ECLI:NL:RBROT:2018:6225

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/530889 / HA ZA 17-682 Vonnis van 27 juni 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEN ZORG B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. A. Tahtah te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] , gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DJINA B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. L. van Dinter te Rotterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als DEN Zorg respectievelijk [gedaagde 2] , Djina B.V. en [gedaagde 3] dan wel [gedaagden] voor gedaagden gezamenlijk.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 4 juli 2017 met producties 1 t/m 11, de conclusie van antwoord met producties 12 t/m 15, de brief van deze rechtbank van 20 september 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, de brief van 12 januari 2018 van de zijde van [gedaagden] met producties 16 t/m 18, het proces-verbaal van de comparitie, van gehouden op 24 januari 2018 en de daarbij namens [gedaagden] overgelegde pleitaantekeningen, de brief van 5 februari 2018 van de zijde van DEN Zorg met daarin opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. DEN Zorg en [gedaagde 2] zijn beide actief als thuiszorgondernemingen. Zij verlenen zorg aan zorgbehoevenden op basis van zogenoemde zorgovereenkomsten. 2.2. DEN Zorg is opgericht op 21 februari 2014. De heer [persoon 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van DEN Zorg. 2.3. Het verdienmodel van DEN Zorg is aldus dat zij deels als onderaannemer werkt voor Stichting Particura (hierna: Particura), een grotere zorgonderneming die contracten heeft met nagenoeg alle zorgverzekeraars, voor wie zij de zorgverlening aan cliënten verricht op declaratiebasis, hierna ook wel aangeduid als ‘gecontracteerde zorg’. Voor een ander deel verleent DEN Zorg zogenoemde ‘ongecontracteerde zorg’ aan zorgbehoevenden, waarvoor zij rechtstreeks declareert bij de zorgverzekeraar waarbij de betreffende zorgbehoevende is aangesloten. 2.4. [gedaagde 2] is opgericht op 23 juli 2015. Enig aandeelhouder/bestuurder van [gedaagde 2] is Djina B.V., van welke B.V. [gedaagde 3] enig aandeelhouder/ bestuurder is. 2.5. [gedaagde 3] is verpleegkundige, niveau 6, en is krachtens de toepasselijke wet- en regelgeving onder meer bevoegd indicaties te stellen voor zorgbehoevenden. Deze indicaties worden door budgetverstrekkers/zorgverzekeraars gebruikt om vast te stellen op hoeveel uur zorg per dag een zorgbehoevende aanspraak kan maken. 2.6. Naast het opstellen van indicaties verleent [gedaagde 3] zorg aan zorgbehoevenden op basis van een zorgovereenkomst gesloten door [gedaagde 2] . 2.7. DEN Zorg heeft in het verleden gebruik gemaakt van de diensten van [gedaagde 3] en andere gecertificeerde verpleegkundigen van [gedaagde 2] in die zin dat (o.a.) [gedaagde 3] in opdracht van DEN Zorg zorgindicaties heeft opgesteld ten behoeve van cliënten van DEN Zorg en/of aan hen de geïndiceerde zorg verleend. 2.8. [gedaagde 3] heeft voorts een enkele keer cliënten van haar dan wel [gedaagde 2] ondergebracht bij DEN Zorg en/of verpleegkundige indicaties gedeclareerd voor haar cliënten bij de verzekeraar via DEN Zorg. 2.9. [gedaagde 2] heeft in 2016 diverse declaraties aan DEN Zorg doen toekomen. Over de periode juni 2015 tot en met oktober 2016 heeft DEN Zorg een bedrag van ruim € 50.000,- aan [gedaagde 2] betaald. 2.10. Op 6 december 2016 is namens DEN Zorg aan [persoon 2] en [gedaagde 3] van [gedaagde 2] een e-mail gestuurd, waarin het volgende is vermeld. “(…) Ik ben een tijdje bezig met de declaraties van augustus van mevrouw [persoon 3] . De zv geeft aan dat jullie ook hebben gedeclareerd. Dit had ik met [gedaagde 3] besproken en het bleek om de declaratie van de indicatie te gaan. Dit zouden jullie onder een andere code zetten. Onze hoofdaannemer kan nog steeds niet die maand declareren omdat jullie er nog staan. Nu willen ze de maand augustus terug vorderen. Zou je hier alsnog achteraan willen gaan? (…)” 2.11. Aan WhatsApp-berichten tussen [persoon 1] en [gedaagde 3] wordt het navolgende ontleend. “(…) Wo 11 jan. Hoi [gedaagde 3] , wil je aub facturen van nov en dec indienen conform format die je van [persoon 4] hebt ontvangen. Graag voor aanstaande vrijdag. Wil namelijk 2016 financieel afsluiten. Thanks madam en tot gauw. Gr [persoon 1] 12:37 Hoi [persoon 1] , ja [persoon 4] had het over facturen die niet goed waren? Maar heb verder niks meer op de mail gehad van haar. Ik zal de facturen in orde gaan maken. 12:47 Zo 15 jan. Hoi [gedaagde 3] , ik heb nog niet all facturen binnen voor nov en dec (zie mail [persoon 4] ). Ik loop tegen deadline aan, graag uiterlijk morgenochtend deze facturen mailen. Gr [persoon 1] . 17:35 Het gaat om cliënten: Mevrouw [persoon 5] Dhr [persoon 6] Mevr [persoon 3] Dhr [persoon 7] Mevr [persoon 8] 17:37 Ja ik vroeg aan [persoon 4] of de tarieven goed waren! 18:57 Ik zal ze straks nog verder maken! 18:57 (…)” 2.12. Op 23 januari 2017 heeft [persoon 2] van [gedaagde 2] de navolgende e-mail aan [persoon 4] van DEN Zorg gestuurd met kopie aan [persoon 1] en [gedaagde 3] . “(…) In jouw e-mail van 20 januari 2017 vraag je ons om de aanlevering van onze facturen aan Den zorg over de maanden november en december 2016. Wij hebben over de bewuste maanden echter niets meer te factureren aan DEN zorg. De cliënten waar wij op verzoek van DEN zorg een indicatie hebben gesteld, zijn op basis van dat gesprek en uit hoofde van de vrije zorgkeuze met [gedaagde 2] in zee gegaan. [gedaagde 2] verleent haar diensten te allen tijde onder eigen naam en op eigen verantwoordelijkheid, waarvoor derhalve rechtstreeks is gedeclareerd bij de zorgverzekeraars in kwestie. Voor de zorg die wij – bij hoge uitzondering – wél samen met DEN zorg hebben uitgevoerd, staat nog een vordering open van EUR 12.490,91. Wij verzoeken je vriendelijk om het achterstallige bedrag per omgaande over te maken … (…)” 2.13. Bij e-mail van 31 januari 2017 is namens Particura aan DEN Zorg gemeld dat de 81 uur verpleging, die over december 2016 is gedeclareerd, niet aan Particura wordt vergoed, met verwijzing naar een e-mail van een collega waaruit blijkt dat het hier gaat om de zorg verleend aan cliënt [persoon 7] en dat de declaratie reeds is gedeclareerd en/of vergoed of eerder is vergoed aan een ander. Voorts wordt hierin gemeld dat dit inhoudt dat de door DEN Zorg gedeclareerde zorg zal moeten worden gecrediteerd. 2.14. Aan de schriftelijke verklaring gedateerd 24 september 2017 van [persoon 7] is het navolgende ontleend: “(…) Hierbij verklaar ik dat ik in 2016 in zorg ben gekomen bij [gedaagde 2] . Ik heb bewust gekozen voor [gedaagde 3] en haar mensen. De persoonlijke verzorging werd oorspronkelijk verleend door DEN Zorg, mar toen bleek dat ik ook verpleging nodig had vanwege nierdialyse, werd een beroep gedaan op [gedaagde 2] , omdat DEN Zorg niet beschikte over mensen met de vereiste kwalificaties. De door [gedaagde 2] verleende verpleging beviel zo goed, dat ik op enig moment aan [gedaagde 3] heb gevraagd om de volledige zorg op zich te nemen. Dat bracht heel veel rust met zich mee, want van DEN Zorg stond telkens weer een andere medewerkster voor de deur, terwijl [gedaagde 2] een vast team medewerkers kon garanderen. (…)”

3.1. DEN Zorg vordert – samengevat – [gedaagden] hoofdelijk, des dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan DEN Zorg van € 56.643,66 ten titel van schadevergoeding uit hoofde van de door [gedaagde 3] geschonden samenwerkingsafspraken en/of onrechtmatige daad, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagden] hoofdelijk in de kosten van deze procedure. 3.2. DEN Zorg legt aan haar vordering jegens [gedaagde 2] ten grondslag dat [gedaagde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de regeling die tussen partijen gelet op de samenwerking gold, te weten dat de bij de zorgverzekeraar te declareren kosten voor de door [gedaagde 2] verleende zorg aan cliënten van DEN Zorg uitsluitend via DEN Zorg (en al dan niet vervolgens via Particura) diende te verlopen. Door in plaats daarvan zelf rechtstreeks te declareren bij de zorgverzekeraar zonder voorafgaand overleg en/of DEN Zorg niet tijdig te informeren omtrent de overstap van deze cliënten naar [gedaagde 2] en de samenwerking op deze wijze te beëindigen, heeft zij in strijd gehandeld met haar verplichtingen uit de overeenkomst en tevens onrechtmatig gehandeld. Bijgevolg is [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de dientengevolge door DEN Zorg geleden schade, welke schade wordt begroot op een omzetderving van € 13.900,51 over de periode november en december 2016 en van € 42.743,15 over de periode januari tot en met mei 2017. Djina B.V. en [gedaagde 3] zijn als bestuurder respectievelijk indirect bestuurder hoofdelijke aansprakelijk voor deze schade op grond van artikel 6:162 BW respectievelijk artikel 2:11 BW. 3.3. [gedaagden] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het geding van DEN Zorg tegen [gedaagde 2] 4.1. Kernpunt van het geschil tussen DEN Zorg en [gedaagde 2] is de vraag of tussen partijen een overeenkomst heeft bestaan, met daaruit voortvloeiende rechten en plichten. 4.2. DEN Zorg meent van wel. Zij stelt daartoe dat uit de wijze en omvang van de samenwerking de afspraak voortvloeit, althans dat hieruit duidelijk blijkt dat het de bedoeling van partijen is geweest, dat voor wat betreft de cliënten waar het hier om gaat [gedaagde 2] de zorg zou verlenen voor rekening en risico van DEN Zorg, die op haar beurt de verleende zorg zou declareren bij Particura, dan wel rechtstreeks bij de betrokken verzekeraar. [gedaagde 2] had daarom zonder nader overleg niet de samenwerking mogen beëindigen. 4.3. [gedaagde 2] betwist een en ander. Zij voert aan dat aan de samenwerking geen enkele nadere mondelinge of schriftelijke afspraak ten grondslag lag met betrekking tot het al dan niet rechtstreeks declareren bij een zorgverzekeraar of het wel of niet sluiten van een zorgverzekeringsovereenkomst tussen [gedaagde 2] en haar eigen klanten/ patiënten. Het was een tijdelijke relatie die uit niet meer bestond dan het elkaar over en weer gunnen van een opdracht. Van de gestelde verplichting van [gedaagde 2] kan dan ook geen sprake zijn. Het stond haar daarom vrij met de wijze van declaratie te stoppen en zij was ook op geen enkele wijze verplicht te melden dat cliënten naar haar waren overgestapt, aldus [gedaagde 2] . 4.4. De rechtbank stelt voorop dat anders dan [gedaagde 2] kennelijk meent, niet altijd expliciete afspraken nodig zijn om van een overeenkomst, van een contractuele binding, in de zin van de wet te kunnen spreken. De totstandkoming van een overeenkomst kan ook voortvloeien uit feitelijke gedragingen (zie o.a.: Hoge Raad 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876 en Hoge Raad 8 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539). Of bepaalde afspraken zijn gemaakt alsook welke inhoud die afspraken hebben, dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang. 4.5. Niet in geding is dat partijen gedurende enige tijd samen hebben gewerkt in die zin dat zij elkaar over en weer steeds bepaalde opdrachten hebben gegund die op bepaalde wijze werden uitgevoerd. Zoals uit de stellingen over en weer en uit de in het geding gebrachte stukken (waaronder declaraties uit 2016 van [gedaagde 2] aan DEN Zorg, de gewisselde e-mails, zorgovereenkomsten en schriftelijke verklaringen van enkele cliënten) blijkt, ging het daarbij onder meer om de zorgverlening door [gedaagde 2] van een aantal (van oorsprong) cliënten van DEN Zorg, de kosten waarvoor via DEN Zorg werd gedeclareerd (al dan niet via Particura) bij de zorgverzekeraars, waarmee DEN Zorg een bepaalde omzet genereerde. Partijen hebben op deze wijze gedurende een periode van zo’n anderhalf jaar zaken gedaan. Deze wijze van samenwerking kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als een samenwerkingsovereenkomst, als een opdrachtrelatie van onbepaalde duur. Daarbij heeft weliswaar te gelden dat [gedaagde 2] als opdrachtnemer te allen tijde bevoegd was de relatie om haar moverende redenen te beëindigen, maar zij had daarbij wel rekenschap dienen te geven van de belangen van haar wederpartij DEN Zorg om te voorkomen dat die door het plotseling beëindigen van de relatie zou worden geschaad. Dat vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid als bepaald in artikel 6:248 lid 1 BW. Een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat [gedaagde 2] een redelijke termijn in acht had behoren te nemen bij het beëindigen van de relatie, zodat DEN Zorg had kunnen anticiperen op de situatie na opzegging. Gelet op de duur en omvang van de samenwerking acht de rechtbank in dit geval een opzegtermijn van één maand redelijk. [gedaagde 2] heeft geen termijn in acht genomen. In plaats daarvan heeft zij achteraf, eerst bij mail van 23 januari 2017 (weergegeven onder 2.12), aangegeven dat er sinds november 2017 niets meer te declareren viel, terwijl zij tussentijds [gedaagde 2] in de waan heeft gelaten nog te zullen declareren via DEN Zorg. Met betrekking tot de omstandigheid dat een aantal van de cliënten waaraan [gedaagde 2] zorg verleende voorheen een zorgovereenkomst met DEN Zorg had gesloten en naar [gedaagde 2] is overgestapt, waaronder in ieder geval de heer [persoon 7] (zie verklaring onder 2.14.), overweegt de rechtbank dat deze overname van cliënten op zichzelf nog niet als strijdig met de verplichtingen uit de overeenkomst kwalificeert, nu gesteld noch gebleken is dat hier sprake is van een stelselmatig afbreken van het bedrijfsdebiet. Wel brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat [gedaagde 2] melding van deze overstap had dienen te maken bij DEN Zorg. Ook dat heeft zij nagelaten. 4.6. De conclusie moet zijn dat [gedaagde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, zodat zij schadeplichtig is jegens DEN Zorg. 4.7. Voor de begroting van de schade dient te worden uitgegaan van de gederfde netto- winst – en niet van de gederfde omzet als door DEN Zorg bepleit – over de periode waarin de relatie had voortgeduurd bij het wel in acht nemen van een redelijke opzegtermijn. Gelet op de omstandigheid dat op het moment van aankondiging van het verbreken van de relatie reeds drie maanden geen uitvoering was gegeven aan de overeenkomst en de in redelijkheid in acht te nemen opzegtermijn hiervoor is gesteld op één maand komt dit neer op een vergoeding van de door DEN Zorg gederfde winst over een periode van vier maanden, te weten van november 2016 tot en met februari 2017, billijkheidshalve te relateren aan de behaalde netto-winst over de door [gedaagde 2] via DEN Zorg gedeclareerde zorgkosten in de maand daaraan voorafgaand, derhalve over oktober 2016. 4.8. DEN Zorg heeft de door haar gestelde schade, die is betwist door [gedaagde 2] , niet nader met schriftelijke bescheiden onderbouwd, zodat een berekening als hiervoor overwogen niet kan worden gemaakt. DEN Zorg zal overeenkomstig haar aanbod als ter zitting gedaan in de gelegenheid worden gesteld alsnog bij akte de relevante schriftelijke bescheiden (voorzien van een accountantsverklaring ter zake) in het geding te brengen, waarna DEN Zorg in de gelegenheid zal zijn daar bij antwoordakte op te reageren. 4.9. Gelet op het voorafgaande behoeft het tevens aan de vordering jegens [gedaagde 2] ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen geen bespreking meer. in het geding van DEN Zorg tegen Djina B.V. en [gedaagde 3] 4.10. DEN Zorg legt aan haar vordering jegens Djina B.V. en [gedaagde 3] ten grondslag dat zij als (indirect) bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door DEN Zorg geleden schade uit hoofde van artikel 6:162 juncto artikel 2:11 BW, aangezien Djina B.V. in de persoon van [gedaagde 3] wist of behoorde te weten dat [gedaagde 2] bij het aangaan van de samenwerking met DEN Zorg niet voornemens was die conform de bedoeling van partijen voort te zetten en die wetenschap haar er niet van heeft weerhouden toch de rechtshandelingen met DEN Zorg aan te gaan; als indirect bestuurder profiteren zij uiteindelijk van de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde 2] . Djina B.V. en [gedaagde 3] hebben betwist dat aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid zou zijn voldaan.

De rechtbank in het geding van DEN Zorg tegen [gedaagde 2] 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 juli 2018 voor het nemen van een akte door DEN Zorg als vermeld onder 4.8., waarna [gedaagde 2] op de rol van vier weken daarna hierop mag reageren; in het geding van DEN Zorg tegen [gedaagde 2] , Djina B.V. en [gedaagde 3] voorts 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018. 1515/2971