ECLI:NL:RBROT:2018:2127

Rechtbank Rotterdam Team insolventie verzet ongegrond insolventienummer [nummer] F uitspraakdatum: 15 maart 2018 Vonnis op het verzoekschrift van: 1de stichting Stichting [naam 1] (hierna: de Stichting), gevestigd te [plaats 1] , 2. de commanditaire vennootschap [naam 2] C.V . (hierna: [naam 2] ), gevestigd te [plaats 2] 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 3] B.V. (hierna: [naam 3] ), gevestigd te [plaats 3] , tezamen te noemen: verzoeksters, advocaat: mr. E. Eshuis, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 6 februari 2018, waarbij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 4] B.V., kantoorhoudende [adres] [naam 4] correspondentieadres: [correspondentieadres] [plaats 5] , statutair gevestigd te [plaats 6] , verweerster, op verzoek van [naam 5] Ltd. (hierna: [naam 5] ) in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. C. de Jong tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. C. van den Bergh als curator.

Op 15 februari 2018 heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek bepaald op 22 februari 2018 te 11:30 uur. Bij faxbericht van 16 februari 2018 heeft mr. J.J. Schelling de rechtbank, met een kopie aan mr. Eshuis, bericht: “Ik ben helaas niet in staat om op donderdag 22 februari a.s. om 11:30 uur namens mijn cliënte, [naam 4] B.V. aanwezig te zijn….” en “Ik moet u dan ook vragen om een andere datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling te bepalen.” Bij e-mailbericht van 21 februari 2018 aan mr. Schelling, met een kopie aan mrs. Eshuis en Van den Bergh, heeft de griffier bericht dat de rechtbank besloten heeft om zijn verzoek te honoreren en dat een nieuwe datum voor de behandeling zal worden vastgesteld. Bij brief van 26 februari 2018 van de griffier is aan mrs. Eshuis en Schelling bericht dat de behandeling van het verzet is bepaald op 6 maart 2018 om 13.30 uur. Bij faxbericht van 2 maart 2018 heeft mr. L.J.J. Kerstens, namens [naam 6] Bank Plc. (hierna: [naam 6] ), met een kopie aan mrs. Schelling, Eshuis en Van den Bergh, zijn zienswijze naar voren gebracht en daarbij aangevoerd dat het verzet afgewezen moet worden. Bij faxbericht van 5 maart 2018 heeft de curator zijn bevindingen aan de rechtbank kenbaar gemaakt en mrs. Eshuis en Schelling een kopie daarvan toegezonden. Het verzetschrift is ter terechtzitting van 6 maart 2018 behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord: de heer [naam 7] , voorzitter van verzoekster sub 1; de heer [naam 8] , middellijk bestuurder van verzoekster sub 3; mr. Eshuis, advocaat van verzoeksters; mr. Kerstens, advocaat van [naam 6] ; mr. J.R.F. Dessing, namens zijn kantoorgenoot mr. Schelling, advocaat van [naam 5] ; mr. Van den Bergh, curator. Na partijen te hebben gehoord, heeft de rechtbank beslist dat mr. Kerstens, namens [naam 6] , het woord mag voeren en de behandeling mag bijwonen. Ter terechtzitting zijn door mrs. Eshuis, Dessing en Kerstens pleitnota’s aan de rechtbank overgelegd. Verzoeksters hebben tevens de exploten ex artikel 10 lid 3 Faillissementswet (Fw) ten behoeve van de zitting op 22 februari 2018 overgelegd. De uitspraak is bepaald op heden. 2De standpunten Voor de standpunten verwijst de rechtbank naar het verzetschrift van 14 februari 2018, het proces-verbaal van de terechtzitting, het faxbericht van de curator van 5 maart 2018 en de pleitnotities die ter zitting zijn overgelegd.

Ontvankelijkheid Het verzet is tijdig ingesteld. [naam 5] heeft gesteld dat verzoeksters verweerster niet hebben opgeroepen zoals voorgeschreven in artikel 10 lid 3 Fw. Nu blijkens het faxbericht van 16 februari 2018 mr. Schelling (tevens) optreedt voor verweerster en overigens niet is gebleken dat verweerster onredelijk in haar belangen is geschaad, is dit verzuim naar het oordeel van de rechtbank gedekt. Daarbij komt dat de bestuurder van verweerster, [naam 5] , op de hoogte is van de datum van behandeling van het verzet. Ten aanzien van de stelling van [naam 5] dat [naam 2] niet ontvankelijk is omdat een rechtsmiddel overeenkomstig artikel 25 Fw door de curator dient te worden ingesteld, overweegt de rechtbank dat het verzet geen betrekking heeft op rechten of verplichtingen die tot de failliete boedel behoren. [naam 2] kan daarom zelf verzet instellen.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, dient aan de hand van de gegevens die thans gelden, te worden getoetst of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank is van oordeel dat voldoende summierlijk is gebleken dat [naam 5] een vordering heeft op verweerster. Uit de conceptcijfers over 2016 van [naam 2] volgt dat [naam 5] een vordering heeft op [naam 2] van € 2.539.964,00, voor welke vordering verweerster hoofdelijk aansprakelijk is. De curator heeft ter terechtzitting toegelicht dat de conceptcijfers aansluiten bij de mutaties en de bankafschriften die hij in de administratie heeft aangetroffen. Tegen deze achtergrond had het op de weg van verzoeksters gelegen om feiten en omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel nopen. De stelling van verzoeksters dat de cijfers niet door een accountant zijn gecontroleerd, is onvoldoende om aan te nemen dat [naam 5] in het geheel geen vordering heeft op verweerster. Dat geldt ook voor het argument van verzoeksters dat de vordering van [naam 5] niet juist zou zijn omdat de normale operationele kosten (opex) betaald konden worden uit de vrachtinkomsten; alleen al omdat verzoeksters onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de vordering naast voorgeschoten opex ook bestaat uit managementvergoedingen. Verzoeksters hebben aangevoerd dat de vordering van [naam 5] niet opeisbaar is vanwege de tussen [naam 5] (c.s.) en verzoekster sub 1 eind juni 2017 gesloten overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verzoeksters niet wordt ondersteund door de tekst van de overeenkomst. Ingevolge de tekst van de overeenkomst is er een bepaalde rangregeling afgesproken ten aanzien van de verdeling van de meeropbrengst van de schepen na voldoening van de eerste hypotheekhouder. De stelling van verzoeksters dat het de bedoeling van partijen is geweest dat hierbij door [naam 5] afstand werd gedaan van haar recht op betaling van de vordering vóór verkoop van de schepen, is betwist en vervolgens door verzoeksters niet nader onderbouwd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan die stelling. De door verzoeksters gestelde tegenvordering van verweerster op [naam 5] , omdat de schepen in augustus 2017 voor een te laag bedrag in charter zouden zijn gegeven, is door [naam 5] gemotiveerd weersproken. Het had vervolgens op de weg van verzoeksters gelegen om feiten en omstandigheden te stellen ter nadere onderbouwing van de gestelde tegenvordering. Verzoeksters hebben dit nagelaten en hebben de gestelde tegenvordering daarmee onvoldoende onderbouwd. Dat [naam 6] een vordering heeft op verweerster is niet weersproken. De curator heeft verder onweersproken gesteld dat verweerster ook andere crediteuren onbetaald heeft gelaten tot een bedrag van circa € 213.267,00. Daarnaast is verweerster hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen op [naam 2] , waarmee volgens de curator thans een bedrag van $ 951.502,00 aan crediteuren gemoeid is. Daarbij heeft de curator eveneens onweersproken gesteld dat 44% van de vorderingen van crediteuren langer dan 1 jaar openstaat. De rechtbank acht daarmee voldoende aannemelijk dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Dat [naam 5] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, door het faillissement alleen aan te vragen met de opzet de participanten buiten spel te zetten en vervolgens onverdroten voort te gaan, is gemotiveerd betwist door zowel [naam 6] als [naam 5] en door verzoeksters niet nader onderbouwd. Daarbij is van belang dat het [naam 6] vrij staat haar rechten als hypotheekhoudster uit te oefenen, en dat de rechtbank voorts niet is gebleken van enige samenspanning als door verzoeksters bedoeld. De rechtbank zal daarom het verzet ongegrond verklaren.

De rechtbank: - verklaart het verzet ongegrond. Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J. van Spengen, W.J. Geurts-de Veld en A.M. van Kalmthout, rechters, en in aanwezigheid van mr. N.A. Masrom, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2018. De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen. Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.