ECLI:NL:RBROT:2018:3293

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/1651 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. J. Wijmans, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. R. Rodenrijs.

Bij besluit van 30 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft ACM het verzoek van eiseres om alle onder ACM berustende informatie die ten grondslag ligt aan het persbericht van 10 december 2015, betreffende maatregelen die [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zouden hebben genomen om spam te voorkomen, deels afgewezen. Bij besluit van 31 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2017. Namens eiseres is [persoon] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Wettelijk kader: 1.1. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie. Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d en g, van de Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; (…) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 1.2. Artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) bepaalt dat ACM is belast met de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat de werkzaamheden van ACM tot doel hebben het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Daaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentievoorwaarden op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw mogen gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt. Artikel 12u van de Iw luidt als volgt: “(…) 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…)” Artikel 12w van de Iw luidt als volgt: “1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt. 3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit. 4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.” Besluitvorming ACM 2. Bij brief van 7 juli 2016 is namens eiseres het volgende aan ACM geschreven: “Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur verzoek ik u, namens [eiseres] , om toezending van alle onder u berustende informatie die ten grondslag ligt aan uw persbericht van 10 december 2015, betreffende maatregelen die [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zouden hebben genomen om spam te voorkomen. Dit verzoek omvat, maar is niet beperkt tot, door deze affiliate-netwerken overlegde beschrijvingen van hun werkwijze en getroffen maatregelen, waaronder het verkrijgen van specifieke toestemming en afmeldmogelijkheden, van gespreksverslagen en de juridische beoordeling door ACM. Ik verzoek u binnen de wettelijke termijn van vier weken te beslissen op dit verzoek en geen gebruik te maken van de verdagingsmogelijkheid.” 3. Bij het primaire besluit heeft ACM meegedeeld dat op basis van het verzoek van eiseres 35 documenten zijn aangetroffen, in sommige gevallen voorzien van een of meerdere bijlage(n). Deze documenten zijn aangetroffen in twee inventarislijsten. Inventarislijst 1A betreft [bedrijf 1] en bestaat uit 17 documenten. Van de op inventarislijst 1A weergeven documenten 1, 2, 3, 4, 5, bijlage bij 6, bijlage bij 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 wordt de openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 7 van de Iw. Van de op inventarislijst 1A weergeven documenten 6, 7, 13, 14 wordt de (gedeeltelijke) openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. Inventarislijst 1B betreft [bedrijf 2] en bestaat uit 18 documenten. Van de op inventarislijst 1B weergeven documenten 1, 2, 3, 4, bijlage bij 4, 5, bijlage bij 5, bijlage bij 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, bijlage bij 13, 14, 15, 16, 17, 18 wordt de openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 7 van de Iw. Van de op inventarislijst 1A weergeven documenten 6, 7 wordt (gedeeltelijke) openbaarmaking geweigerd op grond artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. 4. In het bestreden besluit heeft ACM het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Twee documenten betreffende [bedrijf 2] zijn abusievelijk geweigerd onder verwijzing naar artikel 7 van de Iw. ACM heeft deze documenten alsnog getoetst aan de Wob. Het eerste document is nummer 5 van lijst 1B met kenmerk 2015400994. Deze e-mail wordt met uitzondering van de gegevens die vallen onder artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob alsnog openbaar gemaakt. De bijlage bij deze e-mail valt wel volledig onder de werking van de geheimhoudingsplicht en wordt niet openbaar gemaakt. Het tweede document is nummer 7 van lijst 1B met kenmerk 2015401423. Deze e‑mail was al deels openbaar gemaakt. Abusievelijk is een deel van de daaraan voorafgaande mailstring niet aan de Wob getoetst. ACM maakt deze voorgaande e-mails die vallen onder het document met hetzelfde kenmerk alsnog openbaar, met uitzondering van de gegevens die vallen onder de werking van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. Beoordeling

6. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw én die van de Stroomlijningswet volgt dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft bedoeld een uitputtende regeling te treffen die voorrang heeft op de Wob indien de informatie betrekking heeft op een aan ACM opgedragen taak. Binnen dat systeem vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw gegevens en inlichtingen die ACM heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. Dergelijke verkregen gegevens kunnen dus in beginsel niet openbaar worden gemaakt. Indien daarentegen wordt verzocht om documenten die door ACM zelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak, vindt artikel 12w van de Iw toepassing. Dit geldt ook voor zover dergelijke documenten verkregen gegevens in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevatten. Artikel 12w van de Iw is namelijk een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Iw, waardoor het op basis van artikel 12w van de Iw openbaar maken van verkregen gegevens en inlichtingen niet in strijd komt met het geheimhoudingsgebod van artikel 7, eerste lid, van de Iw (Kamerstukken II, 2012/2013, 33622, nr. 3, p. 63). Zodra het om een vervaardigd document gaat, dient de toetsing van de openbaarmaking dus geheel onder artikel 12w van de Iw plaats te vinden. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft overwogen in de uitspraak van 20 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:435, betekent overigens het enkel toevoegen door ACM van verkregen gegevens aan andere verkregen gegevens niet dat het om een door ACM vervaardigd document als bedoeld in artikel 12w, eerste lid, van de Iw gaat. Artikel 12w, eerste lid, van de Iw geeft ACM een discretionaire bevoegdheid. Het vierde lid van artikel 12w van de Iw, in samenhang bezien met artikel 12u, vierde lid, van de Iw, bevat daarbij de imperatieve weigeringsgrond dat openbaarmaking niet plaatsvindt als die in strijd komt met het belang van het aan ACM opgedragen toezicht. Bovendien begrenst het tweede lid van artikel 12w van de Iw de uitoefening van deze bevoegdheid in die zin dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wob niet voor openbaarmaking in aanmerking zouden komen, evenmin op grond van artikel 12w van de Iw openbaar kunnen worden gemaakt. Omdat het gesloten systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw geldt in geval van informatie die ziet op de uitvoering van een aan ACM opgedragen wettelijke taak, is in een dergelijk geval de Wob niet van toepassing. 7. Een verzoek tot openbaarmaking kan ook zien op informatie die geen betrekking heeft op een aan ACM opgedragen wettelijke taak. In dat geval is de Wob van toepassing. Blijkens de parlementaire geschiedenis valt hierbij te denken aan informatie over de interne bedrijfsvoering van ACM, bonnetjes van bestuursleden, enzovoort. Zoals het CBb heeft overwogen in de uitspraak van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, kan ook worden gedacht aan informatie over hoe besluiten tot stand komen, zoals de wijze van corresponderen, uiteraard voor zover deze informatie niet specifiek betrekking heeft op de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. 8. Het verzoek van eiseres ziet op alle onder ACM berustende informatie die ten grondslag ligt aan het persbericht van 10 december 2015, betreffende maatregelen die [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zouden hebben genomen om spam te voorkomen. De rechtbank stelt vast dat dit verzoek ziet op informatie die ACM heeft verkregen of vervaardigd in het kader van haar wettelijke taak. Dit betekent dat het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw van toepassing is op het verzoek van eiseres. 9. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover daarin alleen artikel 7 van de Iw aan de weigering ten grondslag is gelegd, geen stand kan houden. Ter zitting is door ACM erkend dat bepaalde documenten door haarzelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak. Deze documenten vallen dus onder de reikwijdte van artikel 12w van de Iw. Zoals onder 6. is overwogen, is toepassing van artikel 7, eerste lid, van de Iw voor dergelijke documenten uitgesloten. Voor zover in het bestreden besluit de weigering is gebaseerd op de weigeringsgronden van de Wob kan het besluit evenmin stand houden. Zoals onder 8. is overwogen is het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw van toepassing op het verzoek van eiseres en niet de Wob. Indien op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Iw tot openbaarmaking van documenten wordt overgegaan, worden gelet op het tweede lid van dit artikel de gegevens in deze documenten die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar gemaakt. 10. Uit wat onder 9. is overwogen, volgt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 8:41a van de Awb beslecht de rechtbank het haar voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. 11. De rechtbank ziet aanleiding ACM in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit binnen vier weken na verzending van deze beslissing te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak. Om het gebrek te herstellen, dient ACM integraal de grondslag voor het al dan niet openbaar maken van de 35 documenten en de eventueel daarbij behorende bijlage(n) te herzien aan de hand van deze tussenuitspraak. Als ACM gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in de besluitvorming te herstellen, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken schriftelijk te reageren op de wijze waarop ACM het gebrek heeft hersteld. In beginsel zal de rechtbank vervolgens het onderzoek sluiten en zonder nadere zitting uitspraak doen. 12. Als ACM geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, dient ACM dit binnen twee weken na verzending van deze uitspraak schriftelijk kenbaar te maken. In dat geval zal de rechtbank het onderzoek sluiten en zonder nadere zitting uitspraak doen. 13. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: stelt verweerder in de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op, indien hij van deze gelegenheid geen gebruik maakt, dit binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak schriftelijk kenbaar te maken. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.