ECLI:NL:RBROT:2018:11057

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/498749 / HA ZA 16-339

Vonnis van 19 december 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAM RAIL FEEDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

LEXINGTON INSURANCE COMPANY,

gevestigd te Boston, Verenigde Staten van Amerika,

eiseressen in de hoofdzaak,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HTRS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

AIG EUROPE LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

XL INSURANCE COMPANY SE,

gevestigd te Amsterdam,

5. de naamloze vennootschap

REAAL SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

6. de naamloze vennootschap

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Den Haag,

7. de rechtspersoon naar vreemd recht

STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

gedaagden in de hoofdzaak,

advocaat mr. R.L. Latten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna wederom RRF c.s. en HTRS c.s. genoemd worden.

Eiseressen zullen elk voor zich RRF en Lexington worden genoemd. Gedaagden worden ook HTRS en Verzekeraars genoemd.

1 De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidentele vonnis van 24 januari 2018, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

de conclusie van antwoord, met producties

de brief d.d. 23 april 2018, met producties ;

het proces-verbaal van de comparitie op 24 april 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde spreekaantekeningen aan beide zijden;

de akte zijdens RRF c.s.;

de antwoordakte zijdens HTRS c.s..

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

In het incidentele vonnis zijn reeds feiten vastgesteld. Deze worden hierna, met het oog op het overzicht, wederom weergegeven, aangevuld met hetgeen tussen partijen voorts vast staat.

2.1. RRF is een vergunninghoudende spoorwegonderneming.

HTRS is een spoorwegonderneming. Op en omstreeks 22 februari 2013 was zij actief op dezelfde markt als RRF; thans is dat niet langer het geval. HTRS is niet langer actief als railgoederenvervoerder en ontplooit geen activiteiten meer.

Verzekeraars zijn haar aansprakelijkheidsverzekeraars respectievelijk (gedaagde sub 7) de gevolmachtigde van de risicodragers verzameld in Lloyds Syndicate 1301.

2.3 RRF en HTRS hebben elk een toegangsovereenkomst gesloten met Keyrail. De AlgemeneVoorwaarden Toegangsovereenkomst Keyrail (hierna: de AVTB) 2013 houden voor zover van belang in:

“(…) Artikel 19 .(dat deel uitmaakt van titel IV, opm. rb) Onderlinge aansprakelijkheid Spoorwegondernemingen

1. Spoorwegonderneming is jegens een andere spoorwegonderneming aansprakelijk:

a. voor personenschade

b. voor verlies van of schade aan eigendommen, ongeacht de eigendomspositie

c. voor vermogensschade

toegebracht aan een andere spoorwegonderneming of haar hulppersonen gedurende het gebruik van de Spoorwegen door gebruikte Spoorvoertuigen of door vervoerde personen of goederen. Tenzij in de toegangsovereenkomst anders is overeengekomen geldt dezelfde aansprakelijkheid ook bij gebruik van door exploitant beheerde bijkomendevoorzieningen.

2. 2. De in het eerste lid bedoelde aansprakelijkheid voor vermogensschade is beperkt tot uitsluitend de hierna te noemen schadesoorten, steeds onder de daarbij vermelde voorwaarden en met uitdrukkelijke uitsluiting van schade door omzet- en winstderving:

-a. voor de vermogensschade bestaande uit schadevergoedingen die de andere spoorwegonderneming verschuldigd is aan wederpartijen bij haar vervoersovereenkomsten of aan andere Derden:

-uitsluitend de schadevergoedingen die de andere spoorwegonderneming op grond van de nationale en/of communautaire wetgeving of het internationale recht en binnen de grenzen en voorwaarden van die wetgeving of dat recht gehouden is uit te keren aan wederpartijen bij haar vervoersovereenkomst en of andere Derden;

b. Voor de vermogensschade bestaande uit de in redelijkheid gemaakte kosten van berging en bereddering met inbegrip van de kosten van tijdelijke faciliteiten voor het daarbij betrokken personeel, uit de kosten van deskundigen, uit Behandelingskosten en uit de redelijke kosten voor de vaststelling van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade:

-alle daarvoor gemaakte kosten.

c. voor de vermogensschade bestaande uit de kosten van vervangend vervoer binnen Nederland alsmede de Behandelingskosten, uitsluitend in het geval dat door een aan spoorwegondernemingtoerekenbare oorzaak het verkeer over de Spoorwegen of een gedeelte daarvan gedurende een tijdvak van tenminste acht aaneengesloten uren gerekend vanaf het begin van het optreden van die oorzaak niet of slechts gedeeltelijk kon plaatsvinden: de voor dat vervangend vervoer (door derden) in rekening gebrachte kosten;

-de kosten van vervangend vervoer, alsmede de Behandelingskosten.

(…)

5. Dit artikel is een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW. Spoorwegonderneming aanvaardt dat een andere spoorwegonderneming die deze Algemene Voorwaarden eveneens heeft aanvaard zich jegens haar rechtstreeks kan beroepen op het bepaalde in deze Algemene Voorwaarden voor zover dat relevant is voor de relatie tussen Spoorwegonderneming en de andere spoorwegonderneming.

(…)

Artikel 21

Beperking aansprakelijkheid verjaring en overmacht

1. De aansprakelijkheid van Partijen in welke vorm dan ook is beperkt tot de in titel IV opgenomen bepalingen onverlet het recht van Partijen om nakoming van het bepaalde in de Toelatingsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden te vorderen. (…)”

2.4 RRF en HTRS hebben elk ook met ProRail een toegangsovereenkomst gesloten. Deze is op de relevante punten gelijk aan de AVTB.

2.5 Op 22 februari 2013 heeft op de hierna onder 2.6 beschreven wijze een spoorwegongeval plaatsgevonden op het, tot het hoofdspoorwegnet behorende, spoor bij de Waalhaven te Rotterdam (hierna: het ongeval). Een door HTRS geleasete locomotief met nr. 189 207 is op vier stilstaande locomotieven (RRF 1101, RRF 17, RRF 20 en RRF 24) gebotst. Twee daarvan waren eigendom van RRF en de andere twee leasete zij, één ervan (RRF 1101) van Alpha Trains Belgium NV (hierna: Alpha Trains) en één (RRF 24) van ITL Eisenbahn GmbH.

2.6 Vlak voordat locomotief 189 207 het handbediende wissel nr. 677 zou passeren heeft de machinist opgemerkt dat dit links leidend lag, zodat de locomotief niet spoor 348a, maar spoor 349a is opgereden waar de stilstaande locomotieven stonden. Locomotief 189 207 reed toen tussen 30 en 36 km/u.

2.7 De bestuurder van locomotief 189 207 was [naam 1] (hierna [naam 1] ), volledig bevoegd machinist. Hij beschikte ten tijde van het ongeval over de in gevolge de toepasselijke regelgeving vereiste kwalificaties om de onderhavige locomotief op dit spoor te mogen besturen.

2.8 [naam 1] was werkzaam bij HTRS, maar in dienst van Flex Railmasters BV (hierna: Flex). De aanwijzing van Flex als erkend personeelstoeleverancier gold nog op het moment dat HTRS met haar een overeenkomst ter zake van het beschikbaar stellen van personeel sloot, maar was vervallen op 1 februari 2012.

Het Besluit van 3 december 2004, houdende nadere regels over de bedrijfsvergunning en het veiligheidsattest voor spoorwegondernemingen die gebruikmaken van hoofdspoorwegen (Besluit bedrijfsvergunning en veiligheidsattest hoofdspoorwegen) luidt voor zover van belang:

Artikel 16 a

1 De houder van een veiligheidscertificaat past een adequaat veiligheidsbeheersysteem toe, met behulp waarvan wordt gewaarborgd dat de spoorwegonderneming:

a. bij de normale bedrijfsvoering en bij voorzienbare afwijkingen daarvan geen schade berokkent en niemand onnodig hindert of in gevaar brengt en zorgt dat het spoorverkeer zo veel mogelijk zonder verstoringen kan worden afgewikkeld;

b. rekening houdt met de specifieke vereisten wanneer de normale bedrijfsvoering raakt aan die van andere gebruikers van de spoorweg of van de beheerder;

c. de aan de bedrijfsvoering verbonden risico's onderkent en passende maatregelen neemt om deze afdoende te beheersen en daarbij rekening houdt met de stand der techniek en de binnen de bedrijfstak aanwezige kennis en richtsnoeren voor een veilige bedrijfsvoering;

d. procedures vaststelt en hanteert voor het nemen van corrigerende maatregelen bij afwijkingen en incidenten, alsmede voor het voortdurend verbeteren van het veiligheidsniveau met het oog op zich wijzigende omstandigheden en op grond van opgedane ervaringen;

e. ervoor zorg draagt dat werknemers met een veiligheidsfunctie met het oog op het behouden van hun geschiktheid, kennis en bekwaamheid voor de desbetreffende functie de noodzakelijke oefening hebben en de noodzakelijke nadere of aanvullende scholing, opleiding en studie volgen.

2.10 Door het ongeval is schade ontstaan aan de onder 2.5 bedoelde locomotieven. Door de gezamenlijke experts (aan de zijde van RRF c.s. [naam 2] , van Marintec, aan de zijde van HTRS c.s. [naam 3] , van Crawford) is de materiële schade aan de locomotieven vastgesteld op

€ 533.784,07.

2.11 Alpha Trains heeft bij HTRS een schadeclaim ingediend ter zake van schade aan locomotief RRF 1101 ten gevolge van het ongeval.

3 Het geschil

RRF c.s. vordert samengevat - veroordeling van HTRS c.s. (hoofdelijk, doch elk van Verzekeraars naar rato van haar betrokkenheid op de polis) tot betaling van € 1.524.634,36, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot vrijwaring ter zake van aanspraken van Alpha Trains of derden ter zake van locomotief RRF 1101, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van HTRS c.s. (hoofdelijk, doch elk van Verzekeraars naar rato van haar betrokkenheid op de polis) in de proceskosten, inclusief nakosten en rente.

HTRS c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van RRF c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten..

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1 Aan beide zijden treden -ook- buitenlandse partijen op, doch niet ter discussie staat dat dit geschil in al zijn aspecten naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden.

4.2 vordering van RRF op HTRS

HTRS is jegens RRF aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. De rechtbank baseert dat oordeel op de volgende omstandigheden.

4.2.1 Weliswaar twisten partijen over de toegestane maximumsnelheid op het betreffende deel van het spoor, maar vast staat dat de snelheid zodanig diende te zijn dat de locomotief op tijd tot stilstand gebracht kon worden. Vast staat dat de machinist zo hard reed dat hij niet op tijd kon stoppen voor de wissel die de verkeerde kant op stond. Dat is een overtreding van art. 3 Spoorwegwet en levert een verkeersfout en een onrechtmatige daad van de bestuurder op. Dat ten gevolge daarvan de vier locomotieven beschadigd zijn staat vast. RRF is daarvoor dus ex art. 6:170 BW aansprakelijk, nu tussen partijen kennelijk inmiddels -en gelet op hetgeen omtrent zijn positie bekend is in dit geschil, terecht- niet meer in geschil is dat [naam 1] moet worden gelijkgesteld met een ondergeschikte als in die bepaling bedoeld. HTRS is immers niet meer teruggekomen op het ten tijde van het pleidooi in het incident nog gevoerde verweer dat [naam 1] als een hulppersoon zou zijn aan te merken (in de context dat art. 6:171 jo.197 BW in de weg zou staan aan een regresrecht van Lexington).

4.2.2 De eigen aansprakelijkheid van HTRS wordt door RRF gestoeld op het inschakelen van Flex, een bureau dat ten tijde van het ongeval niet over de vereiste vergunning beschikte. Dat is onvoldoende. Vast staat dat dat bureau daarover wel beschikte toen [naam 1] als machinist voor het eerst werd ingeschakeld door HRTS en voorts dat [naam 1] zelf ten tijde van het ongeval over alle vereiste diploma’s beschikte. In die situatie is de onzorgvuldigheid die gelegen is in het niet nagaan van de stand van zaken rond Flex onvoldoende voor aansprakelijkheid van HRTS jegens RRF. De regeling van het besluit ziet op de naleving van veiligheidseisen (deels van Europese origine) op het spoor en strekt niet tot het beschermen van RRF in haar vermogenspositie. De analogie met de door RRF aangehaalde rechtspraak (HR 20-09-2016, ECLI: NL:HR:2016:2012) gaat mank. De Hoge Raad overweegt in dat geding (betreffende een beleggingsproduct van Dexia), in het kader van de toepassing van art. 6:101 BW:

Gelet op (…) dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien - zoals het hof [eiser] heeft opgedragen om te bewijzen - SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

(…) 5.6.3

Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (…). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.

(…)”

Allereerst gaat het in die zaak om de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst met een consument, en in dit geval om een verkeersfout waardoor een spoorwegonderneming schade heeft opgelopen, zodat de feitelijke situatie wezenlijk anders is.

Een belangrijk verschil is ten tweede gelegen in de omstandigheid dat degene die een effectenbeleggingsproduct met een cliënt sluit, door tussenkomst van een tussenpersoon, haar zorgplichten in de precontractuele fase overlaat aan die tussenpersoon, waardoor het ontbreken van de toelating meebrengt dat er niet van kan worden uitgegaan dat de benodigde kennis bij de tussenpersoon aanwezig is.

In dit geval is van het verleggen van eigen taken van HTRS naar de machinist geen sprake en is de benodigde kennis en ervaring bij de machinist gewaarborgd doordat hij, naar als onbetwist vast staat, beschikte over de juiste kwalificaties.

Daarbij komt ten slotte dat HTRS onbetwist gesteld heeft dat haar eigen veiligheidsmaatregelen en -procedure als bedoeld in het hiervoor geciteerde Besluit op orde waren. Dat betekent, dat in dit geval het, ondanks het verlopen zijn van de vergunning van Flex inzetten van een door haar geleverde machinist geen separate, eigen onrechtmatige daad van HTRS oplevert.

Nu een andere grond voor eigen, zelfstandige aansprakelijkheid niet is gesteld gaat het dus om de aansprakelijkheid van HTRS ex art. 6:170 BW, wegens de fout van [naam 1] .

4.3 In de verhouding tussen RRF en HTRS zijn de AVTB van belang. Vast staat dat zij beide een gelijkluidende overeenkomst met Keyrail hebben gesloten, waarin art. 19 en 20 zien op hun onderlinge verhouding. Het accepteren van deze voorwaarden is, naar niet in geschil is, een vereiste om gebruik te maken van het onderhavige deel van het hoofdspoorwegnet. Uit de tekst blijkt dat het gaat om expliciet als zodanig aangeduide derdenbedingen.

4.3.1 RRF c.s. stelt dat het hier een dwangovereenkomst betreft en dat deze voorwaarden haar door Keyrail zijn opgelegd. Niet alleen heeft HTRS deze stelling betwist, maar RRF heeft deze ook niet concreet onderbouwd. Zij heeft niet gesteld dat zij hierover met Keyrail in overleg is getreden. De enkele omstandigheid dat Keyrail slechts toegang tot het net verleent aan spoorwegondernemingen die instemmen met de AVTB brengt nog niet mee dat hier sprake is van dwang, waarbij de rechtbank dwang opvat als een beroep op misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW. Voor zover RRF c.s. heeft bedoeld een beroep te doen op de regeling van titel 5 afdeling 3 van boek 6 BW is dat beroep onvoldoende onderbouwd.

4.3.2 Dat betekent, dat RRF in haar eigen verhouding tot HTRS art. 19 en 20 AVTB (hierna ook: de exoneratie) in beginsel tegen zich zal hebben te laten gelden. Omtrent enige zeer bijzondere omstandigheid die zou meebrengen dat art. 6:248 lid 2 BW daaraan in de weg zou staan heeft RRF niets gesteld, behoudens voormeld verworpen beroep op dwang en de omvang van de schade. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de schade zo groot is als RRF stelt is die omstandigheid op zichzelf onvoldoende. RRF wist immers tevoren dat schade slechts in beperkte mate zou kunnen worden verhaald op de veroorzaker en kon zich daarvoor, als bedrijfsmatig opererende spoorwegonderneming, verzekeren. Dat heeft zij ook gedaan.

4.4 de positie van Lexington

De verzekeraar van RRF, Lexington, baseert zich op subrogatie in de rechten van RRF en is dus in elk geval slechts vorderingsgerechtigd voor zover zij de schade van RRF heeft vergoed. HTRS c.s. betwist dat Lexington de cascoverzekeraar van RRF is en, in haar hoedanigheid van cascoverzekeraar van RRF, aan RRF € 777.279,55 heeft betaald in verband met schade ten gevolge van het ongeval. Dat bedrag is, zo stelt HTRS c.s., ruim

€ 240.000 hoger dan de door de experts vastgestelde cascoschade.

De betwisting van de hoedanigheid van Lexington als cascoverzekeraar is onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de door Lexington en RRF overgelegde stukken.

Nu uit die stukken ook volgt dat Lexington deze schade in elk geval ten dele (ten aanzien van twee van de locomotieven) heeft vergoed en met partijen ter zitting is afgesproken en in het vonnis in het incident ook is vermeld (rov. 4.10) dat het debat over de cijfermatige kant van de schade zo lang geparkeerd wordt behoeft dit aspect thans geen verdere aandacht.

4.5 de vordering jegens Verzekeraars

4.5.1 Deze vordering is gebaseerd op artikel 55 Spoorwegwet, dat luidt:

1. De spoorwegonderneming die van de hoofdspoorweginfrastructuur gebruik maakt, is verplicht ter zake van dat gebruik een verzekering te sluiten en in stand te houden, waarmee haar uit wettelijke aansprakelijkheid voortvloeiende financiële risico's voldoende zijn gedekt.

2. Bij algemene maatregel van bestuur worden bedragen vastgesteld waarboven de verzekeringsplicht zich niet uitstrekt. Afzonderlijke bedragen kunnen worden bepaald naar gelang van onder meer de aard van de gebeurtenis, de aard van de schade, de grond van de aansprakelijkheid en de aard van de onderneming.

3 Artikel 6 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen is van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting op dit artikel (dat aanvankelijk nummer 53 droeg) vermeldt voor zover thans van belang slechts:

“(…) Voor wat betreft de regeling van de rechtsverhouding tussen vervoerder en spoorweginfrastructuurbeheerder geeft het nieuwe COTIF een aantal uniforme regels in de zogenoemde CUI-bijlage3. Deze regels veronderstellen een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst tussen vervoerder en beheerder. De voorgestelde nieuwe Spoorwegwet gaat uit van een publiekrechtelijke, non-discriminatoire regeling van de verhoudingen tussen de beherende overheid en de vervoerders.

(…)

Artikel 53

Voor wat betreft de eis van verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid kan worden opgemerkt dat, zoals bepaald in artikel 9 van richtlijn 95/18/EG, het hierbij gaat om wettelijke aansprakelijkheid bij ongeval, vooral ten aanzien van passagiers, bagage, vracht, post en derden. De minimaal vereiste dekking zal in de lagere regelgeving worden opgenomen.

De eis van verzekering is randvoorwaarde voor deelname aan het spoorverkeer. Het voldoen aan die eis wordt in elk geval getoetst bij de verlening van de bedrijfsvergunning. Periodieke controle van de verzekering is een zaak van de Spoorwegbeheersorganisatie. De controle kan eventueel worden gekoppeld aan de toewijzing van capaciteit.(…)”

De achtergrond van deze wettelijke bepaling is de implementatie van een Europese richtlijn, Richtlijn 95/18/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen, Pb. L 143, die op dit punt inhoudt:

Artikel 9

Een spoorwegonderneming dient voldoende te zijn verzekerd of gelijkwaardige voorzieningen te hebben getroffen om, ter toepassing van de nationale en internationale wetgeving, haar wettelijke aansprakelijkheid bij ongeval, met name ten aanzien van passagiers, bagage, vracht, post en derden te dekken.

4.5.2 Op de vordering jegens de Verzekeraars van HTRS (zowel die van RRF zelf als die van Lexington) is dus ingevolge art. 55 Spoorwegwet art. 6 WAM van overeenkomstige toepassing. Dat is, zoals RRF c.s. terecht benadrukt, geen directe actie als/analoog aan de actie van art. 7:924 BW, maar een eigen recht dat geldend kan worden gemaakt tegenover de Verzekeraars.

RRF c.s. meent dat uit die enkele aard van dat recht voortvloeit dat Verzekeraars geen beroep kunnen doen op de exoneratie, zodat de gehele schade vergoed dient te worden. Die exoneratie beperkt immers, via de weg van de overeenkomsten en de AVTB, de te vergoeden schade tot een veel lager bedrag dan op basis van de wettelijke aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking zou komen.

4.6 De rechtbank stelt voorop dat de Spoorwegwet geen bepalingen aangaande civielrechtelijke aansprakelijkheid als zodanig bevat. De wettelijke aansprakelijkheid is dus de aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW (in dit geval in verbinding met art. 6:170 BW). Voorts verdient opmerking dat de Spoorwegwet, zoals uit het voorgaande citaat blijkt, uitdrukkelijk voorziet in een bovengrens voor de te verzekeren bedragen. Ten slotte geldt naar Nederlands recht dat het contractueel beperken van de aansprakelijkheid voor zaaks- en vermogensschade als gevolg van een onrechtmatige daad tussen bedrijfsmatig handelende partijen toelaatbaar is en dat in het algemeen in het vervoerrecht -ook over het spoor-, een bedrijfstak waarin zowel RRF als HTRS zich bewogen ten tijde van het ongeval, aansprakelijkheidsbeperkende bedingen niet ongebruikelijk zijn.

4.6.1 Zoals bekend is het uitgangspunt bij art. 6 WAM de beschermingsgedachte. Het slachtoffer moet zoveel mogelijk in de gelegenheid zijn zijn schade vergoed te krijgen en hem is daarom een rechtstreeks eigen recht jegens de WAM-verzekeraar verleend, dat in combinatie met het verplichte karakter van de WAM een aanzienlijke verbetering van zijn positie betekent ten opzichte van de situatie van een slachtoffer van een “gewone” onrechtmatige daad.

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:HR:2017:694) is de vergoeding die de benadeelde, als eigen recht, van de WAM-verzekeraar vordert, de schade die de, ingevolge de WAM verzekerde, schadeveroorzaker in zijn eigen vermogen lijdt door zijn aansprakelijkheid jegens de benadeelde ten gevolge van het voorval. De Hoge Raad verwoordt dat als volgt:

(4.3.3) Art. 6 WAM kent bij wijze van beschermingsmaatregel aan de benadeelde een bijzondere rechtspositie toe. Het in deze bepaling geregelde eigen recht van de benadeelde jegens de WAM-verzekeraar heeft tot strekking de benadeelde te begunstigen, maar heeft niet mede de strekking de verhouding van de verzekeraar tot de verzekerde of tot derden te beïnvloeden. Hiermee strookt het om WAM-verzekeraars ten opzichte van derden eenzelfde positie toe te kennen als die van schadeverzekeraars in het algemeen. Dit brengt mee dat de rechtstreeks door de benadeelde aangesproken verzekeraar niet door de werking van subrogatie in een betere positie tegenover de derde behoort te komen dan de verzekerde. Daarom moet worden aangenomen dat een WAM-verzekeraar, ook indien hij rechtstreeks door de benadeelde is aangesproken, niet de schade van de benadeelde vergoedt, maar de schade die de verzekerde in zijn vermogen lijdt door zijn aansprakelijkheid jegens de benadeelde.

Weliswaar is deze overweging in een andere context dan de huidige geschreven, doch dat neemt niet weg dat deze inzicht geeft in de systematiek van de WAM-verzekering. Deze systematiek laat sommige nuances toe, zoals ook blijkt uit de jurisprudentie in het kader van het zogenaamde civiel plafond. In dat verband is vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de arresten van de Hoge Raad als gepubliceerd in NJ 2004, 161 en NJ 2007, 77) in het kader van het regresrecht van de uitkerende instantie, dat het verhaalsrecht er niet toe mag leiden dat de schadeveroorzaker in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd ingeval hij door de getroffene zelf tot schadevergoeding zou zijn aangesproken.

De redeneerlijn die uit het voorgaande blijkt biedt steun aan de visie dat het eigen recht als bedoeld in art. 6 WAM genuanceerd kan worden. Dat brengt mee dat de omstandigheid dat art. 6 WAM van overeenkomstige toepassing is verklaard in beginsel er niet aan in de weg hoeft te staan dat in het kader van het eigen recht jegens de Verzekeraars rekening wordt gehouden met de exoneratie.

De rechtbank overweegt tegen deze achtergrond als volgt.

4.6.2 De exoneratie uit de AVTB strekt ertoe de omvang van de aansprakelijkheid van spoorwegondernemingen jegens elkaar te beperken. Dat is toelaatbaar, Keyrail en Prorail achten dat wenselijk en het komt de verzekerbaarheid van de bedrijfsmatige activiteiten en de rechtszekerheid ten goede. Er bestaat geen reden om een spoorwegonderneming toe te staan om om die regeling heen (vergelijkbaar met een paardensprong in de zin van art. 8:751 BW), op de verzekeraar van haar wederpartij haar volledige schade te verhalen.

4.6.3 RRF c.s. meent dat art. 19 lid 5 AVTB zo moet worden uitgelegd dat de exoneratie van art. 19 lid 2 haar slechts door HTRS en niet ook door Verzekeraars kan worden tegengeworpen, nu Verzekeraars niet worden genoemd en deze bepaling objectief uitgelegd moet worden. Dat hier sprake is van een adhesiecontract, zodat een meer objectieve uitleg moet worden gevolgd, betekent niet dat de lezing van RRF c.s. juist is. Bij een objectieve uitleg moet de voor een ieder kenbare context van deze AVTB, in het bijzonder de uit de wet voortvloeiende verplichting tot het aangaan van een aansprakelijkheidsverzekering, mede in aanmerking worden genomen. Bovendien moet het wettelijk systeem daarbij betrokken worden.

Andere spoorwegondernemingen worden in lid 5 expliciet genoemd als derden die zich op het beding van art. 19 (lid 2) kunnen beroepen, maar er is geen reden om de aansprakelijkheidsverzekeraars van die andere spoorwegondernemingen niet aan te merken als derden. Zij hebben daarbij immers belang en spoorwegondernemingen weten van elkaar dat zij verzekerd zijn, omdat dat verplicht is. Daartoe is niet noodzakelijk dat dat met zoveel woorden in het beding is vermeld.

In het kader van een directe actie zou een aansprakelijkheidsverzekeraar zich eveneens op een dergelijk beding ten gunste van zijn verzekerde kunnen beroepen, omdat de schade die hij vergoedt de schade is die zijn verzekerde had moeten vergoeden. De overweging onder 4.6.1 brengt mee, dat er in dit opzicht geen verschil is met het eigen recht van art. 55 Spoorwegwet. De schade die de Verzekeraars zouden moeten vergoeden is gelijk aan de schade die HTRS in haar vermogen lijdt door haar aansprakelijkheid jegens RRF. Dat is dus de schade die zij moet vergoeden met inachtneming van de exoneratie en niet de schade die zij zou hebben moeten vergoeden als de exoneratie niet was overeengekomen.

De slotsom is daarom dat het eigen recht van art. 55 Spoorwegwet en de omstandigheid dat art. 6 WAM van overeenkomstige toepassing is niet in de weg staan aan een beroep van de Verzekeraars op de exoneratie.

4.7 RRF heeft zich er nog op beroepen dat [naam 1] zelf, naast HTRS (en haar Verzekeraars), jegens haar aansprakelijk is, omdat hij de onrechtmatige daad heeft begaan. Nu de onderhavige vordering niet jegens [naam 1] is ingesteld behoeft daarop niet beslist te worden. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, nu geen sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen verwijtbaarheid, een redelijke uitleg van de exoneratie in het kader van de wettelijke regeling van art. 6:170 BW gelet op het voorgaande voorshands op gespannen voet staat met een vordering op [naam 1] privé voor het meerdere ten opzichte van de van HTRS en Verzekeraars te vorderen bedragen.

4.8 Een en ander brengt mee, dat het schadebat nog slechts van belang is voor zover de schade die RRF c.s. vordert na toepassing van de exoneratie voor vergoeding in aanmerking komt. Over de zaakschade bestond tussen de experts aan beide zijden reeds overeenstemming. Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen daaromtrent ter zitting hebben opgemerkt lijkt aannemelijk dat de experts nu ook over de vermogensschade overeenstemming kunnen bereiken, in welk geval nadere beslissingen van de rechtbank wellicht niet meer vereist zijn.

De zaak zal naar de rol worden verwezen, op wat langere termijn, om partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

4.9 vrijwaring

De vordering onder 3 ziet op een, zeer algemeen geformuleerde, te verlenen vrijwaring voor aanspraken van Alpha Trains en/of degenen die in haar rechten ter zake de schade aan RRF1101 zijn getreden. De situatie op dat punt is kennelijk, gelet op het verhandelde ter zitting, dat Alpha Trains zowel RRF als HTRS heeft aangesproken voor haar schade, zonder dat duidelijkheid kon worden verstrekt over de precieze inhoud van die claim(s). In beginsel moeten HTRS en Verzekeraars als (verzekeraars van) de aansprakelijke partij voor de schade aan die locomotief opkomen, binnen de grenzen van hetgeen hiervoor is overwogen, en zou in zoverre een vrijwaring op haar plaats zijn. Over de omvang van de zaakschade lijkt in dit verband ook geen debat te bestaan. Nu echter geen duidelijkheid bestaat over de vraag wat Alpha Trains van wie vordert en op welke grond, in hoeverre inmiddels betalingen zijn verricht en de onderliggende afspraken tussen Alpha Trains en RRF over het gebruik van die locomotief onbekend zijn dienen partijen daarover eerst meer details te verschaffen alvorens kan worden beslist.

Ook op dit punt kunnen partijen zich bij genoemde akte uitlaten.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank, alvorens verder te beslissen

verwijst de zaak naar de rol van 20 maart 2019, voor akte als onder 4.8 en 4.9 bedoeld, eerst aan de zijde van RRF c.s. waarna HTRS c.s. 4 weken later kan reageren.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.

106/1573