ECLI:NL:RBROT:2017:8589

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/532354 / KG ZA 17-860 Vonnis in kort geding van 31 oktober 2017 in de zaak van [eiser] , HANDELEND ALS LASTHEBBER VAN [persoon 1], wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam, tegen 1 [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde 1], zonder bekende woon- of verblijfplaats, gedaagden, advocaat mr. G.P. Lobé te Rotterdam. Partijen zullen hierna afzonderlijk [eiser] , [gedaagde] en [gedaagde 1] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 augustus 2017; de mondelinge behandeling op 25 augustus 2017; de pleitnota van [eiser] ; de dagvaarding van 5 september 2017, met wijziging van eis; de 12 producties van [eiser] ; de 2 producties van gedaagden; de mondelinge behandeling op 18 september 2017; de pleitnota van [eiser] ; de pleitnota van gedaagden. 1.2. Aan het einde van de zitting van 18 september 2017 is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te beproeven. Bij brieven van 2 oktober 2017 is aan beide kanten te kennen gegeven dat geen regeling tot stand is gekomen en is verzocht om vonnis te wijzen. 1.3. Daarop is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] (destijds handelend onder de naam Party Service Telecom), V.O.F. C.J. Communicatieservice (in liquidatie) en haar (gewezen) vennoten, [gedaagde 1] en [gedaagde] , en [persoon 2] (destijds handelend onder de naam Belmij), hierna gezamenlijk te noemen: de contractanten, hadden in de jaren tachtig van de vorige eeuw contracten met (een rechtsvoorgangster) van KPN B.V. (hierna: KPN) afgesloten voor de exploitatie van ‘06-lijnen’ (voornamelijk sekslijnen) aan de Waalhaven te Rotterdam. [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ) was bij die exploitatie betrokken en had daartoe een samenwerkingsovereenkomst met elk van de contractanten gesloten. 2.2. In 1989 werd door KPN fraude geconstateerd in haar telefooncentrale aan de Waalhaven. KPN sloot daarop alle telefoonlijnen, waaronder die van de contractanten en van [persoon 3] , af. Vanaf 1989 heeft [persoon 3] (vanuit zijn eenmanszaak Dialservice) KPN in rechte betrokken om de aansprakelijkheid van KPN vastgesteld te krijgen. Bij arrest van 28 juni 2007 heeft het hof geoordeeld dat KPN onrechtmatig had gehandeld en aansprakelijk was voor de schade die [persoon 3] daardoor had geleden. Ter bepaling van de schade werd de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Uiteindelijk heeft dat geleid tot toekenning van een schadevergoeding aan [persoon 3] . 2.3. Op 29 augustus 1989 heeft de toenmalige advocaat van [persoon 3] , mr. J.A.M. van de Sande, brieven geschreven aan [gedaagde] en [gedaagde 1] , waarin afspraken zijn neergelegd over het nemen van rechtsmaatregelen tegen KPN, onder meer inhoudende dat [persoon 3] , daartoe gemachtigd door [gedaagde] en [gedaagde 1] , dergelijke rechtsmaatregelen zou initiëren. Deze brieven zijn voor akkoord ondertekend door [gedaagde] en [gedaagde 1] . 2.4. Door een op 2 augustus 1994 gedateerd stuk, getiteld Volmachtiging, getekend door [gedaagde] en [gedaagde 1] (als vennoten van C.J. Communicatieservice) en [gedaagde] (als voormalig eigenaar van Party Service Telecom) hebben [gedaagde] en [gedaagde 1] volmacht verleend aan [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ) “om namens hun beide in- en buiten rechten op te treden, dadingen te verrichten en voor finale kwijting namens de volmachtgevers te tekenen en een advokaat-gemachtigde aan te stellen.” [persoon 4] heeft dit stuk eveneens ondertekend als “gemachtigde”. 2.5. [persoon 1] en [persoon 4] (deze laatste als gemachtigde van [gedaagde] en [gedaagde 1] ), hebben op 1 augustus respectievelijk 6 augustus 1994 een “Terugleverings Akte” ondertekend. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “Ondergetekende, [persoon 1] , (…), A. Gelet op de Cessie overeenkomst van 5 november 1989 waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde] tegen finale kwijting van een geldlening aan [persoon 5] hebben overgedragen al hun vorderingsrechten betreffende de door de PTT veroorzaakte schade wegens contractbreuk tegenover C.J. communicatie v.o.f. (voormalige vennoten [gedaagde 1] en [gedaagde] ) en Party Service Telecom (voormalige eigenaar [gedaagde] ). B. Gelet op de verkoop van dit vorderingsrecht door [persoon 5] op 21 december 1991 aan Vendex International NV op Aruba, C. Gelet op de verkoop van dit vorderingsrecht aan [persoon 1] op 25 juli 1994, Verklaart: 1. Teneinde verwarring door de vele overdrachten te voorkomen en voor derden en betrokken partijen duidelijkheid te verschaffen over de rechthebbenden, levert [persoon 1] heden aan de oorspronkelijke vervreemders van het recht, [gedaagde] en [gedaagde 1] de onder A genoemde vorderingsrechten onder de volgende condities terug: 1 [gedaagde] en [gedaagde 1] zullen onvoorwaardelijk meewerken aan een eventuele verkoop van deze vorderingsrechten aan een derde partij op een tijdstip en wijze en voor een bedrag dat uitsluitend door [persoon 1] , of een door haar aangestelde gemachtigde, wordt bepaald. Door acceptatie van deze teruglevering van de vorderingsrechten zullen [gedaagde] en [gedaagde 1] tevens elke gewenste medewerking verlenen teneinde een verkoop en/of een verdere incasso mogelijk te maken op straffe van volledige aansprakelijkheid. 2 De volledige opbrengst van deze verkoop zal toekomen aan “Tayor”. 3 [persoon 1] hoeft aan [gedaagde] en [gedaagde 1] geen mededeling te doen van de hoogte van de overdrachtsprijs. 4 [gedaagde] en [gedaagde 1] verklaren dat de claimrechten van de ontbonden vennootschappen C.J. Communicatie v.o..f. en Party Service Telecom, voorzover door ontbinding niet al op henzelf overgegaan, bij acceptatie van deze teruglevering tot hun eigen vermogen zijn gaan behoren zodat het volledige vorderingsrecht toebehoort aan [gedaagde] en [gedaagde 1] . 5 [persoon 1] zal bij verkoop van het vorderingsrecht aan een derde, proberen een vergoeding voor de diensten van [gedaagde] en [gedaagde 1] te bedingen, Zij is daar echter niet toe verplicht en deze vergoeding kan afhankelijk worden gesteld van het al of niet met succes voorzetten van incasso activiteiten door die derde. 6 (…)” 2.6. Blijkens de tekst van een op 5 juni 2004 gedateerd stuk, getiteld “Agreement of abandonment”, zou [persoon 4] , handelend als gemachtigde van [gedaagde] , [gedaagde 1] en Hiestand, de vorderingen van deze laatsten op KPN hebben overgedragen aan Fine Star Trading Ltd. (hierna: Fine Star), waarbij werd bepaald dat [persoon 4] “will continue representing Fine Star Trading Ltd. in this matter”. Dit stuk is ondertekend door [persoon 4] en Fine Star alsook door [persoon 1] voor akkoord. 2.7. Op 30 december 2008 heeft [gedaagde] aan mr. R.W.J.M. te Pas geschreven dat hij nooit toestemming heeft gegeven voor de overdracht van zijn rechten aan een derde, dat de “Agreement of abandonment” hem onbekend is, dat hij zijn rechten op 29 augustus 1989 heeft overgedragen aan [persoon 3] en dat hij de machtiging aan [persoon 4] heeft ingetrokken. 2.8. Bij dagvaarding van 28 november 2008 hebben [gedaagde] , C.J. Communicatieservice en Hiestand een procedure aanhangig gemaakt jegens KPN bij de rechtbank Den Haag. Deze procedure, waarin [persoon 3] en Fine Star tevens betrokken waren omdat zij hadden verzocht toegelaten te worden als tussenkomende partij, heeft geleid tot een eindvonnis op 20 juli 2011, waarin onder meer het volgende is beslist: ( a) Fine Star, die niet is toegelaten als tussenkomende partij, is na de intrekking van de door [gedaagde] en C.J. Communicatieservice gegeven last op 16 juni 2010, in dit geding alleen nog betrokken door tussenkomst van Hiestand. De vordering van Hiestand is, zoals de rechtbank reeds in haar tussenvonnis van 19 augustus 2009 had beslist, verjaard. ( b) De vorderingen die Fine Star in dit geding jegens KPN geldend beoogt te maken, komen haar niet toe, aangezien de aan [persoon 4] verstrekte volmachten van 2 augustus 1994 hem niet de bevoegdheid gaven deze vorderingen aan Fine Star over te dragen. ( c) De brieven van mr. J.A.M. van de Sande van 29 augustus 1989 hebben niet het effect gehad dat [gedaagde] en C.J. Communicatieservice hun vorderingen jegens KPN aan [persoon 3] overdroegen, het gaat daarbij immers slechts om procesvolmachten. ( d) [gedaagde] en C.J. Communicatieservice hebben thans geen eigen rechten meer, aangezien zij deze volgens hun eigen stellingen in december 2008 hebben overgedragen aan [persoon 3] . ( e) [gedaagde] en C.J. Communicatieservice, die stellen dat deze procedure onbevoegd op hun naam is aangevangen, kunnen, nu KPN daartegen bezwaar maakt, niet een deel van de namens hen verrichte proceshandelingen bekrachtigen en een ander deel (te weten die waarmee Fine Star in deze procedure is geïntroduceerd als rechthebbende) niet. Dit betekent dat deze procedure, voor zover gevoerd op naam van [gedaagde] en C.J.

3.1. [eiser] vordert – na eiswijziging – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair gedaagden te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de totstandkoming van de ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van de akte van 1 augustus 1994, waardoor [persoon 1] weer volledig beschikkingsbevoegd wordt om over de in die akte genoemde vorderingsrechten te beschikken, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per persoon per dag voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijven tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maximum; subsidiair, indien gedaagden niet voor 21 september 2017 dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn na betekening van dit vonnis aan deze ongedaanmakingsverplichting voldoen, het te wijzen vonnis daarvoor in de plaats komt; tertiair gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 3.2. Aan zijn vordering heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd. De bedoeling van [persoon 1] was om in 2004 de vorderingsrechten op KPN over te dragen aan Fine Star. [gedaagde 1] en [gedaagde] dienden op grond van de akte van 1 augustus 1994 mee te werken aan die overdracht. Dat hebben zij niet gedaan, waardoor Fine Star blijkens het vonnis van de rechtbank van 20 juli 2011 (zie 2.8) met lege handen is blijven staan. Derhalve heeft [persoon 1] op 25 juni 2012 de overeenkomst van 1 augustus 1994 ontbonden en middels een cessie van 26 juni 2012 haar rechten rechtstreeks aan Fine Star willen leveren. Deze cessie is echter door het hof Den Haag in zijn arrest van 29 oktober 2013 (zie 2.9), wegens onbevoegdheid van [persoon 1] , niet gehonoreerd. [eiser] stelt zich, onder verwijzing naar het arrest van het hof van 29 oktober 2013, op het standpunt dat de akte van 1 augustus 1994 als een cessie ter incasso moet worden gezien als gevolg waarvan [persoon 1] niet de eigendom maar wel haar beschikkingsbevoegdheid is kwijtgeraakt. De onderhavige procedure heeft ten doel dat [gedaagde 1] en [gedaagde] de beschikkingsbevoegdheid teruggeven aan [persoon 1] uit hoofde van de op hen rustende ongedaanmakingsverplichting vanwege de ontbinding van de akte. [eiser] c.q. [persoon 1] heeft er een spoedeisend belang bij om het Fine Star mogelijk te maken om verdere uitvoering te geven aan haar juridische acties die geënt zijn op een geldige cessie van de vorderingsrechten op KPN aan (uiteindelijk) Fine Star. In dat kader loopt thans een hoger beroep procedure; daarin moest aanvankelijk van grieven worden gediend op 26 september 2017. 3.3. Gedaagden voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Uitgaande van de stelling van [eiser] dat een spoedige uitspraak in deze zaak noodzakelijk is om de grieven voor het hoger beroep in de bodemzaak te kunnen formuleren, is het spoedeisend belang voldoende gegeven. Dat [eiser] c.q. [persoon 1] daarvóór lange tijd heeft/hebben stilgezeten, maakt dat niet anders. Dat aangaande die bodemprocedure geen stukken zijn overgelegd evenmin. 4.2. Aan zijn vordering om gedaagden te veroordelen mee te werken aan de totstandkoming van de ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van de akte van 1 augustus 1994, hetgeen neerkomt op instemming met een retro-cessie, heeft [eiser] de terugleveringsakte van augustus 1994 en de ontbinding daarvan ten grondslag gelegd. 4.3. Een dergelijke verstrekkende vordering is slechts toewijsbaar als voorshands zeer aannemelijk is dat een rechter, oordelend in een bodemgeschil, van oordeel zal zijn dat [gedaagde] en [gedaagde 1] daartoe verplicht zijn. Er zal dan ook een aanzienlijke mate van zekerheid dienen te bestaan aangaande de rechtsverhouding tussen partijen. Van een dergelijke zekerheid is geen sprake. Tot dat oordeel komt de voorzieningenrechter op grond van het volgende. 4.4 Anders dan [eiser] lijkt te stellen is het niet zo dat slechts de leveringsakte en de ontbinding daarvan van belang zijn en dat daaruit de verplichting van [gedaagde] en [gedaagde 1] volgt. Tussen partijen is immers in geschil of [persoon 4] bevoegd was om de terugleveringsakte namens gedaagden aan te gaan. Gelet op de mededelingen van partijen ter zitting moet er van worden uitgegaan dat [gedaagde] en [gedaagde 1] destijds niet hebben ingestemd met ondertekening van deze akte; het komt er dus op aan of [persoon 4] over een toereikende volmacht beschikte. 4.5 In de onderhavige procedure hebben [gedaagde] en [gedaagde 1] dat betwist. Weliswaar was de onder 2.4 bedoelde volmacht toen nog geldig, maar het betrof in hun visie slechts een procesvolmacht. De tekst van de volmacht biedt ook steun aan die visie. Het hof Den Haag heeft voorts in zijn arrest van 29 oktober 2013 onder punt 4.3 (zie 2.9) in de zaak tussen Paul Hiestand en Fine Star enerzijds en KPN anderzijds, omtrent kennelijk een gelijkluidende volmacht, geoordeeld, dat niet gebleken is dat de aan [persoon 4] verleende volmacht inhield dat hij bevoegd was namens Hiestand gesloten overeenkomsten na te komen, en nog minder dat hij ter nakoming van een dergelijke overeenkomst bevoegd was de vordering op KPN over te dragen, hetzij in eigendom hetzij als cessie ter incasso. Aan dit arrest komt jegens de partijen in onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toe, maar de daar gevolgde redenering lijkt ook hier toepasselijk. 4.6 De voorzieningenrechter acht gelet op het voorgaande voorshands niet aannemelijk dat de volmacht volstond. Dat wil zeggen dat [persoon 4] de terugleveringsakte heeft getekend, maar daarmee [gedaagde] en [gedaagde 1] niet heeft gebonden. Als de terugleveringsakte van 1994 [gedaagde] en [gedaagde 1] niet bindt kunnen uit die akte geen verplichtingen voor [gedaagde] en [gedaagde 1] voortvloeien en regardeert de ontbinding daarvan hen ook niet. Waartoe die akte precies strekt, wat de betekenis is van de buitengerechtelijke ontbinding en of [gedaagde] en [gedaagde 1] verplicht zijn, in het kader van de visie van [eiser] op de ongedaanmakingsverplichtingen, de in de visie van [eiser] door de akte bewerkstelligde beschikkingsonbevoegdheid terug te draaien kan daarmee in het midden blijven. 4.7 In voormeld arrest kan wel steun gevonden worden voor de (betwiste) stelling van [eiser] dat het probleem waarvoor de huidige vordering een oplossing wil bieden zich mogelijk in de bodemprocedure ook voordoet, hoewel de stukken van die procedure niet zijn overgelegd. Kennelijk ziet [eiser] / [persoon 1] geen mogelijkheden om dat probleem tijdig (al dan niet via een aparte bodem procedure of art. 118 Rv) op te lossen. Voor zover [eiser] zijn vordering mede baseert op een in die situatie uit de maatschappelijke zorgvuldigheid voortvloeiende verplichting, mede in aanmerking nemend de reeds jaren lopende procedures over wie rechthebbende is op de vorderingen, de positie van [eiser] en [persoon 1] jegens Fine Star (die zich serieuze financiele inspanningen heeft getroost) en de onredelijke eisen van [gedaagde] en [gedaagde 1] aangaande een financiële tegemoetkoming, faalt ook die grondslag. Van een verplichting van [gedaagde] en [gedaagde 1] om, om [persoon 1] / [eiser] dan wel Fine Star in het kader van de lopende procedure ter wille te zijn, mee te werken aan een retrocessie is geen sprake. Onweersproken is dat [gedaagde] en [gedaagde 1] [persoon 1] en Fine Star niet kennen. Het probleem is veroorzaakt doordat [persoon 1] en [persoon 4] , om niet behoorlijk toegelichte redenen, in 1994 de in deze akte belichaamde overeenkomst dan wel incassovolmacht hebben gewild. Het is niet aan [gedaagde] en [gedaagde 1] om de daardoor later veroorzaakte problemen thans op te lossen en hun weigering daaraan mee te werken is niet onrechtmatig. Daarbij verdient voorts opmerking dat blijkens de betwisting van [gedaagde] en [gedaagde 1] in dit kort geding ook niet vast staat dat zij, kort na het ontstaan van de vordering op -toen nog- PTT hun vordering hebben overgedragen aan [persoon 6] , zoals [eiser] stelt; zij stellen dat zij die hebben overgedragen aan [persoon 3] . Dat in de onder 2.8 en 2.9 bedoelde procedure is uitgegaan van overdracht aan [persoon 6] en niet [persoon 3] brengt niet mee dat dat verweer in de huidige procedure zonder meer gepasseerd kan worden; [eiser] heeft zijn stelling op dat punt niet met enig stuk onderbouwd. Dat betekent dat zelfs de juistheid van de visie van [eiser] omtrent de eerste cessie in de vervolgens kennelijk gevolgde keten niet vast staat. Het gaat ook om die reden, in de complexe verhoudingen tussen de vele betrokken partijen, te ver om thans, bij wijze van ordemaatregel en in het kader van de belangenafweging, de achterliggende geschilpunten te negeren om [persoon 1] / [eiser] (en, materieel, Fine Star) in de gelegenheid te stellen de vordering geldend te maken. Of de door [gedaagde] en [gedaagde 1] kennelijk gewenste financiële tegemoetkoming om wel mee te werken redelijk is valt thans niet te beoordelen; deze wens is hoogstens inconsistent met een eerdere overdracht (aan [persoon 3] ) maar, gelet op de onduidelijkheid, niet zonder meer als onrechtmatig (chantage) aan te merken. 4.8 De vordering ligt dan ook, in al haar onderdelen, voor afwijzing gereed. 4.9 Het resultaat is derhalve dat het er vooralsnog naar uitziet dat geen enkele partij KPN kan aanspreken, terwijl mogelijk materieel wel een of meer van hen een vordering heeft/hebben. Als er gezamenlijk wordt opgetrokken zou dat anders kunnen zijn. Wellicht kan nader overlegd worden over een oplossing waarbij alle partijen ervan uitgaan dat er meerdere aanspraken bestaan en zich met elkaar verstaan over de vraag aan wie welke rechten toekomen en gezamenlijk tot een regeling komen aangaande de onderlinge vorderingsgerechtigdheid en positie jegens KPN. Daarover kan in dit kort geding echter niet worden beslist. 4.10 [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.103,00

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.103,00; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017. 2091 / 106