLI:NL:RBROT:2019:4423

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/553241 / HA ZA 18-618 Vonnis van 29 mei 2019 in de zaak van de vereniging MAKELAARSVERENIGING AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam , eiseres, advocaat mr. M.J. de Best te Utrecht, tegen naamloze vennootschap ALLIANZ BENELUX N.V., gevestigd te Brussel, gedaagde, advocaat mr. E.J. Wervelman te Utrecht. Partijen zullen hierna MVA en Allianz genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 juni 2018, met producties 1 tot en met 7; de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 17; de brief van 12 september 2018 van de rechtbank, waarin de rechtbank partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen na antwoord; de akte overlegging producties van MVA , met productie 8; het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2018 en de opmerkingen zijdens Allianz daarbij bij brief van 10 december 2018 en de reactie van MVA op deze brief bij brief van 12 december 2018. 1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.

2.1. MVA is een beroepsvereniging voor makelaars. 2.2. In 2012 heeft MVA bij Allianz een verzuimverzekering afgesloten die de loondoorbetalingsverplichting jegens arbeidsongeschikte werknemers dekt. Deze verzekering is ingegaan op 1 januari 2012 en had een contractvervaldatum van 1 januari 2015, met een stilzwijgende verlenging voor telkens 12 maanden. Op het polisblad staat vermeld dat de verzekeringsvoorwaarden ZVC 09 van Allianz van toepassing zijn. 2.3. In artikel 10.1 van voormelde voorwaarden is bepaald dat de verzekeringnemer verplicht is om bij ziekte van een werknemer dit zo snel mogelijk als redelijkerwijs mogelijk, maar in ieder geval binnen 48 uur te melden bij de Arbodienst en/of de verzekeringsmaatschappij. In deze voorwaarden is niets opgenomen over arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een arbeidsconflict. Voorts is in artikel 17.1 en 17.2 van deze voorwaarden – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “17.1 Als de maatschappij haar premie en/of voorwaarden voor soortgelijke (groepen van) verzekeringen herziet, mag zij de verzekeringnemer voorstellen dat ook deze verzekering aan de gewijzigde premie en/of voorwaarden wordt aangepast met ingang van een door haar te bepalen datum. 17.2 De verzekeringnemer wordt van wijzigingen in kennis gesteld en wordt geacht hiermee te hebben ingestemd, tenzij hij de aanpassing schriftelijk weigert binnen de in de kennisgeving genoemde termijn. Als de verzekeringnemer schriftelijk aangeeft de wijzigingen te weigeren, dan eindigt de verzekering op de datum die in de kennisgeving door de maatschappij is genoemd. (...)” 2.4. Bij brief van 20 oktober 2014 heeft Allianz MVA geïnformeerd over wijzigingen in de verzekering per 1 januari 2015. In deze brief schrijft Allianz onder meer het volgende: “Voor zakelijke inkomensverzekeringen, passen wij de contractsduur aan naar 1 jaar (was 3 jaar). Tevens is uw polis vanaf 1-1-2015 dagelijks opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand. Daarom gelden vanaf 1 januari 2015 nieuwe verzekeringsvoorwaarden. Een exemplaar is bijgevoegd bij deze brief. Een kopie van deze brief hebben wij verzonden naar uw adviseur Klap B.V. Mocht u nog vragen hebben naar aanleiding van deze brief, dan kunt u contact opnemen met uw adviseur.” 2.5. Als bijlage bij voormelde brief zijn de verzekeringsvoorwaarden ZVC 13 gevoegd. In 1.1 van deze verzekeringsvoorwaarden is aan de definitie van arbeidsongeschiktheid ten opzichte van eerdere voorwaarden het volgende toegevoegd: “Geen arbeidsongeschiktheid is ziekte of een gebrek ten gevolge van een arbeidsconflict.” 2.6. In 9.1, 9.4 en 10.1 van deze gewijzigde voorwaarden is – voor zover hier van belang – voorts het volgende bepaald: “9.1 Zodra de verzekeringsnemer op de hoogte is of behoort te zijn van arbeidsongeschiktheid welke voor de maatschappij tot uitkering kan leiden, is hij verplicht de arbeidsongeschiktheid zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, maar in ieder geval binnen 48 uur, bij de Arbo-dienst en de maatschappij te melden. (...)Indien de arbeidsongeschiktheid niet of niet tijdig wordt gemeld, dan wordt als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid de dag aangehouden waarop de maatschappij de ziekmelding ontvangt. (...) 9.4 De verzekeringnemer is in geval van arbeidsongeschiktheid van 1 of meer verzekerde werknemers verplicht de aanwijzingen van de maatschappij en de Arbo-dienst op te volgen. 10.1 De maatschappij behoudt zich het recht voor de verzekering op te zeggen, dan wel op te schorten en/of een uitkering geheel of gedeeltelijk te weigeren, als de verzekeringsnemer zich niet houdt aan de door de maatschappij opgelegde verplichtingen, zoals genoemd in deze voorwaarden en daardoor de belangen van de maatschappij schaadt of zou kunnen schaden.” 2.7. MVA heeft de verzuimverzekering per 1 januari 2015 voortgezet. Vervolgens heeft zij de verzekering met ingang van 1 januari 2016 en 1 januari 2017 verlengd. 2.8. Op 9 november 2015 is mevrouw [naam] (hierna: [naam] ), een (inmiddels voormalig) werknemer van MVA arbeidsongeschikt geraakt. [naam] was [naam functie] van MVA en het aanspreekpunt voor het bestuur. 2.9. In een WhatsAppbericht van 25 november 2015 schrijft [naam] aan een andere medewerker van MVA dat er geen zicht is op herstel. 2.10. In de periode van 14 december 2015 tot en met 7 december 2016 heeft de Arbodienst (Arbo Ned) met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [naam] een concept plan van aanpak, periodieke evaluaties en adviezen opgemaakt en deze verzonden aan MVA . 2.10.1. De periodieke evaluatie van 26 januari 2016 vermeldt voor zover hier van belang het volgende: “Stand van zaken De psychische belastbaarheid van betrokkene is op dit moment nog verminderd. Er is sprake ten aanzien van het persoonlijk functioneren, met name in energie, concentratie en het hanteren van druk/stress. Betrokkene heeft hiervoor adequate begeleiding/behandeling. Zij is op dit moment volledig arbeidsongeschikt voor eigen en aangepaste werkzaamheden. Advies De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid heeft voor een (groot) deel te maken met de situatie op het werk. Het advies is om de knelpunten op te lossen door middel van gezamenlijke gesprekken of evt. met hulp van een onafhankelijke mediator.” 2.10.2. De periodieke evaluatie van 7 maart 2016 vermeldt dat het advies ongewijzigd is. 2.10.3. De periodieke evaluatie van 18 april 2016 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “Stand van zaken Bekende beperkingen zijn onverminderd aanwezig. Betrokkene krijgt adequate behandeling/begeleiding. De knelpunten die in de werksituatie gelegen zijn, zijn nog niet besproken / opgelost en zorgen voor een aanhoudend stressvolle situatie, die het herstel niet ten goede komt. Advies (...) Samen rond de tafel gaan zitten om de herstelbelemmerende conflictueuze situatie te bespreken en naar oplossingen te zoeken. Advies is om een bemiddelaar (mediator) in te zetten met als doel conflictbemiddeling. Het verwachte doel Bij een ongecompliceerd beloop, adequate therapie en spoedig oplossen van de situatie, lijkt een volledige terugkeer op het eigen functieniveau binnen ongeveer 3 maanden haalbaar.” 2.10.4. Bij brief van 18 mei 2016 heeft de Arbodienst aan MVA geschreven dat het advies ongewijzigd is. In deze brief kondigt de Arbodienst aan een vrijblijvend aanbod voor mediation te zullen doen. 2.10.5. In de periodieke evaluatie van 9 juni 2016 herhaalt de Arbodienst haar advies.

3.1. MVA vordert, samengevat: Allianz te veroordelen tot betaling aan MVA van: I. € 98.565,69, te vermeerderen met de wettelijke rente; II. € 1.753,60 aan buitengerechtelijke kosten; met veroordeling van Allianz in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Aan deze vordering legt MVA het volgende ten grondslag. Op grond van de toepasselijke voorwaarden ZVC 09 is Allianz in verband met de arbeidsongeschiktheid van [naam] (ook indien dit te wijten zou zijn aan een arbeidsconflict) gehouden om, onder aftrek van het eigen risico, over te gaan tot uitkering over de periode november 2015 tot en met december 2016. De arbeidsongeschiktheid van [naam] was overigens niet het gevolg van een arbeidsconflict, maar betrof een arbeidsongeschiktheid op medische gronden. MVA heeft conform de voorwaarden ZVC 09 de Arbodienst tijdig geinformeerd over de arbeidsongeschiktheid van [naam] . Indien geoordeeld zou worden dat MVA Allianz niet tijdig heeft geinformeerd, dan geldt dat Allianz door die late melding niet in haar belangen is geschaad, omdat [naam] geen medewerking wenste te verlenen aan de door de Arbodienst geadviseerde mediation. Aangezien Allianz niet aan haar uit de verzekeringovereenkomst voorvloeiende betalingsverplichting heeft voldaan, is zij gehouden de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten aan MVA te vergoeden. Subsidiair dient Allianz alsnog onder de polis uit te keren. Uiterst subsidiair geldt dat Allianz mede gelet op de jarenlange premiebetalingen door MVA op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is om tot betaling van (in ieder geval een deel van) de gevorderde bedragen over te gaan, omdat MVA erop mocht vertrouwen dat zij uitkering onder de polis verkrijgt indien haar werknemers uitvallen ten gevolge van ziekte. 3.3. Allianz voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of op de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst de (oude) voorwaarden ZVC 09 of de (nieuwe) voorwaarden ZVC 013 van toepassing zijn. Dit is van belang omdat onder de oude voorwaarden de ziekmelding gedaan diende te worden aan de verzekeraar óf de Arbodienst en onder de nieuwe voorwaarden aan allebei. Daarnaast bestaat onder de nieuwe voorwaarden expliciet geen dekking voor arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een arbeidsconflict, terwijl hierover onder de oude voorwaarden niets is opgenomen. 4.2. MVA heeft niet betwist dat de nieuwe voorwaarden bij brief van 20 oktober 2014 aan haar (en aan haar assurantietussenpersoon) zijn toegezonden en dat er in die brief melding is gemaakt van de gewijzigde voorwaarden. Weliswaar zijn de in 4.1 vermelde wijzigingen niet expliciet in die brief genoemd, maar niet valt in te zien waarom MVA (of haar assurantietussenpersoon) daarvan geen kennis heeft genomen of kunnen nemen. Naar aanleiding van deze brief heeft MVA de verzekering niet beëindigd, zodat deze met ingang van 1 januari 2015 voor de duur van 12 maanden is verlengd. Gelet hierop en nu MVA na 1 januari 2015 de polis nog tweemaal (in 2016 en 2017) heeft verlengd, zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst de nieuwe voorwaarden van toepassing. Het standpunt van MVA dat Allianz haar uitdrukkelijk had moeten wijzen op de (in haar nadeel) gewijzigde voorwaarden kan niet worden gevolgd. Anders dan MVA kennelijk meent, betreft het hier ook geen tussentijdse wijziging van de polisvoorwaarden, maar de wijziging van voorwaarden bij verlenging van de verzekering, die twee maanden voor afloop van de initiële verzekering aan MVA en haar assurantietussenpersoon is kenbaar gemaakt. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat de wijzigingen ruim voor de ziekmelding van [naam] zijn ingegaan. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat MVA de arbeidsongeschiktheid van [naam] , die zich met ingang van 9 november 2015 had ziekgemeld, pas op 14 maart 2017, derhalve anderhalf jaar na de ziekmelding, aan Allianz heeft gemeld. De melding is derhalve niet binnen de in de polisvoorwaarden gestelde termijn van twee dagen na ziekmelding gedaan. Allianz heeft daarnaast onweersproken gesteld dat MVA niet heeft voldaan aan haar in de polisvoorwaarden opgenomen verplichting om de aanwijzingen van de Arbodienst op te volgen. Allianz stelt met een beroep op artikel 10.1 van de polisvoorwaarden dat zij door een en ander in haar belangen is geschaad en dat het recht op uitkering van MVA in zijn geheel vervalt. MVA heeft betwist dat Allianz door de late melding is benadeeld. 4.4. Bij de beoordeling van de vraag of aan Allianz een beroep toekomt op het contractuele vervalbeding stelt de rechtbank met verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 5 oktober 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA9705) en 7 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:522) het volgende voorop. Bij een beroep op een contractueel vervalbeding in verband met niet-nakoming van de verzekerde (in dit geval MVA ) van zijn verplichtingen dient de verzekeraar (in dit geval Allianz) onder opgave van redenen mede te stellen dat hij daardoor in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door een en ander niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door (in dit geval) de te late melding en het niet-opvolgen van de adviezen van de arbodienst wel degelijk in een redelijk belang is geschaad. 4.5. Allianz heeft gesteld dat indien zij tijdig van de ziekmelding op de hoogte zou zijn gesteld, zij MVA had kunnen adviseren, hetgeen er bijvoorbeeld toe had kunnen leiden dat MVA een andere adviseur had ingeschakeld of dat aan [naam] een loonsanctie was opgelegd. Allianz heeft er hierbij op gewezen dat de Arbodienst sinds 26 januari 2019 mediation adviseerde, zonder dat hiernaar gehandeld is. Daarnaast heeft Allianz gewezen op het advies van 18 april 2016 waarin staat vermeld dat [naam] bij ongecompliceerd verloop binnen drie maanden nadien hersteld had kunnen zijn. De rechtbank begrijpt dat Allianz zich er aldus op beroept dat de arbeidsongeschiktheid korter had geduurd, zodat (afgezien van de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een arbeidsconflict) de loonschade lager zou zijn geweest. Hiertegenover heeft MVA met verwijzing naar het WhatsAppbericht van [naam] (zie 2.9) aangevoerd dat er geen zicht was op herstel van [naam] , dat zij geen medewerking heeft vertoond om weer aan de slag te gaan en dat zij geen bereidheid had om deel te nemen aan mediation. De rechtbank begrijpt dat MVA zich er aldus op beroept dat tijdige melding aan Allianz en het opvolgen van de adviezen van de Arbodienst niet zouden hebben geleid tot bekorting van de arbeidsongeschiktheid van [naam] . 4.6. Uit de arboverslagen (zie 2.10) leidt de rechtbank af dat tijdens de arbeidsongeschiktheid van [naam] sprake was van een herstel belemmerende situatie, waarvoor de Arbodienst mediation aangewezen achtte. Uit de verslagen van 26 januari 2016 (zie 2.10.1) en 18 april 2016 (zie 2.10.3) volgt dat de arbeidsongeschiktheid korter had kunnen zijn geweest indien mediation (of een andere wijze van bespreking van de in die verslagen bedoelde herstel belemmerende conflictueuze situatie) was geprobeerd. Hiermee is de belangenbenadeling van Allianz in beginsel gegeven. 4.7. Hiertegenover heeft MVA onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom Allianz niet in haar belangen is geschaad. Dat geen zicht was op herstel van [naam] is niet gebleken. Tegenover de adviezen en verslagen van de arbodienst, met name het advies van 18 april 2018 waarin wordt gesteld dat herstel binnen drie maanden te verwachten was, legt het door MVA aangehaalde WhatsAppbericht van 23 november 2015 [naam] , (dat dateert van het begin van haar ziekteperiode en voor het zojuist genoemde advies van de arbodienst) onvoldoende gewicht in de schaal. De (blote) stelling van MVA dat [naam] geen enkele medewerking vertoonde om weer aan de slag te gaan en dat zij nooit de bereidheid heeft gehad om mee te werken aan mediation, laat onverlet dat MVA pogingen in het werk had moeten stellen om de herstel belemmerende factoren weg te nemen of te verminderen. MVA heeft niet gesteld welke inspanningen zij op dit punt heeft ondernomen of dat zij hierover advies heeft ingewonnen. Ter zitting heeft een bestuurslid van MVA verklaard dat hij wel eens is gebeld met het verzoek om deel te nemen aan mediation, maar dat hij niet begreep waarom. Deze verklaring doet vermoeden dat MVA de adviezen naast zich neergelegd heeft. Bij deze stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat mediation geen zin zou hebben gehad en/of dat herstel binnen drie maanden in weerwil van het advies van de Arbodienst geen reële optie was. 4.8. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de belangenbenadeling van Allianz van dien aard is dat verval van volledige uitkering gerechtvaardigd is. De vraag of de arbeidsongeschiktheid van [naam] al dan niet het gevolg was van een arbeidsconflict, kan hierdoor verder onbesproken blijven. 4.9. Het beroep van MVA op de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden gepasseerd. Op grond van de tussen partijen gesloten verzuimverzekering is Allianz gehouden om onder de in polisvoorwaarden (en de wettelijke bepalingen) beschreven grenzen onder de polis uit te keren. Ook van een kleinere partij als MVA – die enerzijds deels uit vrijwilligers bestaat maar anderzijds ook wordt bijgestaan door een (professionele) assurantietussenpersoon – mag worden verwacht dat zij zich houdt aan haar verplichtingen zoals hier in het geding: het tijdig melden van schade en het opvolgen van de aanwijzingen van de Arbodienst.

- griffierecht 3.946,00 - salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punt × tarief € 1.707,00) Totaal € 7.360,00

De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt MVA in de proceskosten, aan de zijde van Allianz tot op heden begroot op € 7.360,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019. 3077/2872