ECLI:NL:RBROT:2018:5037

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/2650 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 juni 2018 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres, gemachtigden: mr. J. Janssen en mr. S. Dielemans, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. C.A. Vesseur, mr. T.C. Topp en mr. R. Rampersad.

Bij besluit van 2 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM eiseres een boete opgelegd van € 1.000.000,- wegens het in strijd handelen met artikel 2.5.3 van de Informatiecode elektriciteit en gas (de Informatiecode), waarin uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 54 en 55 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 22 en 23 van de Gaswet. Eiseres heeft met instemming van ACM rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] , werkzaam bij eiseres.

Wettelijk kader: 1.1. Artikel 54, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 luidt: “Met inachtneming van de krachtens artikel 53 vastgestelde regels zendt een representatief deel van de ondernemingen die zich bezighouden met het transporteren, leveren of meten van elektriciteit aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor door hen jegens elkaar en afnemers in het kader van administratieve processen te hanteren voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop de met die administratieve processen samenhangende gegevens worden vastgelegd, uitgewisseld of gebruikt of met betrekking tot de wijze waarop en de termijn waarbinnen die gegevens worden bewaard, waaronder in ieder geval voorwaarden die bepalen dat: a. bij een wisseling van leverancier, de beoogde leverancier, en b. bij een verhuizing, de leverancier van de afnemer verantwoordelijk is voor het verzamelen van de meetgegevens van de afnemer.” Artikel 22, eerste lid, van de Gaswet is gelijkluidend aan de hiervoor weergegeven bepaling, met dien verstande dat in plaats van het woord ‘elektriciteit’ het woord ‘gas’ is vermeld. Artikel 55 van de Elektriciteitswet 1998 luidt: “De Autoriteit Consument en Markt stelt de voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel als bedoeld in artikel 54, eerste lid, b. de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 54, tweede lid, c. de regels, bedoeld in artikel 53, en d. artikel 36, eerste lid, onderdelen b tot en met f, en tweede lid.” Artikel 23 van de Gaswet luidt: “De Autoriteit Consument en Markt stelt de voorwaarden vast met inachtneming van: a. het voorstel als bedoeld in artikel 22, eerste lid, b. de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 22, tweede lid, c. de regels, bedoeld in artikel 21, en d. artikel 12f eerste lid, onderdelen b tot en met f, en tweede lid.” Artikel 77i, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998 luidde ten tijde van belang: “De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding bij of krachtens: (...) b. de artikelen (..) 55 (..), de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder.” Artikel 60ad, aanhef en onder b, van de Gaswet luidde ten tijde van belang: “De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding bij of krachtens: (…) b. de artikelen (..) 23 (..) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van overtreder.” 1.2. Artikel 2.5.1 van de Informatiecode luidt: “De regionale netbeheerders zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de inrichting en het beheer van een register, hierna te noemen het contracteindegegevensregister. Dit contracteindegegevensregister is alleen van toepassing op aansluitingen die vallen onder de werking van; a. artikel 95e van de Elektriciteitswet 1998 met uitsluiting van aansluitingen die een beroep doen op artikel 95n van de Elektriciteitswet 7998: b. artikel 43 van de Gaswet met uitsluiting van aansluitingen die een beroep doen op artikel 52c van de Gaswet.” Artikel 2.5.3 van de Informatiecode luidt: “Een leverancier, die levert aan kleinverbruikers, stelt per actuele en toekomstige leveringsovereenkomst met een kleinverbruiker die hiervoor een machtiging, bedoeld in 2.5.2, heeft afgegeven, de volgende contractgegevens ter beschikking voor opname in het in 2.5.1 bedoelde register; a. de EAN-code van de aansluiting; b. de einddatum van de leveringsovereenkomst indien van toepassing; c. de opzegtermijn; d. de bedrijfs-EAN-code van de leverancier.” Onderzoek en besluitvorming door ACM 2. Energieleveranciers stellen de contracteindegegevens van contracten met kleinverbruikers ter beschikking aan het contracteindegegevensregister (CER). Energie Data Services B.V. (EDSN) beheert namens de gezamenlijke regionale netbeheerders het CER. De contracteindegegevens bestaan uit de EAN-code (een reeks getallen die gebruikt wordt om een elektriciteits-, of gasaansluiting te identificeren) van de aansluiting, de einddatum van de leveringsovereenkomst indien van toepassing, de opzegtermijn en de bedrijfs-EAN-code van de leverancier. Bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd dient in het CER dus geen einddatum van de leveringsovereenkomst te worden vermeld. De gegevens in dit register moeten tenminste eenmaal per vijf werkdagen door de energieleveranciers worden geactualiseerd. Energieleveranciers kunnen het CER raadplegen voor de contracteindegegevens van een bepaalde kleinverbruiker, indien die energieleverancier een machtiging daartoe heeft van de betreffende kleinverbruiker. Bij de werving van nieuwe klanten kan de wervende energieleverancier zo nagaan per wanneer een nieuw contract zou kunnen ingaan. Ook kan de wervende leverancier zien dat een potentiële nieuwe klant mogelijk nog een afkoopvergoeding moet betalen bij zijn oude leverancier. 3. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek heeft ACM onderzoek gedaan naar de gegevens die eiseres vanaf 8 januari 2016 voor het CER heeft aangeleverd. Op 31 oktober 2016 heeft ACM op basis van het door haar gedane onderzoek een rapport (onderzoeksrapport) uitgebracht. 4. Uit analyse door ACM van de gearchiveerde tekstbestanden van alle door eiseres aan EDSN ten behoeve van het CER verzonden bestanden in de periode van 8 januari 2016 tot 23 juni 2016 en van 24 en 29 juni 2016, en het overzicht van alle aansluitingen waarop op 23 juni 2016 een overeenkomst voor onbepaalde tijd tussen eiseres en een kleinverbruiker van kracht was, blijkt dat eiseres gedurende de onderzoeksperiode structureel einddata meestuurde voor aansluitingen waarop een overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht was. Als bij een aansluiting een einddatum in het CER is vermeld, betekent dit dat de betreffende klant een contract voor bepaalde tijd heeft en kan het zijn dat hij een afkoopvergoeding verschuldigd is als hij vóór de einddatum van dat contract van leverancier wisselt. De omvang van de groep aansluitingen waarover met zekerheid kan worden gesteld dat ten onrechte een einddatum in het CER is geplaatst loopt op van 160.612 aansluitingen op 8 januari 2016 tot 187.804 aansluitingen op 20 mei 2016. Vanaf 27 mei 2016 tot en met 17 juni 2016 betreft het vervolgens iedere week ruim 160.000 aansluitingen en op 24 juni 2016 waren er nog steeds bij ruim 65.000 aansluitingen ten onrechte einddata vermeld. 5. Tijdens het bedrijfsbezoek van 23 juni 2016 heeft de functioneel beheerder van eiseres verklaard dat begin februari 2016 een andere energieleverancier bij eiseres heeft aangegeven dat contracteindegegevens van eiseres onjuist in het CER waren geregistreerd. Op 5 februari 2016 is intern bij eiseres op een zogenaamd changeformulier een opdracht uitgegaan om dit probleem te verhelpen met 8 maart 2016 als uiterste implementatiedatum. De functioneel beheerder heeft verklaard dat dit in april 2016 is opgepakt. Op 27 mei 2016 heeft een herstelmaatregel plaatsgevonden. Uit de analyse van ACM blijkt dat na 27 mei 2016 nog steeds ten onrechte een einddatum was vermeld bij ruim 160.000 aansluitingen waarop een overeenkomst voor onbepaalde tijd van kracht was. Direct na het bedrijfsbezoek op 23 juni 2016 heeft eiseres een nieuwe herstelmaatregel genomen. Uit de analyse door ACM blijkt dat in de door eiseres aan EDSN ten behoeve van het CER aangeboden gegevens op 24 juni 2016, nog steeds bij ruim 65.000 aansluitingen ten onrechte een einddatum was vermeld. Eerst in de gegevens die eiseres op 29 juni 2016 voor het CER heeft samengesteld, was het probleem verholpen.

11. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie. 12. Op grond van artikel 77i, aanhef en onder b, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 60ad, aanhef en onder b, van de Gaswet is ACM bevoegd bij de door eiseres begane overtredingen een boete op te leggen van ten hoogste 10% van de omzet van eiseres. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de beleidsregel) toegepast. Op grond van artikel 2.5, eerste en tweede lid, van de beleidsregel stelt ACM een basisboete vast binnen de bandbreedte van de boetecategorie waarin de overtreden bepaling is ingedeeld. De overtredingen van eiseres vallen onder de boetecategorie V. In dit geval dient uitgegaan te worden van een bandbreedte van 5‰ - 50‰ van de totale jaaromzet van eiseres, oftewel een bandbreedte van € 25.000,- en € 8.080.570,-. Bij nadere precisering van de boete heeft ACM de volgende factoren in acht genomen: de verwijtbaarheid van de overtreder, de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. ACM heeft in deze zaak geen boeteverhogende of verlagende omstandigheden vastgesteld. 13.1. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van geen dan wel verminderde verwijtbaarheid. Eiseres was zelf verantwoordelijk voor de juiste inpassing van haar gegevens in de [naam energieleverancier 1] -systemen. Ten tijde van de inpassing heeft eiseres geen adequate controle uitgevoerd, waardoor eiseres niet heeft geconstateerd dat er bij het invoeren van de gegevens van onbepaaldetijdcontracten structureel einddata werden meegestuurd. Ook heeft eiseres na de eerste herstelpoging onvoldoende controle uitgevoerd. Hierdoor is niet gezien dat voor de zogenaamde ‘Van Dam contracten’ nog steeds einddata in het CER stonden. De door eiseres in beroep gegeven toelichting op de maatregelen die zij nu neemt om dit soort fouten te voorkomen, waaronder het nauwlettend controleren van de upload naar het CER, laat zien dat eiseres in staat was geweest om ten tijde van de overtreding deze technische fout zelf vast te stellen. 13.2. Ten aanzien van wat eiseres heeft aangevoerd over de Procedure Afspraken bij (beweerdelijke) overtredingen van de Gedragscode Consument en Energieleverancier 2015 die leveranciers onderling hebben opgesteld, overweegt de rechtbank dat deze afspraken op geen enkele wijze in de weg staan aan handhaving door ACM. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat sprake was van een overtreding. In de omstandigheid dat de melding van een andere leverancier niet bij de klachtencoördinator van eiseres is gedaan, maar bij de ICT-afdeling, ziet de rechtbank geen reden om verminderde verwijtbaarheid van de overtreding aan te nemen. Dat eiseres geen voorziening had getroffen voor het geval de melding niet bij de klachtencoördinator binnenkwam, komt voor haar rekening en risico. Daarbij komt dat in genoemde afspraken staat vermeld dat de daarin opgenomen procedure vanzelfsprekend onverlet laat dat een energieleverancier (al dan niet parallel aan deze procedure) kan besluiten tot andere maatregelen (bijvoorbeeld een klacht aan ACM), zodat eiseres er ook om die reden niet op kon rekenen dat klachten steeds via een melding bij een eigen klachtencoördinator zouden kunnen worden opgelost. 13.3. De door eiseres onder 8.1 aangehaalde uitspraken van het CBb vormen geen aanknopingspunt voor het oordeel dat ACM zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het niet om vergelijkbare zaken gaat, omdat daarin - anders dan bij eiseres - vanwege externe factoren sprake was van verminderde verwijtbaarheid. Zo werd in de aangehaalde uitspraak van het CBb van 4 april 2012 bevestigd dat de rechtbank ten aanzien van de verwijtbaarheid van de overtreding terecht rekening had gehouden met de invoering van het nieuwe spoorboekje en de intensivering van het spoorgebruik, die de capaciteitsverdeling als geheel complexer maakten. In de uitspraak van 11 januari 2017 overwoog het CBb dat ACM zich onvoldoende rekenschap had gegeven van de impact van de omslag van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten naar de Wet maatschappelijke ondersteuning, die snelle en aanzienlijke aanpassingen in de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen vereiste. De overgang naar het systeem van marktwerking, en de daarbij behorende omslag in de bedrijfsvoering en denkwijze van de betreffende ondernemingen, kon niet geheel worden gemaakt binnen de korte termijn waarin de betrokken ondernemingen zich moesten voorbereiden op de eerste aanbestedingsrondes voor huishoudelijke hulp in de provincie Friesland. Van een soortgelijke situatie die verminderde verwijtbaarheid oplevert is geen sprake. Hier heeft eiseres er zelf voor gekozen haar gegevens met die van [naam energieleverancier 1] te integreren. 14. De beroepsgrond van eiseres dat de boete dient te worden gematigd omdat de gevolgen beperkt zouden zijn, slaagt niet. Gelijk aan wat de rechtbank eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 5 december 2006 (ECLI:NL:RBROT:2006:BA8924) worden ook met de hier overtreden normen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zwaarwegende, niet op geld waardeerbare, belangen gediend. ACM heeft de boete dan ook met juistheid afgemeten aan deze belangen en de overtreding als ernstig aangemerkt. Voor het goed functioneren van de energiemarkt is het essentieel dat de regels voor de benodigde administratieve processen strikt worden nageleefd. Niet naleving ervan leidt daarom op zichzelf reeds tot algemene schade aan de concurrentievoorwaarden op de energiemarkt. Daarbij heeft ACM rekening gehouden met de mate waarmee eiseres verkeerde einddata in het CER heeft ingevoerd, namelijk voor ruim 190.000 contracten. Ook heeft ACM meegenomen dat eiseres een onderdeel is van een grote speler op de energiemarkt, namelijk de [naam energieleverancier 1] -groep. ACM heeft onder meer de schadelijkheid van deze werkwijze voor het overstapgedrag van energieconsumenten, de aantasting van hun vertrouwen in de energiemarkt en de potentiële gevolgen voor de concurrentie op de energiemarkt in aanmerking genomen. ACM gaat er hierbij terecht vanuit dat leveranciers zich aan de regels houden met betrekking tot het raadplegen van het CER en het waarschuwen voor mogelijke opzegvergoedingen en dat het lang niet altijd zo is dat een opzegvergoeding door de leverancier wordt vergoed. Dat de hoogte van de te betalen opzegvergoeding niet juist zou zijn vermeld door ACM, doet aan de ontstane schade niet af. Ook met een lager bedrag aan opzegvergoeding wordt bij een contract voor onbepaalde tijd ten onrechte een overstapdrempel opgeworpen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Er was op dat moment nog slechts een te verwaarlozen aantal aansluitingen waarbij ten onrechte een einddatum was vermeld. 6. In het bestreden besluit heeft ACM vastgesteld dat eiseres met de hierboven omschreven handelwijze in strijd heeft gehandeld met artikel 2.5.3 van de Informatiecode, waarin uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 54 en 55 van de Elektriciteitswet 1998 en artikelen 22 en 23 van de Gaswet, door in de periode van 8 januari 2016 tot en met 24 juni 2016 onjuiste gegevens voor het CER aan te leveren. In het bestreden besluit heeft ACM voor deze overtreding aan eiseres een boete opgelegd van € 1.000.000,-. 7. Eiseres bestrijdt niet dat er in de periode van 8 januari 2016 tot en met 24 juni 2016 sprake is geweest van het ten onrechte aanleveren van einddata ten behoeve van het CER bij bepaalde groepen contracten waarvoor in werkelijkheid geen einddatum was overeengekomen. Het beroep van eiseres richt zich tegen de vaststelling van de boete in het bestreden besluit. Beroepsgronden 8.1. Eiseres voert aan dat ACM van de boeteoplegging af had moeten zien of de boete had moeten verlagen vanwege de ontbrekende dan wel sterk verminderde verwijtbaarheid. Eiseres geeft aan dat zij al wat redelijkerwijs mogelijk is, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Uit de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1 en van 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271, volgt volgens eiseres dat ACM zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In het systeem van eiseres is het noodzakelijk om bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd wel een bepaalde prijsperiode - een afgebakende periode waarbinnen een bepaalde prijs geldt - op te nemen in het IT-systeem. Bij de overname door [naam energieleverancier 1] van eiseres en de daarmee noodzakelijke inpassing van de data van eiseres in de [naam energieleverancier 1] -systemen, is deze einddatum voor de prijsperiode als einddatum terechtgekomen in de CER upload en in het CER weergegeven als einddatum voor het contract. Vóór de inpassing verliep de CER upload probleemloos. Eiseres was zich er niet van bewust dat het inpassingsproces tot onjuiste data in het CER zou leiden. De einddata zijn intern correct geregistreerd. 8.2. Eiseres stelt dat de meldende leverancier in strijd met de Procedure Afspraken bij (beweerdelijke) overtredingen van de Gedragscode Consument en Energieleverancier 2015 de melding niet bij de klachtencoördinator van eiseres heeft gedaan, maar bij de ICT-afdeling. Het kan eiseres niet verweten worden dat zij geen maatregelen had genomen voor het geval meldingen van andere leveranciers over het CER via een andere route dan die van de Gedragscode binnen zouden komen. Doordat de ICT-afdeling de afweging heeft gemaakt over de herstelmaatregelen en de timing daarvan, is de vergissing niet op een juiste en efficiëntie wijze afgehandeld en heeft de afhandeling langer dan noodzakelijk geduurd. 8.3. Bij de eerste herstelmaatregel zijn abusievelijk enkel contracten gecorrigeerd die oorspronkelijk voor onbepaalde tijd waren aangegaan. Niet overzien is dat ook ‘Van Dam’ contracten die stilzwijgend verlengd worden en dagelijks mogen worden opgezegd met een opzegtermijn van 30 dagen ook voor onbepaalde duur gelden. Eiseres en haar werknemers hebben altijd te goeder trouw gehandeld en hebben getracht de overtreding zo snel mogelijk te beëindigen. Eiseres heeft steeds haar medewerking verleend aan ACM. Er zijn maatregelen genomen om soortgelijke voorvallen in de toekomst te voorkomen, waaronder volledige controles op CER uploads en het samenstellen van een compliance team met vertegenwoordigers uit alle afdelingen, zodat meldingen en klachten niet meer op de verkeerde plek kunnen eindigen en steeds met passende prioriteit worden opgepakt. 9. Verder voert eiseres aan dat de boete dient te worden gematigd vanwege de beperkte gevolgen van de overtreding. ACM heeft volgens eiseres niet geconcretiseerd of aannemelijk gemaakt dat de overtreding tot schade heeft geleid of kan leiden. Leveranciers raadplegen niet altijd het CER, omdat zij in het concrete geval daartoe geen machtiging hebben verkregen. Een nieuwe leverancier hoeft uitsluitend een consument te informeren indien deze leverancier het CER raadpleegt en vaststelt dat de opzegging van de bestaande overeenkomst (financiële) gevolgen kan hebben. Omdat nieuwe leveranciers de opzegvergoeding vaak voor hun rekening nemen, hoeft daarvan geen melding te worden gedaan aan de consument. In het systeem van eiseres stond geen einddatum of opzegvergoeding bij contracten voor onbepaalde tijd, en dit is ook is wat eisers naar klanten heeft gecommuniceerd. De opzegvergoeding is in de periode van de overtreding nooit aangezegd of in rekening gebracht. Daarbij komt dat de maximale opzegvergoeding die een afnemer zou kunnen menen verschuldigd te zijn € 50,- is, en niet het bedrag dat in het bestreden besluit staat vermeld, namelijk € 125,-, aldus eiseres. 10. Tot slot voert eiseres aan, onder verwijzing naar jurisprudentie en andere besluiten van ACM, dat de boete gematigd dient te worden vanwege de korte duur, waardoor de impact van de overtreding verder is beperkt. Ter zitting stelt eiseres, onder verwijzing naar de besluiten van ACM van 30 oktober 2017 ( [naam energieleverancier 2] ) respectievelijk 12 december 2017 ( [naam elektriciteitsbedrijf] ), dat ACM in recente zaken waarin leveranciers andere, volgens eiseres zeer vergaande gebreken in de administratieve processen vertonen, geen boetewaardige overtreding heeft gezien.