ECLI:NL:RBROT:2018:4710

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6584324 VZ VERZ 18-573 uitspraak: 4 mei 2018 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in het verzoek van [verzoeker], wonende te Rotterdam, verzoeker, verweerder in het tegenverzoek, gemachtigde: mr. H. Mahyou, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Actie Radius speciaal transport & koeriers B.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster, verzoekster in het tegenverzoek, vertegenwoordigd door: de heer [H.] en mevrouw [K.]. Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoeker]’ en ‘Actie Radius’. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 16 januari 2018, met producties; het verweerschrift, tevens inhoudende een tegenverzoek, met producties; de brief van 5 maart 2018 van [verzoeker], met één productie; de brief van 6 maart 2018 van Actie Radius, met producties; De mondelinge behandeling van het verzoek is gehouden op 14 maart 2018. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens Actie Radius zijn verschenen haar vertegenwoordigers voornoemd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. Op 27 maart 2018 is een brief van de gemachtigde van [verzoeker] ontvangen. De gemachtigde van Actie Radius heeft bij brief van 6 april 2018 hierop gereageerd. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 2

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 2.1 Actie Radius vervoert en plaatst (industriële) onderdelen met behulp van eigen trucks, kranen bemand met eigen kraanmachinisten. Vaak zijn dit tijdgeboden werkzaamheden in opdracht van de (petro-)chemische industrie & leveranciers daarvan/ scheepvaart/ militaire bases/ vliegvelden. 2.2 Medewerkers van Actie Radius komen door de aard van deze werkzaamheden regelmatig op gevoelige locaties waar ze veelal te maken hebben met vertrouwelijke informatie of bijzondere installaties. Medewerkers van Actie Radius moeten VCA gecertificeerd zijn alsook Actie Radius zelf. Bovendien zijn werknemers herkenbaar in dienst bij Actie Radius (bedrijfskleding zijn voorzien van logo’s, getekende verklaring van dienstbetrekking, bedrijfspas etc). 2.3 [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1985, is op 24 november 2015 als chauffeur in dienst getreden van Actie Radius. Partijen hebben op 1 december 2016 een arbeidsovereenkomst getekend, die het contract van 1 juni 2016 vervangt. Deze arbeidsovereenkomst is ingegaan voor bepaalde tijd voor de duur van 1 december 2016 tot en met 17 november 2017. 2.4 Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.145,87 per maand, exclusief emolumenten. 2.5 In de aanzeggingsbrief van 13 november 2017 staat het volgende: “Zoals eerder met jou besproken hierbij de bevestiging dat wij het tijdelijke contract dat eindigt per 17 november a.s. niet zullen verlengen. De redenen zijn mondeling toegelicht. Zoals afgesproken zullen wij het salaris/overwerk van november, alsmede het overschot aan vakantiedagen en de vakantiegeldreservering in de reguliere salarisronde van november aan je overmaken. Voordat wij tot volledige afwikkeling van dit tijdelijke contract zullen overgaan, willen wij eerst, zoals ook mondeling en met wederzijdse instemming met jou besproken, en conform artikel 7, lid 4a en 4d van het cao Beroepsgoederenvervoer, de volgende artikelen retour ontvangen: - Alle aan jou uitgereikte bedrijfskleding, waaronder werkbroeken, sweaters, fleecevest(en), verkeersvest, polo’s, t-shirts, etcetera. - Alle toegangspassen van bedrijven, waaronder die van Hutsman Nederland B.V., Vopak, Almatis, Reym, Esso en alle andere passen waar jouw naam op vermeld is. - De tas met de Persoonlijke Beschermings Middelen (helm/ bril/ veiligheidsvest/ veiligheidsinformatiegids) - De getekende Verklaring van Dienstbetrekking. Je kan deze materialen ‘onder rembours’ aan ons retourneren (zodat wij de verzendkosten betalen). Jij hebt in het gesprek met ons aangegeven dat jij het belang inziet van het inleveren van bovengenoemde zaken en dat je begrijpt dat de definitieve afwikkeling pas plaatsvindt als wij alle bovengenoemde zaken retour ontvangen hebben. N.B. Deze brief is aangetekend en per reguliere post verzonden”. 3Het verzoek van [verzoeker] en de grondslag daarvan 3.1 [verzoeker] heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Actie Radius te veroordelen om binnen twee dagen na het wijzen van deze beschikking: aan [verzoeker] te voldoen (het restant van) de verschuldigde aanzegvergoeding van € 2.145,87 bruto; aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken, waarin het bedrag en betaling van sub a is verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat Actie Radius niet voldoet aan de beschikking; tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK; tot betaling van de wettelijke rente over het onder a genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele voldoening; tot betaling van de wettelijke rente over het onder b genoemde bedrag vanaf opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele voldoening; tot betaling van de wettelijke rente over het onder c genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele voldoening; Actie Radius te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking en eveneens vermeerderd met de nakosten voor een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00. 3.2 Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] naast de bovenstaande vaststaande feiten - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. 3.2.1 In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst per 17 november 2017 eindigt. Actie Radius had [verzoeker] dan ook voor 17 oktober 2017 schriftelijk moeten mededelen dat zijn dienstverband niet verlengd zou worden. Dit is niet gebeurd. Actie Radius heeft dus niet voldaan aan haar uit artikel 7:668 BW voortvloeiende verplichting om een maand voorafgaande aan 17 november 2017 schriftelijk aan [verzoeker] duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet. Nu Actie Radius niet heeft voldaan aan de aanzegplicht maakt [verzoeker] aanspraak op de vergoeding van één maandsalaris. De vergoeding bedraagt € 2.145,87 bruto. 3.2.2 Aangezien [verzoeker] Actie Radius tot betaling van de aanzegvergoeding heeft gewezen en Actie Radius niet vrijwillig is overgegaan tot betaling van de aanzegvergoeding, was [verzoeker] genoodzaakt om zijn gemachtigde in te schakelen om alsnog aan Actie Radius te verzoeken tot betaling van de aanzegvergoeding over te gaan. 3.2.3 De gemachtigde van [verzoeker] heeft op 15 januari 2018 tot tweemaal toe een voicemail ingesproken met het verzoek teruggebeld te worden inzake de aanzegvergoeding. Dit heeft echter niet geleid tot een overleg met Actie Radius. 3.2.4 [verzoeker] maakt dan ook aanspraak voor een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK. 3.2.5 [verzoeker] biedt aan zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens. 4Het verweer van Actie Radius 4.1 Actie Radius heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker], althans tot afwijzing van de vorderingen van [verzoeker], alsmede tot veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding. 4.2 Zij heeft daartoe - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. 4.2.1 Actie Radius heeft wel degelijk aan [verzoeker] een aanzeggingsbrief verstuurd, waarin hem is medegedeeld dat zijn contract niet meer wordt verlengd. Er is zowel een aangetekende brief als een brief per reguliere post naar [verzoeker] verzonden. [verzoeker] heeft helaas de aangetekende aanzeggingsbrief geweigerd. Deze brief is na verloop van tijd weer bij Actie Radius retour aangekomen. Tevens heeft Actie Radius de inhoud van de brief mondeling op 13 november 2017 met [verzoeker] besproken op het kantoor. Er is geen enkele reactie geweest na het gevoerde gesprek op kantoor. 4.2.2 Vanwege een aantal incidenten heeft Actie Radius uiteindelijk besloten om de tijdelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 november 2017 te beëindigen. [verzoeker] is met wat “gespierde taal” op 13 november 2017 de poort uitgelopen, nadat hij te horen had gekregen dat zijn contract niet verlengd zou worden.

7.1 [verzoeker] is in zijn verzoek ontvankelijk, nu hij het verzoekschrift tijdig heeft ingediend. Hij heeft het verzoek immers ingediend binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de verplichting voor Actie Radius op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan. 7.2 Partijen zijn het erover eens dat [verzoeker] nog recht heeft op een aanzegvergoeding. Actie Radius heeft echter haar betalingsverplichting opgeschort, omdat [verzoeker] de eigendommen en die van de opdrachtgevers niet aan Actie Radius heeft teruggegeven terwijl hij daartoe was verplicht. Pas indien [verzoeker] aan zijn verplichting heeft voldaan, zal tot betaling van de aanzegvergoeding worden overgegaan. 7.3 Gezien dit beroep op opschorting zal eerst het tegenverzoek van Actie Radius worden behandeld. 7.4 Partijen zijn het erover eens dat tijdens het gesprek van 13 november 2017 Actie Radius aan [verzoeker] heeft verzocht om de eigendommen van Actie Radius en die van de opdrachtgevers aan Actie Radius te retourneren voordat er tot volledige afwikkeling zal worden overgegaan. [verzoeker] wist dus op dat moment dat hij de spullen, zoals opgesomd in het tegenverzoek, moest retourneren. 7.6 Door [verzoeker] is ook niet betwist dat hij de spullen, zoals die opgesomd staan in het tegenverzoek, bij indiensttreding heeft ontvangen. Derhalve zal ervan worden uitgegaan dat hij de spullen in zijn bezit had. Ter zitting heeft [verzoeker] gezegd dat hij alle spullen waarvan Actie Radius teruggave verzoekt, al heeft ingeleverd. Actie Radius heeft dat betwist, zodat dit niet vaststaat en hiervan thans niet kan worden uitgegaan. Gelet op de betwisting door Action Radius, draagt [verzoeker] op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van de stelling dat hij de spullen bij Actie Radius heeft ingeleverd. 7.5 Partijen zijn na de mondelinge behandeling nog in de gelegenheid gesteld na te gaan of de spullen genoemd in het tegenverzoek in hun bezit waren. Bij brief van 27 maart 2018 heeft [verzoeker] aangegeven dat geen van de onder productie 12 vermelde spullen in zijn bezit zijn. Van de overige door Actie Radius genoemde spullen (maar niet vermeld in productie 12), de originele Verklaring van Dienstbetrekking en de toegangspassen van de opdrachtgevers, heeft hij echter niet aangegeven of hij deze nog in zijn bezit heeft. 7.7 De kantonrechter begrijpt hieruit (en nu een andersluidende verklaring niet is gegeven) dat [verzoeker] bij zijn stelling blijft dat hij de gevraagde spullen reeds heeft ingeleverd en ze daarom niet meer in zijn bezit heeft. Nu [verzoeker] bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, zal hij in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat hij de spullen, zoals opgesomd in het tegenverzoek, bij Actie Radius heeft ingeleverd. 7.8 Mocht [verzoeker] slagen in het hem opgedragen bewijs, dan moet worden geconcludeerd dat aan Actie Radius geen opschortingsrecht toekomt en is de aanzegvergoeding toewijsbaar. 7.9 Slaagt [verzoeker] echter niet in het hem opgedragen bewijs, dan dient ervan te worden uitgegaan dat hij de spullen nog niet ingeleverd heeft en dient hij de spullen alsnog in te leveren. Het tegenverzoek kan dan in die zin worden toegewezen, waarmee aan het opschortingsrecht van Actie Radius een einde komt en de aanzegvergoeding eveneens kan worden toegewezen. 7.10 Aangezien [verzoeker] in beide gevallen recht heeft op een aanzegvergoeding, ziet de kantonrechter aanleiding om reeds nu een oordeel te geven over de hoogte van deze vergoeding. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de aanzegvergoeding. Voor de berekening van de hoogte van die vergoeding is de dag dat er feitelijk is aangezegd van belang. Partijen zijn verdeeld over de vraag op welke datum is aangezegd. 7.11 Actie Radius heeft aangevoerd dat de aanzeggingsbrief, gedateerd op 13 november 2017, zowel per reguliere post als aangetekend naar het adres van [verzoeker] is verzonden. Omdat de brief niet is opgehaald, heeft Actie Radius de brief retour ontvangen. Hoewel [verzoeker] betwist dat hij de aanzeggingsbrief heeft ontvangen, blijkt uit de overgelegde stukken dat de aangetekende brief op 13 november 2017 is verzonden naar het adres van [verzoeker]. Dat [verzoeker] de brief niet heeft opgehaald komt voor zijn rekening en risico. De kantonrechter gaat derhalve ervan uit dat [verzoeker] op 14 november 2017 de brief per reguliere post heeft ontvangen en dat [verzoeker] op 14 november 2017 kennis van had kunnen nemen van de inhoud van de brief die aangetekend naar hem was verzonden. Op 14 november 2017 is [verzoeker] dus schriftelijk geïnformeerd over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. 7.12 Op grond van artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, BW moet de werkgever de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Uit artikel 7:668 lid 3 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand, indien de werkgever deze verplichting in het geheel niet is nagekomen, dan wel een vergoeding naar rato als die verplichting niet tijdig is nagekomen. 7.13 Gelet op bovenstaande is Actie Radius de aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 onder a BW niet tijdig nagekomen. Actie Radius had uiterlijk op 17 oktober 2017 moeten aanzeggen, maar heeft pas op 14 november 2017 aan haar aanzegverplichting voldaan. Zij is dus 28 dagen te laat met aanzeggen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoeker] recht heeft op een aanzegvergoeding pro rata. 7.14 In lid 6 van artikel 7:668 BW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald wordt wat voor de toepassing van lid 3 van genoemd artikel onder loon moet worden verstaan. Ter uitvoering daarvan geldt het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) alsmede de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gedateerd 12 december 2014 tot vaststelling van regels over de berekening van de arbeidsduur en aanwijzing van vaste en variabele looncomponenten op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Regeling looncomponenten en arbeidsduur) gepubliceerd in de Staatscourant 2014, nr. 36823). 7.15 Ingevolge die regelingen is voor de berekening van de aanzegvergoeding bepalend het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de maximaal twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 7.16 In dit geval is tussen partijen een bruto maandloon van € 2.145,87 afgesproken. [verzoeker] werkte 40 uur per week, zodat het bruto uurloon € 12,39 bedraagt. De kantonrechter wijst erop dat de arbeidsduur staat voor werkdagen en niet voor kalenderdagen, zodat niet moet worden gerekend met kalenderdagen per maand maar met werkdagen. In casu bevatte de aanzegtermijn 23 werkdagen, zodat een maandloon in de zin van artikel 7:668 lid 3 eerste volzin jo artikel 2 Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn wordt begroot op (40 uur per week/ 5 werkdagen = ) 8 uur per werkdag x € 12,39 bruto uurloon x 23 werkdagen = ) € 2.279,76. Aangezien Actie Radius 28 dagen te laat heeft aangezegd, is zij een vergoeding verschuldigd van 28/31ste van het maandloon. De aanzegvergoeding komt dan uit op een bedrag van € 2.059,14 bruto.

De kantonrechter: laat [verzoeker] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat hij alle in het bezit zijnde documenten en toegangspassen, waaronder: de door werkgever ondertekende originele Verklaring Van Dienstbetrekking, alle in zijn bezit zijnde toegangspassen van onze opdrachtgevers van o.a. Hutsman Nederland B.V., Vopak, Almatis, Reym, Esso en alle andere passen waar de naam van [verzoeker] op voorkomt en alle werkkleding die voorzien is van Actie Radius logo’s, waaronder werkbroeken, sweaters, fleecevest(en), verkeersvest, polo’s, T-shirts, etc, alsook de tas met de Persoonlijke Beschermingsmiddelen, waarvoor [verzoeker] ‘voor ontvangst’ getekend heeft, bij Actie Radius heeft ingeleverd; bepaalt dat [verzoeker] zich uiterlijk op 25 mei 2018 schriftelijk dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, hij voornoemd bewijs wenst te leveren; indien hij dat wil door schriftelijke bewijsstukken, dient hij die stukken dadelijk bij die schriftelijke reactie in het geding te brengen, onder gelijktijdige toezending daarvan aan de wederpartij; indien [verzoeker] het bewijs door getuigen wil leveren, dient hij daarbij opgave te doen van het aantal getuigen, alsmede de verhinderdata van partijen, de gemachtigden en de getuige(n), waarna de kantonrechter een datum voor het getuigenverhoor zal bepalen; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 821

Tijdens het gesprek op 13 november 2017 is afgesproken dat het salaris en overwerk tot en met 17 november 2017, het overschot vakantiedagen en de vakantiegeldreservering in de reguliere salarisronde van november aan [verzoeker] zouden worden overgemaakt. Ook is afgesproken dat Actie Radius tot volledige afwikkeling (waaronder de aanzegvergoeding) zou overgaan, zodra Actie Radius van [verzoeker] alle artikelen retour zou hebben ontvangen, conform artikel 7 lid 4a en 4d van het cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao). Het een en ander is mondeling besproken en schriftelijk vastgelegd in de aangetekende en per reguliere post verzonden aanzeggingsbrief. Actie Radius is de gemaakte afspraken nagekomen. [verzoeker] is daarentegen zijn afspraak om de genoemde artikelen te retourneren niet nagekomen. 4.2.3 Actie Radius erkent dat zij een aanzegvergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd, omdat er te laat is aangezegd. Aangezien Actie Radius op 13 november 2017 heeft aangezegd, dient de aanzegvergoeding naar rato te worden berekend, tot en met 12 november 2017. Dit is een bedrag van € 1.974,40 bruto. Actie Radius heeft betaling van de aanzegvergoeding echter opgeschort, omdat [verzoeker] de eigendommen van Actie Radius en haar opdrachtgevers nog niet bij Actie Radius heeft ingeleverd. Actie Radius heeft bijzonder groot belang bij inlevering van deze spullen vanwege onder meer de veiligheid van de medewerkers van Actie Radius en van haar opdrachtgevers. 4.2.4 Actie Radius betwist de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten. 5Het tegenverzoek van Actie Radius en de grondslag daarvan 5.1 Gelet op het bovenstaande vordert Actie Radius van [verzoeker] om: - alle in het bezit zijnde documenten en toegangspassen, waaronder: de door werkgever ondertekende originele Verklaring Van Dienstbetrekking, alle in zijn bezit zijnde toegangspassen van onze opdrachtgevers van o.a. Hutsman Nederland B.V., Vopak, Almatis, Reym, Esso en alle andere passen waar de naam van [verzoeker] op voorkomt; - alle werkkleding die voorzien is van Actie Radius logo’s, waaronder werkbroeken, sweaters, fleecevest(en), verkeersvest, polo’s, T-shirts, etc, alsook de tas met de Persoonlijke Beschermingsmiddelen, waarvoor [verzoeker] ‘voor ontvangst’ getekend heeft; op straffe van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 voor elke dag na betekening van deze beschikking dat [verzoeker] niet voldoet aan deze beschikking. 5.2 Het is zowel voor Actie Radius als voor haar opdrachtgevers van groot belang om alle bovengenoemde spullen in te leveren als de werknemer uit dienst treedt. Dit is om te voorkomen dat iemand met ‘verkeerde bedoelingen’ toegang krijgt op een bedrijfsterrein. Actie Radius heeft betrouwbaarheid en veiligheid hoog in het vaandel staan en dat wil zij graag zo houden. 5.3 Sommige bedrijfspassen zijn te blokkeren, maar de originele Verklaring van Dienstbetrekking niet. Alleen het werkkledingpakket/pbm’s heeft een economische waarde. De totale nieuwaarde is € 1.020,-, exclusief de parka, die [verzoeker] heeft achtergelaten. Aan de overige spullen kunnen geen economische waarde worden toegekend. 6Het verweer van [verzoeker] 6.1 heeft betwist dat hij nog spullen van Actie Radius in zijn bezit heeft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aangegeven dat hij alle spullen heeft ingeleverd. [verzoeker] moest direct - na het gesprek op 13 november 2017 - al zijn spullen inleveren en dat heeft hij ook gedaan. Zonder jas moest [verzoeker] in de kou naar zijn auto lopen. [verzoeker] heeft alle spullen aan de heer [H.] gegeven, dan wel in het werkbusje achtergelaten. 6.2 Na de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] nogmaals gekeken of hij spullen in zijn bezit heeft. [verzoeker] heeft geen van de onder productie 12 vermelde spullen in zijn bezit. Geen van de tijdens de zitting - niet gespecificeerde - genoemde pasjes staan opgenomen op die lijst. Volgens [verzoeker] kunnen de pasjes op eenvoudige wijze worden geblokkeerd. [verzoeker] verzoekt ten aanzien van de op de lijst opgenomen spullen een waarde te vermelden om eventueel over te gaan tot verrekening met de aanzegvergoeding. Hierbij dient rekening te worden gehouden dat niet de nieuwprijs als waarde opgenomen kan worden.