ECLI:NL:RBROT:2019:1621

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 7490820 VV EXPL 19-42 uitspraak: 20 februari 2019 vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIS BEDRIJFS INFORMATIE SYSTEMEN B.V., statutair gevestigd te Ridderkerk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. R.M.C. Jansen, tegen [gedaagde] , wonende te [plaatsnaam ] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. L.P.J. Krijgsman. Partijen worden hierna nader aangeduid als respectievelijk “BIS” en “ [gedaagde] ”. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 29 januari 2019, met producties; de overgelegde producties 1 t/m 12 aan de zijde van [gedaagde] ; de nader overgelegde producties 10 en 11 aan de zijde van BIS; de pleitnota, tevens houdende eis in reconventie, aan de zijde van [gedaagde] ; de pleitnota aan de zijde van BIS. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Namen BIS zijn verschenen [B.] en [H.] , bijgestaan door de gemachtigde mr. R.M.C. Jansen. [gedaagde] is verschenen, vergezeld van [D.] en bijgestaan door de gemachtigde mr. L.P.J. Krijgsman. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten (nader) toegelicht. 1.3 De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden. 2De vaststaande feiten In de onderhavige procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.1 BIS is een groothandel in import en export van kantoormachines, presentatieapparatuur, lcd-projectieapparatuur en computeraanverwante apparatuur. Daarnaast behoren de verhuur en installatie van audio- en presentatieapparatuur en installatie van overige toebehoren tot haar activiteiten. Bij BIS zijn ongeveer 250 werknemers in dienst. 2.2 Signco B.V. (hierna: Signco), gevestigd te Alblasserdam, is een bedrijf dat communicatieapparatuur ten behoeve van presentatie- en informatieruimtes adviseert, levert, installeert en implementeert. Signco heeft één medewerker in dienst. Indirect bestuurder van Signco is [D.] (hierna: [D.] ). [D.] is vanaf 1994 tot en met maart 2016 werkzaam geweest bij BIS, laatstelijk in de functie van Chief Operating Officer. 2.3 [gedaagde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2013 in dienst getreden in de functie van Medewerker Customer Service and Support. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden. [gedaagde] was werkzaam bij de telefonische helpdesk van BIS. 2.4 In de arbeidsovereenkomst is in artikel 11 een geheimhoudingsbeding opgenomen. Dit beding luidt - voor zover van belang - als volgt: 1. Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever; 2. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen aangaande enige bijzonderheid het bedrijf en/of de bedrijfsvoering van werkgever betreffende of daarmee verband houdende; 3. Bij overtreding van het in artikel 10.2 genoemde verbod verbeurt werknemer een dadelijk opvorderbare boete van € 10.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt , welke boete uitdrukkelijk ten behoeve van werkgever wordt bedongen. 2.5 In de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013 is voorts in artikel 12 een non-concurrentiebeding opgenomen. Dit beding luidt - voor zover van belang - als volgt: 1. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever is het werknemer verboden tijdens en gedurende twee jaar na beéindiging van de dienstbetrekking binnen een straal van 100 kilometer rond Ridderkerk zaken, zoals de werkgever of enige met haar verbonden vennootschap drijft, in welke vorm ook te drijven of te doen drijven, direct of indirect, of daarbij op andere wijze direct of indirect betrokken te zijn, zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. 2. Het is werknemer voorts verboden om gedurende twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever werkzaamheden te verrichten voor en/of diensten te verlenen aan klanten/afnemers/leveranciers en overige relaties van de werkgever en/of de met haar verbonden vennootschappen en/of klanten/afnemers/leveranciers en overige relaties van de werkgever of de met haar verbonden vennootschappen te benaderen en/of met hen contact op te nemen en/of te onderhouden. Onder relaties worden verstaan natuurlijke en rechtspersonen die met de werkgever of de met haar verbonden vennootschappen als zodanig een zakelijke relatie hebben of hebben gehad. 3. Bij overtreding van de voorgaande leden van dit artikel omschreven verboden, verbeurt werknemer ten behoeve van de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete € 10.000,00 voor iedere overtreding, alsmede van € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever om een verbod van de gewraakte handeling te vorderen. Ook is werkgever ingeval van overtreding gerechtigd in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. (…) 2.6 De arbeidsovereenkomst is na 28 februari 2014 (stilzwijgend) voortgezet. BIS heeft [gedaagde] vervolgens een contractverlenging aangeboden. De brief van BIS aan [gedaagde] van 7 augustus 2014 luidt - voor zover van belang - als volgt: “Middels deze brief bevestigen wij je dat per 1 september 2014 je contract voor bepaalde tijd verlengd wordt met zes maanden. De arbeidsovereenkomst eindigt mitsdien van rechtswege zonder dat opzegging is vereist op 28 februari 2015. De voorwaarden, zoals die vermeld zijn in je huidige arbeidscontract ingegaan op 1 september 2013, blijven van kracht”. (…) 2.7 De brief van BIS aan [gedaagde] van 7 januari 2015 luidt - voor zover van belang - als volgt: “Zoals reeds mondeling aan je te kennen is gegeven, bevestigen we hierbij dat je arbeidsovereenkomst welke afloopt op 28 februari 2015, per 1 maart 2015 zal worden omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd”. (…) 2.8 [gedaagde] heeft in december 2018 de arbeidsovereenkomst met BIS opgezegd tegen 1 februari 2019. [gedaagde] heeft daarbij het voornemen uitgesproken per 1 februari 2019 in dienst te treden bij Signco. 2.9 BIS heeft bij schrijven van 21 december 2018 de opzegging van [gedaagde] bevestigd en zij heeft hem er daarbij op gewezen dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding wat haar betreft onverminderd van kracht zullen blijven na het einde van het dienstverband van [gedaagde] . BIS heeft daarbij tevens aan [gedaagde] medegedeeld dat zij hem op grond van het concurrentiebeding niet zal toestaan om bij Signco in dienst te treden, omdat Signco een onderneming is die een directe concurrent van BIS is.

in conventie 3.1 BIS heeft in kort geding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde] te verbieden om voor 1 februari 2021, althans een nader te bepalen eerdere datum, in dienst te treden van Signco B.V, c.q. - indien [gedaagde] reeds in dienst van Signco is getreden - [gedaagde] te gebieden diens werkzaamheden voor Signco B.V. met onmiddellijke ingang te staken tot 1 februari 2021, althans een nader te bepalen datum, gestaakt te houden, op straffe van verbeurte aan BIS van de voor dat geval contractueel overeengekomen boete van € 10.00,00 voor iedere overtreding van dit verbod, respectievelijk gebod, vermeerderd met een boete van € 1.000,00 voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt, althans op straffe van verbeurte aan BIS van een nader te bepalen dwangsom voor iedere overtreding van dit verbod, respectievelijk gebod, vermeerderd met een nader te bepalen dwangsom voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt; 2. [gedaagde] te gebieden tot nakoming van c.q. zich te houden aan het in artikel 12 van arbeidsovereenkomst d.d. 30 augustus 2013 opgenomen non-concurrentiebeding, op straffe van verbeurte aan BIS van de voor dat geval contractueel overeengekomen boete van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod, vermeerderd met een boete van € 1.000,00 voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt, althans op straffe van verbeurte aan BIS van een nader te bepalen dwangsom voor iedere overtreding van dit gebod, vermeerderd met een nader te bepalen dwangsom voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat een overtreding door [gedaagde] voortduurt; 3. [gedaagde] te gebieden tot nakoming van c.q. zich te houden aan het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst d.d. 30 augustus 2013 opgenomen geheimhoudingsbeding, op straffe van verbeurte van de voor dat geval contractueel overeengekomen boete van € 1.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod, althans op straffe van verbeurte van een nader te bepalen dwangsom voor iedere overtreding van dit verbod; 4. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2 BIS heeft - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 12.1 van de per 1 september 2013 ingegane schriftelijke arbeidsovereenkomst is onverkort van kracht gebleven bij de stilzwijgende contractverlenging voor de duur van zes maanden ingaande op 1 maart 2014, de schriftelijke contractverlenging voor de duur van zes maanden ingaande op 1 september 2014 en de schriftelijke omzetting van het contract naar onbepaalde duur met ingang van 1 maart 2015. 3.3 BIS stelt voorts dat Signco een directe concurrent van BIS is, die zich geheel, althans voor een aanzienlijk deel, op dezelfde markt als BIS richt. De indiensttreding van [gedaagde] bij Signco levert een schending van het concurrentiebeding op. De belangen van BIS bij handhaving van het concurrentiebeding dienen zwaarder te wegen dan de belangen van [gedaagde] . Het bijzondere belang van BIS is gelegen in het feit dat [gedaagde] in diens functie van Medewerker Customer Service and Support vanaf 2013 specifieke, bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie over BIS heeft opgedaan, in combinatie met het feit dat [D.] gedurende tweeëntwintig jaar in dienst is geweest bij BIS. De specifieke, bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie die [gedaagde] heeft opgedaan in zijn functie betreft onder andere informatie over het klantenbestand van BIS en informatie over de (implementatie van) specifieke systemen en de IT dienstverlening aan haar klanten. BIS wenst haar bedrijfsdebiet te beschermen en [gedaagde] onverkort aan zijn rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding te houden. 3.4 Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van BIS. Daartoe heeft [gedaagde] - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Bij de nieuwe arbeidsovereenkomsten die zijn aangevangen op 1 maart 2014, 1 september 2014 en 1 maart 2015 is het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk overeengekomen. Bij de schriftelijke aanzegging van BIS van 7 januari 2015 is door haar aangegeven dat de arbeidsovereenkomst zal worden omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij is niet expliciet aangegeven dat de oude voorwaarden in stand blijven. Door deze omzetting is een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij geen concurrentiebeding of geheimhoudingsbeding is overeengekomen. Bij geen enkele verlenging is expliciet verwezen naar de instandhouding van het concurrentiebeding. 3.5 [gedaagde] wenst in dienst te treden bij Signco in de functie van AV & IT Engineer. [gedaagde] heeft recht op vrije keuze van arbeid en kan door een overstap naar Signco in meerdere opzichten zijn positie verbeteren, doordat Signco hem aanmerkelijk meer perspectief en betere arbeidsvoorwaarden biedt. Voor zover sprake mocht zijn van een rechtsgeldig concurrentiebeding stelt [gedaagde] dat BIS en Signco geen directe concurrenten zijn. [gedaagde] heeft daarnaast geen specifieke bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie opgedaan bij BIS en is niet nauw betrokken geweest bij de inrichting en implementatie van nieuwe systemen. Voor zover hij al over bedrijfs- of concurrentiegevoelige informatie zou beschikken kan [gedaagde] deze ook niet inzetten bij Signco. Het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding zijn in de optiek van [gedaagde] meer dan voldoende waarborg om de belangen van BIS te beschermen. [gedaagde] heeft niet de intentie om BIS te beconcurreren. [gedaagde] zal geen klanten benaderen en na de oprichting van Signco is ook geen enkele klant van BIS overgestapt naar Signco. in reconventie 3.6 [gedaagde] heeft in reconventie bij wijze van voorlopige voorziening, gevorderd het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen onder artikel 12.1 van de arbeidsovereenkomst, indien en voor zover dat met zich zou brengen dat [gedaagde] thans niet in dienst mag treden bij Signco, met ingang van heden (althans zo spoedig mogelijk) te schorsen, in die zin dat het [gedaagde] is toegestaan in dienst te treden bij Signco, met instandhouding van het relatiebeding, zoals opgenomen onder 12.2 van de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013. 3.7 [gedaagde] heeft - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. In het geval sprake is van een geldig concurrentiebeding en dit beding [gedaagde] zou belemmeren in dienst te treden bij Signco heeft hij recht en (spoedeisend) belang bij schorsing. [gedaagde] wordt onbillijke benadeeld door het concurrentiebeding in verhouding met het te beschermen belang van BIS. 3.8 Het verweer van BIS strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie. 3.9 De overige stellingen van partijen worden - voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang - bij de beoordeling betrokken.

in conventie 4.1 Voldoende is gebleken dat BIS een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering. 4.2 In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van BIS in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Meer in het bijzonder is voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van BIS vereist dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde] nog gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013 opgenomen concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 4.3 Voorop wordt gesteld dat een concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW een onbillijk nadeel met zich kan brengen en naar zijn aard bezwarend is voor een uit dienst tredende werknemer, omdat deze daardoor wordt beperkt in zijn mogelijkheid om met de persoonlijk door hem verworven kennis en ervaring in zijn levensonderhoud te voorzien. Anderzijds is het grootste belang van een werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding gelegen in de bescherming van haar bedrijfsdebiet. 4.4 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is in het in artikel 7:653 lid 1 BW opgenomen schriftelijkheidsvereiste een bijzondere waarborg gelegen dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke zin aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt (zie: Hoge Raad 28 maart 2008 ECLI:NL:2008:BC384: Philips/Oostendorp). Indien het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan dat de werknemer heeft ondertekend moet zijn voldaan aan een van de twee volgende vereisten, namelijk dat de arbeidsvoorwaarden als bijlage bij het ondertekende document zijn gevoegd en dat in dat document naar die arbeidsvoorwaarden is verwezen, of dat de werknemer in het ondertekende document uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding. In het licht van de aan artikel 7:653 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte dienen de eisen uit het arrest Philips/Oostendorp strikt te worden uitgelegd. (zie ook: Hoge Raad 3 maart 2017 ECLI:NL: ECLI:NL:HR:2017:364). In het laatstgenoemde arrest is voorts door de Hoge Raad het volgende overwogen: Opmerking verdient dat de op 1 januari 2015 in werking getreden wijziging van art. 7:653 lid 1 BW voor een geval als het onderhavige geen verandering heeft gebracht in het bestaande recht, en dat ook de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetswijziging geen aanknopingspunt biedt voor een versoepeling van de in het arrest [P/O] gegeven eisen als door het onderdeel wordt bepleit (…). 4.5 Tussen partijen is niet in geschil dat zij bij het sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst voor op 1 september 2013 (naar oud recht) een rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen. Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde duur van zes maanden, eindigend van rechtswege op 28 februari 2014 en is na die datum stilzwijgend verlengd. Vervolgens heeft BIS bij brief van 7 augustus 2014 aan [gedaagde] bericht dat het contract voor bepaalde tijd zal worden verlengd voor de duur van zes maanden, eindigend van rechtswege zonder dat opzegging is vereist op 28 februari 2015. Daarbij is opgenomen dat de voorwaarden zoals vermeld in het arbeidscontract van 1 september 2013 van kracht zouden blijven. Bij brief van 7 januari 2015 heeft BIS aan [gedaagde] bericht dat het tijdelijke dienstverband dat zou aflopen op 28 februari 2015, per 1 maart 2015 zou worden omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu BIS en [gedaagde] met de verlenging en de omzetting (na het verstrijken van de bepaalde tijd) nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan diende het eerder overeengekomen concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen te worden. 4.6 In de verlengingsbrief van 7 augustus 2014, die niet door [gedaagde] is ondertekend, is enkel in algemene zin verwezen naar de voorwaarden zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013. In de verlengingsbrief van 7 januari 2015, die evenmin door [gedaagde] is ondertekend, is geen melding meer gemaakt van voorwaarden die van kracht zouden blijven. Het concurrentiebeding is niet als bijlage bij de brieven gevoegd en evenmin is door [gedaagde] uitdrukkelijk verklaard dat hij met het concurrentiebeding instemt. Gelet op het voorgaande is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst, gelet op de hiervoor genoemde ratio van artikel 7:653 BW niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, zodat niet op rechtsgeldige wijze een concurrentiebeding tot stand is gekomen, dan wel dat het eerder overeengekomen concurrentiebeding zijn werking heeft verloren. 4.7 De kantonrechter volgt het betoog van BIS dat een eenmaal rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding ook geldig is voor de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en haar uitleg van het arrest van het Hof Leeuwarden (22 februari 2011, RCLI:NL:GHLEE:BQ1403), waarop zij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, niet. Aan dit arrest liggen andere uitgangspunten ten grondslag, in die zin dat in dat geval is geoordeeld dat sprake was van een “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” (de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd), dat in die aanvulling uitdrukkelijk is vastgelegd dat de overige bepalingen van de arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven en dat partijen met die aanvulling niet hebben beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar de bestaande arbeidsovereenkomst op enkele onderdelen hebben gewijzigd. 4.8 Alles afwegende acht de kantonrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat BIS [gedaagde] niet kan houden aan het in de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013 opgenomen concurrentiebeding. Dit betekent, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat de vorderingen van BIS ten aanzien van het concurrentiebeding niet toewijsbaar zijn. Voor toewijzing van het sub 3 gevorderde bestaat onvoldoende aanleiding. Niet is gesteld of gebleken van een overtreding van het geheimhoudingsbeding. Bovendien heeft [gedaagde] toegezegd dit beding te willen respecteren. 4.9 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt BIS in de proceskosten veroordeeld, een en ander op de wijze als in het dictum vermeld. in reconventie 4.10 De vordering tot schorsing van het concurrentiebeding is ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie zal worden geoordeeld dat dat sprake is van een geldig concurrentiebeding en dat dit beding [gedaagde] zou belemmeren in dienst te treden bij Signco. Gelet op de beslissing in conventie ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding is daarmee de voorwaarde niet vervuld. De vordering in reconventie wordt dan ook geacht niet te zijn ingesteld en aan de bespreking en de beoordeling daarvan zal dan ook niet worden toegekomen.

in conventie wijst af de vorderingen van BIS; veroordeelt BIS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 829