ECLI:NL:RBROT:2018:8849

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 18/1226 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 oktober 2018 in de zaak tussen [Naam], te [Plaats], eiseres, gemachtigde: B. de Jong, en de Minister voor Medische Zorg, verweerder, gemachtigde: mr. C.L.A. Schouten.

Bij besluit van 16 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 juli 2017 (het primaire besluit), waarbij aan eiseres een boete van € 525,- is opgelegd wegens het niet naleven van bewaarvoorschrifte, ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens verweerder verschenen S.W.A.M.M. de Lauw.

1. Op 28 mei 2017 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) naar waarheid een rapport van bevindingen (rapport) opgemaakt naar aanleiding van een op 4 mei 2017 verrichtte inspectie van de banketbakkerij [Naam] aan [adres] te Gouda. Gelet op het rapport werden saucijzen- en frikadelbroodjes in de vitrine op voorraad gehouden op temperaturen van respectievelijk 21,3ºC en 20,7ºC. Deze temperatuur ligt hoger dan een bewaartemperatuur van maximaal 7ºC zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. 2. De toezichthouder heeft vervolgens aan de hand van vragen aan de vader van eiseres begrepen dat door haar geen gebruik werd gemaakt van de Hygiënecode voor de Brood- en banketbakkerij 2008 die de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten bevat waarin beschreven wordt hoelang en onder welke voorwaarden producten ongekoeld kunnen worden gepresenteerd. Op grond daarvan dient jaarlijks microbiologisch onderzoek gedaan te worden, wat in de bakkerij niet gebeurde. Evenmin zou de maximale presentatietijd van 8 of 12 uur worden nageleefd. Voorts zou niet wekelijks worden gecontroleerd of de producten bij het verlaten van de oven een kerntemperatuur hebben van 90ºC of hoger. 3. Op basis van dit rapport is verweerder tot de slotsom gekomen dat eiseres bij de exploitatie van haar levensmiddelenbedrijf geen zorg droeg voor de invoering, uitvoering of handhaving van één of meer permanente procedures, gebaseerd op de zogenoemde HACCP-beginselen. Dit is in strijd met artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, in verbinding met artikel 5, eerste lid, van de verordening (EG) 852/2004. Verweerder heeft eiseres in dit verband een bestuurlijke boete van € 525,- opgelegd, in overeenstemming met de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. 4.1. Eiseres betoogt dat niet is komen vast te staan dat zij een overtreding heeft begaan. In dit verband heeft zij aangevoerd dat tijdens de inspectie sprake was van een momentopname en dat het enkele ongekoeld presenteren van bepaalde broodjes geen overtreding oplevert. Daarvan is eerst sprake indien wordt aangetoond dat de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten niet werd nageleefd. Volgens eiseres kunnen in dit verband de verklaringen van haar vader, die de Nederlandse taal gebrekkig spreekt en begrijpt, niet worden gebruikt voor de bewijsvoering. 4.2. Op het bestuursorgaan rust de bewijslast aan te tonen dat een overtreding is begaan. Omdat het presenteren van ongekoelde waren alleen is toegestaan indien in overeenstemming met de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten wordt gehandeld, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat bij het presenteren van ongekoelde broodjes in overeenstemming met de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten is gehandeld. Door eiseres is naar aanleiding van het boetevoornemen en ook nadien geen enkel bewijs daarvan geleverd. In dit verband neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat – zoals van de zijde van verweerder ter zitting is uiteengezet – de groei van bepaalde micro-organismen niet kan worden voorkomen bij het op voorraad houden van saucijzen- en frikadelbroodjes op een hogere bewaartemperatuur dan 7ºC. Hieruit volgt dat niet door eiseres kan worden aangetoond dat het op voorraad houden van saucijzen- en frikadelbroodjes op temperaturen van respectievelijk 21,3ºC en 20,7ºC plaatsvond in overeenstemming met de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten. 4.3. Ook de overige tekortkomingen tot handelen in overeenstemming met de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten acht de rechtbank voldoende vaststaan, omdat geen enkel bewijs van toepassing van die module is geleverd. Daarentegen heeft de vader van eiseres die tijdens de inspectie aanwezig was in de bakkerij telkens de vragen die zagen op naleving van die module ontkennend beantwoord, wat in overeenstemming is met de vaststelling door de toezichthouder van de temperatuur van de saucijzen- en frikadelbroodjes in de vitrine. De rechtbank acht in dit verband niet aannemelijk dat de vader van eiseres de desbetreffende vragen van de toezichthouder niet had begrepen. Indien de vader van eiseres desgevraagd kon verklaren dat de bederfelijke producten diezelfde dag in de bakkerij waren afgebakken valt niet in te zien dat hij concrete feitelijke vragen over het verrichten van bepaalde handelingen niet zou hebben begrepen en om die reden telkens ontkennend te hebben geantwoord. Maar zelf als de vader van eiseres niet goed op de hoogte was van de HACCP-beginselen en de vragen niet begreep doet dit aan de vastgestelde tekortkomingen niet af. 4.4. Gelet hierop staat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, in verbinding met artikel 5, eerste lid, van de verordening (EG) 852/2004, vast. In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat eiseres op 7 maart 2017 een schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen over het eerder niet in achtnemen van de HACCP-beginselen. Zij was dus gewaarschuwd. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat het niet naleven van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen zelf ook een overtreding oplevert, die kan worden beboet met dezelfde boete als die aan eiseres is opgelegd. 5. Het betoog van eiseres dat het boetebedrag gematigd dient te worden en dat verweerders beleid op basis waarvan wordt berekend of sprake is van financiële hardheid onredelijk is, wordt niet gevolgd door de rechtbank. In deze zaak gaat het om een gefixeerd boetebedrag. Voor matiging is gelet op artikel 5:46, derde lid, van de Awb slechts aanleiding indien de betrokkene aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Gelet op vaste rechtspraak zal het dan moeten gaan om gebrek aan financiële draagkracht en wordt in dat geval de boete weliswaar neerwaarts bijgesteld, maar niet op nihil (bijvoorbeeld ABRvS 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1277 en ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1845). Verweerder heeft in overeenstemming met zijn beleid vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van financiële hardheid vanwege een positieve liquiditeitsratio en een forse solvabiliteitsratio. Dat de zaak van eiseres over 2016 een fors verlies heeft geleden doet daar niet aan af. Gelet hierop en op de omstandigheid dat sprake is van een relatief lage boete die is opgelegd in het kader van de bedrijfsvoering ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan verweerder. 6.1. Eiseres stelt dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord in de bezwaarfase. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb kan van het horen van de belanghebbende worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Dit betekent volgens vaste rechtspraak dat van het horen mag worden afgezien indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit (zie ABRvS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1365 en CBb 21 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:101). De rechtbank zal hierna bespreken waarom de in bezwaar aangevoerde gronden niet tot een ander besluit hebben kunnen leiden. 6.2. In bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat geen overtreding is aangetoond, dat er geen rechtvaardiging lijkt te bestaan tussen de keus tussen het strafrecht en het bestuursrecht, ook wat betreft het onthouden van schorsende werking van rechtsmiddelen in bestuursrecht en is verzocht om tijdens de bezwaarprocedure niet tot invordering over te gaan. Voorts zijn in bezwaar stukken overgelegd en is verzocht om boetematiging. De rechtbank stelt allereerst vast dat alleen al vanwege de vastgestelde bewaartemperatuur van de bederfelijke waren de overtreding vaststaat.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 29 oktober 2018. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.