ECLI:NL:RBROT:2017:5404
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 16/6639
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2017 in de zaak tussen
[eiseres] ,
gemachtigde: [naam] ,
en
het Bureau Financieel Toezicht (BFT), verweerder,
gemachtigden: mr. A. van den Brink en K. Faber RA.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om ontheffing te verlenen van de plicht tot het overleggen van een samenstellingsverklaring bij het indienen van de kwartaalcijfers over het derde kwartaal van 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017 afgewezen.
Bij besluit van 21 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Feiten
1.1. Eiseres heeft op 21 april 2016 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een ontheffing van de verplichting tot het indienen van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers van het kantoor over het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat eiseres gezien de solvabiliteit financieel kwetsbaar is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen ingediende bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard.
2. Wettelijk kader
2.1. In artikel 24, vierde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) is (kort gezegd) bepaald dat de notaris over ieder boekjaar een jaarverslag indient bij het BFT.
Op grond van artikel 24, vijfde lid, van de Wna worden bij regeling van Onze Minister regels gesteld over de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede over de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het BFT.
2.2. Op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Regeling op het notarisambt (Rna) levert de notaris de kwartaalcijfers aan het BFT binnen de door het Bureau gestelde termijn. De kwartaalcijfers omvatten de balans en cumulatief de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) van de notarisorganisatie. Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.
Op grond van artikel 2, zesde lid, van de Rna kan het BFT nadere regels stellen voor het leveren van uitgebreidere gegevens of het leveren met een hogere frequentie. Het BFT kan ontheffing verlenen voor het verstrekking van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers.
2.3. Verweerder heeft met betrekking tot de ontheffing samenstellingsverklaring de Beleidsregel ontheffing samenstellingsverklaring 2016 (het beleid) vastgesteld. Verweerder meent dat een ontheffing van de verplichting tot het overleggen van een samenstellings-verklaring kan worden verleend indien er sprake is van een kantoor dat niet direct financieel kwetsbaar is, dat in het recente verleden (de met een samenstellingsverklaring beoogde) kwalitatief hoogwaardige kwartaalcijfers heeft ingediend en dat dat laatste tijdig is gebeurd.
Om in aanmerking te komen voor een ontheffing zijn onder paragraaf 2 van het beleid een aantal voorwaarden gesteld. Onder punt 4 is de volgende voorwaarde gesteld.
4. De financiële positie voldoet tenminste aan de onderstaande minimum criteria:
a. De liquiditeit dient volgens de jaarcijfers 2015 tenminste 1,15 te zijn; (…)
b. De solvabiliteit dient volgens de jaarcijfers 2015 tenminste 20% te zijn; De solvabiliteitsratio betreft de verhouding tussen enerzijds het eigen vermogen en anderzijds het balanstotaal volgens de verslagstaat;
c. Het praktijkinkomen dient volgens de jaarcijfers 2015 tenminste € 60.000 per notaris per jaar te zijn; Het praktijkinkomen blijkt uit de verslagstaat.
d. De bewaringspositie dient over het gehele jaar 2015 én 2016 (tot het moment van indiening van het ontheffingsverzoek) nihil dan wel positief te zijn.
3 Standpunt verweerder
3.1. Verweerder heeft aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat eiseres niet aan de onder het beleidskader genoemde voorwaarde 4b voldoet. Uit de jaarcijfers blijkt dat de solvabiliteit in 2015 13% was. Verweerder heeft bij die berekening een achtergestelde lening aangemerkt als schuld. Eiseres is gelet hierop financieel kwetsbaar. Uit het oogpunt van toezicht is het volgens verweerder dan van belang dat de door eiseres aan te leveren kwartaalcijfers worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.
Verweerder kan in dit verband de wijze waarop eiseres de solvabiliteit van haar organisatie berekent niet volgen. In artikel 2:373 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen wat onder vermogen wordt verstaan. Achtergestelde leningen worden daar niet onder begrepen. Achtergestelde leningen worden echter wel genoemd in artikel 2:375, vierde lid, van het BW en worden daarom gerangschikt onder de schulden. Dit wettelijke uitgangspunt wordt door verweerder gevolgd bij de berekening van de solvabiliteit. Dat een achtergestelde lening een rechtspersoon meer kredietwaardig kan maken in de ogen van andere schuldeisers (die niet achtergestelde leningen hebben verstrekt) maakt volgens verweerder niet dat dergelijke leningen als eigen vermogen dienen te worden beschouwd. Een positief banksaldo maakt het vorenstaande niet anders. Dit is niet van belang voor de berekening van de solvabiliteit.
4. Standpunt eiseres
4.1. Eiseres voert aan dat verweerder zijn mening, dat eiseres niet voldoet aan de nadere voorwaarde dat de solvabiliteit ten minste 20% dient te zijn, baseert op de berekening van de solvabiliteit op basis van artikel 2:373 van het BW. Op grond van dit artikel in samenhang met artikel 2:375, vierde lid, van het BW worden achtergestelde leningen niet meegenomen voor de berekening van het eigen vermogen. Dit is echter een te strikte benadering. In de financiële wereld is het al sinds jaar en dag gebruikelijk achtergestelde leningen wel degelijk mee te nemen voor de berekening van het eigen vermogen.
Door deze strikte benadering miskent verweerder de eigen criteria voor het verlenen van ontheffing. Volgens die criteria kan ontheffing immers worden verleend indien er sprake is van een kantoor dat niet direct financieel kwetsbaar is. Eiseres is totaal niet financieel kwetsbaar. Dat wordt ondersteund door de jaarcijfers. Ultimo 2015 had eiseres een positief banksaldo van meer dan € 200.000,-. Alleen door de strikte etikettering door verweerder voldoet eiseres niet aan de door verweerder zelf gestelde nadere voorwaarden voor de solvabiliteit.
4.2. Deze strikte benadering is bovendien ongerijmd. Immers, de achtergestelde lening kan op ieder moment omgezet worden in agio met als gevolg dat het bedrag van de agio op grond van artikel 2:373 van het BW wel meetelt voor de berekening van het eigen vermogen. Inmiddels hebben de aandeelhouders van eiseres en eiseres daadwerkelijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan de betreffende achtergestelde lening is omgezet in agio en voldoet eiseres ruimschoots aan de gestelde solvabiliteitseis. Verweerder miskent door de strikte benadering in zijn besluit volledig de ratio achter de ontheffing, namelijk de beoordeling van de financiële kwetsbaarheid van eiseres.
4.3. De weigering tot ontheffing is naar de mening van eiseres bovendien disproportioneel. De weigering brengt met zich dat eiseres een samenstellingsverklaring zal moeten indienen bij de kwartaalcijfers over het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017. De kosten daarvan bedragen tussen de € 2.000,- en € 2.500,- per kwartaal, dus in totaal tussen de € 10.000,- en € 12.500,- . Mede gezien de uitstekende financiële situatie van eiseres had verweerder, als zij toch nog meende de ontheffing te moeten weigeren, die weigering kunnen beperken tot één kwartaal, zodat eiseres in die periode alsnog had kunnen aantonen dat zij aan de beleidscriteria van verweerder kan voldoen, zoals inmiddels het geval is.
5. De rechtbank overweegt als volgt
5.1. Het vereiste van het overleggen van kwartaalcijfers is voor verweerder noodzakelijk om te toetsen of de notarisorganisatie voldoet aan de bij de wet- en regelgeving gestelde (financiële) eisen. Om de kwaliteit van de financiële gegevens te verhogen dient een accountant de kwartaalcijfers van een samenstellingsverklaring te voorzien. Door het periodiek verkrijgen van de juiste financiële gegevens kan verweerder zo efficiënt mogelijk beoordelen of een actie van verweerder wenselijk is en kunnen de toezichtslasten van verweerder worden verminderd.
De beslissing op een verzoek om ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 2, zesde lid, van de Rna behoort tot de bevoegdheid van verweerder. Daarbij komt verweerder beleidsvrijheid toe. Dit betekent dat de toepassing van deze bevoegdheid door de rechtbank terughoudend moet worden getoetst.
Verweerder voert beleid voor de beoordeling van verzoeken om in aanmerking te komen voor een ontheffing voor het indienen van een samenstellingsverklaring. In dat beleid zijn voorwaarden gesteld (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3). De beleidsregel geldt voor de periode derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017. Wanneer een notaris(kantoor) niet voldoet aan (een van) de voorwaarden zoals gesteld in het beleid dan is er in dit verband sprake van een financieel kwetsbaar kantoor en verleent verweerder geen ontheffing voor deze gehele periode. Naar het oordeel van de rechtbank is het beleid ten aanzien van voornoemde ontheffing redelijk. Daarbij acht de rechtbank het tevens van belang dat het beleid in overleg met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie is vastgesteld.
Omdat in dit geval sprake is van een solvabiliteitsratio van 13% is verweerder van mening dat onvoldoende eigen vermogen wordt aangehouden om het verlenen van een ontheffing te kunnen rechtvaardigen met een beroep op de financiële positie van het kantoor. Overeenkomstig het beleid heeft verweerder het onderhavige verzoek van eiseres om ontheffing afgewezen, omdat eiseres gezien de solvabiliteit financieel kwetsbaar is.
5.2. Uitgaande van het standpunt van verweerder dat “achtergestelde leningen” onder schulden gerangschikt dienen te worden, heeft eiseres niet weersproken dat er alsdan sprake is van een solvabiliteitsratio van 13%, waardoor zij volgens het beleid niet voor een ontheffing in aanmerking komt. In dit geschil is in die zin cruciaal het antwoord op de vraag of achtergestelde leningen al dan niet meegenomen kunnen worden voor de berekening van het eigen vermogen.
Een achtergestelde lening is een krediet waarbij de schuldenaar in het geval van faillissement van de schuldenaar wordt achtergesteld: de achtergestelde schuldeiser komt in een faillissement in de volgorde van schuldeisers dus achter de concurrente ('gewone') schuldeisers zoals de werknemers en de banken.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat een “achtergestelde lening” niet valt onder vermogen als bedoeld in artikel 2:373 van het BW maar dat deze gerangschikt wordt onder schulden als bedoeld in artikel 2:375 van het BW. Op grond van voornoemde bepalingen behoort de achtergestelde lening tot de schulden. Op de ingediende jaarrekening heeft eiseres de achtergestelde leningen overigens zelf ook als schulden aangemerkt. Dat in het bedrijfsleven “achtergestelde leningen” soms onder bepaalde voorwaarden bij het eigen vermogen gerekend worden, brengt niet met zich dat verweerder niet in redelijkheid bij de toepassing van zijn beleid vasthoudt aan hetgeen daarover in het BW is vastgesteld en dit consequent toepast. Het betoog dat verweerder een te strikte wetsuitleg hanteert, faalt dan ook. Bovendien valt niet in te zien dat deze uitleg niet in lijn is met de voorwaarden voor de solvabiliteit. Dit geldt temeer omdat bij achtergestelde leningen er voor de solvabiliteit sprake is van een risicofactor, er door de onderneming rente moet worden betaald en aan achtergestelde leningen altijd (verschillende) voorwaarden verbonden worden, terwijl het doel van het beleid mede is ingegeven door de behoefte om voor een goede inhoudelijke beoordeling duidelijke kwartaalcijfers van de notaris(kantoren) te verkrijgen.
De rechtbank acht het bovendien redelijk dat verweerder met zijn beleid het hanteren van een duidelijke eenduidige lijn heeft willen bewerkstelligen. Hiermee voorkomt hij (zo veel mogelijk) allerlei discussies, waaronder de vraag of “achtergestelde leningen”, die bij ieder kantoor weer onder andere voorwaarden worden afgesloten, onder vermogen dan wel onder schulden moeten worden gerangschikt.
5.3. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat er sprake is van onduidelijk beleid. Het gestelde onder punt 4b van het beleid inzake de solvabiliteit acht de rechtbank voldoende helder. Dat eiseres uiteindelijk de uitleg van verweerder inzake de wijze van berekenen van de solvabiliteit betwist doet aan de duidelijkheid van de regeling zelf niet af. Zoals namens verweerder ter zitting is verklaard houdt hij bij het aankomend beleid in dit verband vast aan zijn beleid en zijn huidige standpunt inzake “achtergestelde leningen”. Als gevolg van de evaluatie vindt er slechts op onderdelen een verduidelijking van de uitleg van de regeling plaats.
5.4. Dat eiseres, naar zij stelt, inmiddels wel aan de solvabiliteitseis voldoet omdat de achtergestelde lening is omgezet in agio doet niets af aan de rechtmatigheid van het primaire en het bestreden besluit. De thans bestaande situatie staat immers niet ter beoordeling.
5.5. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich bij de afwijzing op goede gronden overeenkomstig het beleid niet heeft beperkt tot het eerste kwartaal. De optie van het deels toewijzen, als door eiseres gevraagd, doet zich in de beleidsregel immers niet voor. Daarbij geldt dat bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, die zich uitstrekt over zes kwartalen, enkel de situatie ten tijde van de aanvraag van belang is. Al hetgeen in dit kader na de peildatum van 1 juni 2016 in financieel opzicht bij eiseres wijzigt kan niet leiden tot een ander oordeel over de plicht tot het overleggen van een samenstellingsverklaring bij het indienen van de kwartaalcijfers over het derde kwartaal van 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017. Dit is zowel ingegeven door de wens dat niet iedere keer door verweerder een kwartaalperiode hoeft te worden bezien als door het feit dat bij een beoordeling van de solvabiliteit op kwartaalcijfers er een minder helder beeld van het kantoor kan worden gevormd dan op basis van de jaarcijfers.
5.6. De rechtbank ziet in hetgeen door eiseres is aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het toepassen van het beleid disproportioneel is. Dat eiseres meent dat deze strenge eisen niet op haar van toepassing zijn en dat de afwijzing voor haar een kostenpost van circa
€ 10.000,- per jaar met zich brengt kan haar niet baten. Dat eiseres meerkosten moet maken voor het laten opstellen van een samenwerkingsverklaring door een accountant, is reeds verdisconteerd in het beleid en acceptabel gevonden omdat per saldo de financiële gevolgen van deze regeling voor de beroepsgroep beperkt zijn, terwijl de toezichtsdruk van verweerder erdoor substantieel afneemt.
5.7. De rechtbank is niet gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht van het beleid had moeten afwijken. Dat eiseres, naar zij stelt, een gezond bedrijf is en (overigens) aan alle normen voldoet, is probaat, doch kan niet worden aangemerkt als zodanige bijzondere omstandigheid. Ook is niet gebleken van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten het verzoek van eiseres om ontheffing af te wijzen.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. C.M. van Hoorn, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.