ECLI:NL:RBROT:2017:6976

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/508785 / HA ZA 16-847

Vonnis van 6 september 2017

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. N. Groeneveld,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. K.A. van Voorst.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 augustus 2016, met producties;

de conclusie van antwoord, met producties;

het tussenvonnis (de brief) van 1 maart 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

de brief van mr. Groeneveld van 3 mei 2017, waarbij een USB-stick en productie 2 (die bij dagvaarding ontbrak) in het geding zijn gebracht;

het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 24 mei 2017;

de brief van mr. Groeneveld van 27 juni 2017, waarin een opmerking over het proces-verbaal is gemaakt.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

2.1. [eiser] heeft in de periode van 2010 tot en met 2012 onder de naam “Apnormaal” deelgenomen aan door [gedaagde] georganiseerde “Punch Out Battles”. Dit zijn rapbattles waarbij de deelnemers proberen elkaar verbaal belachelijk te maken door middel van vooraf geschreven en ingestudeerde teksten.

2.2. In e-mailberichten aan [gedaagde] heeft [eiser] onder meer het volgende geschreven:

- op 26 augustus 2010: “(…) Apnormaal is een 18-jarige Mc uit Haarlem die bekend staat als iemand die geen blad voor de mond neemt. (…)

Hij heeft door de jaren heen onder andere in het voorprogramma van Appa, Jiggy Dje, Darryl & Sjaak en Winne & Feis gestaan. Veel shows en battles hebben ervoor gezorgd dat al aardig wat mensen hem kennen. Met als hoogtepunt de punch out battle die ook te vinden is op 101barz en inmiddels 46.000 views heeft. Nu is Apnormaal hongerig dan ooit en werkt hij keihard aan zijn muziek om een platencontract te verdienen. (…)”

op 5 oktober 2010: “(…) Ik wil de laatste kans grijpen om een plek te verdienen in de POB-leugue. Ik had al meegedaan bij de try-outs onder de naam Apnormaal. Ik vind dat ik een plek verdien in de leugue en ik zal nog wel een keer laten zien waarom. (…)”

op 21 december 2010: “(…) Ik (Apnormaal) wil het graag opnemen tegen insayno bij het volgende event. (…)”

op 4 augustus 2012: “(…) Hier spreekt Apnormaal, ik ben zeker bereid om nog te battlen alleen wil ik er even tussen uit. (…)”

2.3. Van de door [gedaagde] georganiseerde “Punch Out Battles” zijn video-opnames gemaakt. Acht video’s van “Punch Out Battles” waaraan [gedaagde] heeft deelgenomen zijn openbaar gemaakt en geüpload op YouTube.

2.4. Bij e-mailbericht van 21 november 2014 aan [gedaagde] heeft [eiser] verzocht de acht hiervoor bedoelde video’s van YouTube te verwijderen. In de e-mail is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Door mijn voorbeeldfunctie en religieuze principes heb ik ervoor gekozen om al mijn materiaal van internet te verwijderen. Met ‘alle’ bedoel ik de muziek en video’s die ik er zelf op heb gezet. Helaas circuleren er nog vele video’s en nummer die door andere op youtube zijn gezet. Een aantal van die video’s zijn punchoutbattles. Ik zou deze battles, die geüpload zijn via het kanaal van zwarejongens, graag verwijderd zien worden. Ik doe daarin namelijk veel dingen waar ik nu niet meer achter sta, en die ik ook niet kan maken gezien mijn rol als (toekomstig) hulpverlener. Ook is het iets wat mijn geloof afkeurt, dus wil ik de ogen van andere ook tegen dat gevloek/gescheld beschermen. (…)”

2.5. Bij e-mailbericht van 15 december 2015 heeft [gedaagde] medegedeeld vier van de acht video’s (de video’s met minder dan 100.000 views) te zullen verwijderen.

2.6. De volgende vier video’s staan nog online:

“Apnormaal vs. Il Duce”, geüpload op 20 april 2010;

“Lijpe Mocro vs. Apnormaal”, geüpload op 30 oktober 2011;

“Foo & Apnormaal vs. Veasum & Jason Bourne”, geüpload op 11 februari 2012;

“Apnormaal vs. Kaascouse”, geüpload op 15 juni 2012.

Deze vier video’s hebben op 9 juli 2016 gezamenlijk 1.332.161 views gegenereerd.

3 Het geschil

3.1. [eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair te verklaren voor recht dat [gedaagde] het auteursrecht, portretrecht van [eiser] heeft geschonden door het plaatsen, zonder toestemming, van videobeelden op YouTube c.q. internet, gemaakt tijdens deelname aan rapbattles en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een boete ter hoogte van de vierde categorie overeenkomstig artikel 35 Auteurswet (Aw), binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;

subsidiair te verklaren voor recht dat [gedaagde] in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) heeft gehandeld door zonder toestemming persoonsgegevens van [eiser] te verzamelen en te verwerken;

[gedaagde] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis de in de dagvaarding bedoelde video’s van YouTube te verwijderen en verwijderd te houden;

[gedaagde] te verbieden om in de toekomst deze video’s en video’s waarop [eiser] te zien is via een ander medium openbaar te maken;

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2. Aan zijn vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat zijn portretrecht is geschonden door de handelwijze van [gedaagde] . [eiser] stelt een redelijk belang te hebben zich te verzetten tegen publicatie en openbaarmaking van de beelden, nu hij daarvoor geen toestemming heeft gegeven (ook niet impliciet) en zijn privacy wordt geschonden. Volgens [eiser] handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens hem, nu [gedaagde] de beelden op internet laat staan voor reclamedoeleinden en om inkomsten te genereren via de verkregen views, terwijl [eiser] voor beide doeleinden nimmer toestemming heeft gegeven. Daarnaast handelt [gedaagde] in strijd met (artikel 8 onder a van) de Wet bescherming persoonsgegevens, nu hij zich als organisatie bezighoudt met het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens en er geen sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene, aldus [eiser] .

3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv van € 750,00, zijnde 50 % van de totale proceskosten.

3.4. Daartoe heeft [gedaagde] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - primair aangevoerd dat [eiser] op grond van artikel 45d Aw wordt geacht zijn rechten om de video’s openbaar te maken en te verveelvoudigen te hebben overgedragen aan [gedaagde] . Subsidiair heeft [gedaagde] aangevoerd dat sprake is geweest van meerpartijenovereenkomsten met de andere deelnemers van de battles, die niet (eenzijdig) door [eiser] kunnen worden opgezegd, dat de opnames in opdracht althans met toestemming van [eiser] zijn gemaakt en gepubliceerd en dat het belang van [gedaagde] - het terugverdienen van de door hem gemaakte (productie)kosten van de video’s - dient te prevaleren boven het door [eiser] gestelde belang.

3.5. Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. In deze procedure moet - kort gezegd - de vraag worden beantwoord of er grond bestaat om [gedaagde] te veroordelen de vier hiervoor onder 2.6 bedoelde video’s van internet te verwijderen.

4.2. [eiser] heeft zijn vordering primair gebaseerd op het portretrecht als bedoeld in artikel 21 Aw.

4.3. Meest verstrekkende verweer hiertegen van [gedaagde] luidt dat aan toetsing van artikel 21 Aw niet kan worden toegekomen, omdat in dit geval sprake is van een filmwerk, waarvan [gedaagde] de producent is en [eiser] de maker, een en ander in de zin van artikel 45a Aw, zodat - nu tussen partijen niet schriftelijk anders is overeengekomen - op grond van het in artikel 45d Aw vervatte vermoeden van overdracht de exploitatierechten ter zake toekomen aan [gedaagde] als producent.

[eiser] heeft de toepasselijkheid van artikel 45d Aw gemotiveerd weersproken. Volgens hem kwalificeren de opnames niet als filmwerk in de zin van artikel 45a lid 1 Aw, omdat het hier niet gaat om een artistiek werk maar om een videoverslag van de battles; alleen de rap van de deelnemers aan de battle is als werk te beschouwen. Subsidiair is volgens [eiser] de uitzondering voor componisten en tekstdichters als bedoeld in artikel 45d Aw van toepassing en kan hij ook daarom niet geacht worden zijn rechten te hebben overgedragen aan [gedaagde] .

4.4. De rechtbank overweegt allereerst als volgt. Artikel 45a lid 1 Aw bepaalt dat onder filmwerk wordt verstaan een werk dat bestaat uit een reeks beelden met of zonder geluid, ongeacht de wijze van vastlegging van het werk, indien het is vastgelegd. Daaronder valt naast een oorspronkelijk filmwerk in de zin van artikel 10 lid 1 Aw, zoals bijvoorbeeld de bioscoopfilm, ook de verfilming van een reeds bestaand werk als bedoeld in artikel 10 lid 2 Aw, dit laatste onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijk werk. Het enkele feit dat het hier om een videoregistratie van een reeds bestaand werk gaat, kan - anders dan [eiser] kennelijk meent - aan de kwalificatie als filmwerk derhalve niet afdoen. De stelling dat de videoregistratie niet aan de vereiste artisticiteit, de oorspronkelijkheidseis, zou voldoen heeft [eiser] , ook na betwisting daarvan door [gedaagde] niet verder onderbouwd, zodat mede gelet op de lage drempel bij de werktoets aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Deze stelling staat aan het beroep op artikel 45d Aw daarom niet in de weg.

4.5. Voor de beoordeling van de al dan niet toepasselijkheid van artikel 45d Aw is voorts van belang dat het bij het vermoeden van overdracht van rechten aan de producent van het filmwerk (uitsluitend) gaat om de auteursrechten van de makers van het filmwerk. Op grond van artikel 45a lid 2 Aw worden als makers van een filmwerk aangemerkt de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd. Daarmee zijn uitgezonderd de makers van een bestaand werk waarvan in het filmwerk gebruik wordt gemaakt. Voor de makers daarvan geldt het vermoeden van overdracht dus niet.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij de onderhavige “Punch Out Battles” twee tot vier rapartiesten in rondes tegen elkaar strijden door om beurten vooraf door henzelf geschreven en ingestudeerde raps tegen elkaar te uiten. Per evenement treden op deze manier gemiddeld twaalf rapartiesten op, met en voor publiek. Dat de rapteksten werken in auteursrechtelijke zin zijn, is niet in geschil. Daarmee staat echter nog niet vast dat zij zijn vervaardigd met het oog op de te maken videoregistraties en publicatie daarvan. Naar [eiser] ter zitting heeft aangegeven ging het zeker in aanvang om deelname aan de battle en dus aan het evenement als zodanig. [gedaagde] heeft zijn standpunt dat [eiser] maker is in de zin van artikel 45a Aw niet nader onderbouwd. Voor zover hij dit heeft willen doen met de stelling dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een meerpartijenovereenkomst, waarvan onderdeel uitmaakte de afspraak dat de battles geproduceerd én gepubliceerd zouden worden, wordt deze stelling - gelet op de betwisting daarvan door [eiser] - als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Voor het aannemen van een dergelijke afspraak is onvoldoende het enkele feit dat [eiser] zou hebben geweten, althans later, dat de opnames gepubliceerd zouden worden. De conclusie moet zijn dat niet kan worden geoordeeld dat de rapteksten zijn te beschouwen als ‘een daartoe bestemde bijdrage’ en daarmee dat niet kan worden geoordeeld dat de rechten van [eiser] uit hoofde van artikel 45d Aw zijn overgedragen aan [gedaagde] . Het beroep van [gedaagde] op artikel 45d Aw stuit hierop af.

4.6. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat ook het verweer van [gedaagde] dat artikel 21 Aw toepassing mist, omdat sprake zou zijn geweest van een expliciete opdracht, faalt.

4.7. Aldus wordt toegekomen aan het beroep van [eiser] op het portretrecht als bedoeld in artikel 21 Aw. Dat artikel verbiedt de auteursrechthebbende van een zonder een daartoe strekkende opdracht vervaardigd portret, dat portret openbaar te maken voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. Voor een geslaagd beroep op artikel 21 Aw is dus nodig dat [eiser] een redelijk belang heeft zich tegen publicatie van de betreffende video’s te verzetten. Volgens [eiser] is aan dat vereiste voldaan, omdat zijn privacy wordt geschonden. [eiser] heeft aangevoerd dat hij in de video’s teksten naar buiten heeft gebracht waar hij, vanwege zijn opleiding en zijn geloof, nu niet meer achter staat. Als vast komt te staan dat [eiser] een redelijk belang heeft zich tegen publicatie te verzetten, moet vervolgens worden beoordeeld of dit belang wellicht moet wijken voor een daar tegenover staand belang van [gedaagde] . Volgens [gedaagde] is dat het geval. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zijn belang erin is gelegen de door hem gemaakte kosten voor het produceren van de video’s terug te verdienen.

4.8. De rechtbank stelt voorop dat indien een geportretteerde toestemming heeft gegeven voor het (maken en) publiceren van een portret (in dit geval: de video’s), dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd, hij geacht wordt afstand te hebben gedaan van het recht zich te verzetten tegen publicatie. In dat geval is toetsing aan de hiervoor onder 4.7. genoemde criteria dus niet aan de orde. Het geven van expliciete dan wel impliciete toestemming tot publicatie mag echter niet al te snel worden aangenomen. Daarvan is eerst dan sprake indien de geportretteerde zich in voldoende mate bewust is dan wel moet zijn geweest van hetgeen die (impliciete) toestemming betekende, althans de wederpartij, gelet op de gedragingen en de verklaringen van de geportretteerde, mede in aanmerking genomen de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, in redelijkheid heeft mogen aannemen dat toestemming is gegeven zoals hiervoor is bedoeld.

4.9. In het onderhavige geval is niet in geschil dat [eiser] [gedaagde] heeft verzocht om deelname aan de “Punch Out Battles”. Evenmin is in geschil dat [eiser] zich er bewust van was dat de evenementen werden vastgelegd op film. Dat [eiser] daartegen bezwaar heeft gemaakt, is niet gesteld en evenmin gebleken. Integendeel, bij aanvang van de battles heeft hij zich tot de camera gericht om zich - evenals de andere deelnemers - in de camera voor te stellen. Dat [eiser] toestemming heeft gegeven voor het maken van de opnames, staat daarmee voldoende vast. Vervolgens moet echter worden beoordeeld of [eiser] ook toestemming heeft gegeven voor publicatie van de opnames. In dat kader heeft [eiser] ter comparitie verklaard dat hij na de eerste (try-out)battle wist dat de opnames op internet zouden kunnen worden geplaatst. [eiser] heeft daartegen vervolgens geen bezwaar gemaakt. In zijn e-mails van 26 augustus 2010, 5 oktober 2010 en 21 december 2010 (zie hiervoor onder 2.2) heeft hij verzocht om opnieuw deel te nemen aan de battles, waarbij hij in de e-mail van 26 augustus 2010 expliciet heeft verwezen naar de op internet gepubliceerde video van de eerdere battle (met op dat moment 46.000 views). Ter comparitie heeft [eiser] verder verklaard dat hij aanvankelijk deelnam aan de battles voor zijn eigen plezier en later ook om naamsbekendheid te verwerven. Dat [eiser] naamsbekendheid wilde verwerven volgt ook uit zijn e-mail van 26 augustus 2010 aan [gedaagde] . Dat het daarbij - vooral - ging om bekendheid bij het publiek dat aanwezig was bij de battles ligt, gelet ook op de verwijzing naar de gepubliceerde video in de e-mail van 26 augustus 2010, niet voor de hand. Naamsbekendheid kan immers met name worden verkregen door publicatie van de opnames. De rechtbank neemt in dit kader ten slotte in aanmerking dat [eiser] ter zitting heeft verklaard dat hij besefte dat de opnames een inkomstenbron waren voor [gedaagde] en dat dat een van de redenen was dat hij niet gelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de video’s online werden gezet. Een en ander leidt tot de conclusie dat uit het gedrag van [gedaagde] moet worden afgeleid dat hij heeft ingestemd met publicatie van de video’s. Dat betekent dat [eiser] geacht moet worden afstand te hebben gedaan van het recht zich te verzetten tegen publicatie op grond van artikel 21 Aw. Dat [eiser] inmiddels niet meer achter de teksten staat die hij destijds in de battles naar buiten heeft gebracht, kan daaraan niet afdoen. Zijn beroep op artikel 21 Aw kan dan ook niet slagen.

4.10. Conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag.

4.11. Subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens, omdat hij geen ondubbelzinnige toestemming heeft verleend voor het verwerken van persoonsgegevens door [gedaagde] , als bedoeld in artikel 8 onder a Wbp. Volgens [gedaagde] is wel sprake van ondubbelzinnige toestemming.

4.12. Dat de Wet bescherming persoonsgegevens in het onderhavige geval van toepassing is, is niet tussen partijen in geschil. Ook de rechtbank gaat daarvan uit, nu sprake is van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 1 sub a Wbp en de wet blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 70 e.v.) van toepassing is op beeldmateriaal dat is vastgelegd met (digitale) camerasystemen.

4.13. Aldus moet de vraag worden beoordeeld of [eiser] ondubbelzinnige toestemming aan [gedaagde] heeft verleend voor het verwerken van de opnames. Het verlenen van ondubbelzinnige toestemming betekent dat elke twijfel dient te zijn uitgesloten over de vraag of toestemming is gegeven en voor welke specifieke verwerkingen deze toestemming is gegeven. De toestemming hoeft blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 66 e.v.) niet schriftelijk te worden verleend, maar kan ook blijken uit het gedrag van de betrokkene. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dit vereiste, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9 reeds is overwogen, voldaan. Het gedrag van [eiser] is zodanig geweest dat daaruit expliciet blijkt dat hij zijn toestemming heeft verleend en voor welke specifieke verwerkingen deze toestemming geldt (de verwerking van de opnames van de battles waaraan hij heeft deelgenomen). Het was voor [eiser] duidelijk dat zijn persoonsgegevens werden verwerkt en voor welk doel. De conclusie is dat ook de subsidiaire grondslag de vordering van [eiser] niet kan dragen.

4.14. De slotsom is dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen.

4.15. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] heeft veroordeling van [eiser] in de proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv van € 750,00 gevorderd. [gedaagde] heeft gesteld dat de helft van de tijd is besteed aan intellectuele eigendomsrechten en dat dit bedrag 50% van de (krachtens partijafspraak) werkelijk in rekening gebrachte kosten betreft, onder overlegging van de factuur ter zake. [eiser] heeft - zonder enige onderbouwing - aangevoerd dat het gevorderde bedrag veel te hoog is; het gestelde aandeel in tijdsbesteding aan IE-recht heeft hij niet betwist. De rechtbank overweegt dat de discussie omtrent de al dan niet toepasselijkheid van de filmregeling is te kwalificeren als een geschil omtrent intellectuele eigendomsrechten. Het portretrecht en de rechten als verankerd in de Wet bescherming persoonsgegevens zijn geen intellectuele eigendomsrechten. Een en ander in ogenschouw nemend zal de rechtbank 50% van de proceskosten beschouwen als vallend binnen artikel 1019h Rv. Het ter zake gestelde bedrag aan advocaatkosten van € 750,00 acht de rechtbank redelijk, nu dit aanzienlijk lager is dan 50% van het geldende indicatietarief voor een eenvoudige zaak als de onderhavige. Dit bedrag zal worden toegewezen. De advocaatkosten zullen voor het overige, ambtshalve, worden begroot op basis van het normale liquidatietarief.

4.16. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden zodoende in totaal begroot op:

- griffierecht € 288,00

- 50% salaris advocaat o.g.v. art. 1019h Rv € 750,00

- 50% salaris advocaat o.g.v. liquidatietarief € 452,00 (50% van 2 punten à € 452,00)

Totaal € 1.490,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.490,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2017.

1977/1515