ECLI:NL:RBROT:2017:5116
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/1276
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2017 in de zaak tussen
Calatus B.V. handelend onder de naam Editie Enigma, te Eindhoven, eiseres 1,
[naam]
, te [plaats] , eiser 2,
[naam]
, te [plaats] , eiseres 3,
[naam]
, te [plaats] , eiser 4, tezamen eisers,
gemachtigde: mr. S. de Block,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. S.T.A. Sukul.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2015 (het primaire besluit) heeft ACM eiseres 1 een boete opgelegd van in totaal € 200.000,- wegens het in de periode van 7 oktober 2013 tot 20 mei 2014 overtreden van de wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken. Daarnaast heeft ACM eiser 2 voor € 50.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de boete die aan eiser 1 is opgelegd en heeft ACM eisers 3 en 4 boetes opgelegd van elk € 25.000,-.
Bij besluit van 21 juli 2015 (publicatiebesluit) heeft ACM besloten het primaire besluit te publiceren. Eisers hebben tegen zowel het primaire besluit als het publicatiebesluit bezwaar gemaakt. Eisers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt een schorsing van beide besluiten.
Bij uitspraak van 10 september 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6673) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening afgewezen.
Bij besluit van 14 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit deels gegrond verklaard en het besluit van 1 juli 2015 herroepen voor zover daarbij:
overtredingen zijn vastgesteld van artikel 6:193c, eerste lid, onder a en b, Burgerlijk Wetboek (BW), en vastgesteld dat eiseres 1 artikel 6:193c, eerste lid, onder a en b, BW niet heeft overtreden en dat eisers 2, 3 en 4 mitsdien geen feitelijk leiding hebben gegeven hieraan;
een boete is opgelegd van € 200.000,- aan eiseres 1, en deze boete vastgesteld op € 160.000,-;
eiser 2 tot een bedrag van € 50.000,- hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de boete opgelegd aan eiseres 1, en deze hoofdelijke aansprakelijkheid vastgesteld tot een bedrag van € 40.000,-;
een boete is opgelegd van € 25.000,- aan eiseres 3, en deze boete vastgesteld op € 20.000,-;
een boete is opgelegd van € 25.000,- aan eiser 4, en deze boete vastgesteld op € 15.000,-.
De bezwaren van eisers zijn voor het overige ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 12 mei 2016 heeft ACM de stukken ingediend. ACM heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 20 januari 2017 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ACM van 12 mei 2016 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eisers hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2017. Eisers en hun gemachtigde zijn verschenen, bijgestaan door mr. M.C.J. de Schepper, kantoorgenoot van de gemachtigde van eisers. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. T. Telder en mr. B.W.M. Trompenaars.
Overwegingen
1. Eiseres 1 is de uitgever van het puzzelblad Editie Enigma (puzzelblad). Naast de mogelijkheid voor consumenten om zelf een abonnement op dit puzzelblad af te sluiten, worden zij namens eiseres 1 telefonisch benaderd voor de verkoop hiervan. Voor de uitvoering van de telemarketingactiviteiten heeft eiseres 1 een extern callcenter ( [naam] ) ingeschakeld. Ter verkrijging van contactgegevens van consumenten maakt zij gebruik van internetenquêtes van diverse bedrijven (leadbedrijven). Voorbeelden van vragen van eiseres 1 en bijbehorende antwoorden in de enquêtes zijn:
“Houdt u van puzzelen en mag Editie Enigma u bellen om een gratis puzzelboek aan te bieden? Aanvinkhokje met de tekst: “Ja, Editie Enigma mag mij daarvoor benaderen.”
“Houdt u van puzzelen en mag Editie Enigma u bellen om u een gratis puzzelboek aan te bieden? Aanvinkhokje met de tekst: ”Ja, Editie Enigma mag mij daarom bellen om mij een gratis prijs-puzzel-boek aan te beiden.”
“Maak kans op prijzen twv ruim 24.000 euro met het dikke puzzelboek van Editie Enigma. Mag Editie Enigma u een gratis proefexemplaar toe sturen […]? Aanvinkhokje met de tekst: “Ja, ik houd van puzzelen”.
Mag Editie Enigma je dan bellen voor een gratis puzzelboek vol winkansen? Aanvinkhokje met de tekst: “Ja, ik wil graag een auto winnen met puzzelen.”
2. De consument vult op een enquêteformulier zijn persoonsgegevens in die op een later moment aan eiseres 1 worden verstrekt. Eiseres 1 stuurt deze gegevens vervolgens door naar het callcenter ten behoeve van het voeren van telemarketinggesprekken. Het callcenter belt namens eiseres 1 potentiële klanten aan de hand van belscripts die door eiseres 1 worden opgesteld.
3. In het primaire besluit heeft ACM geoordeeld dat er in de namens eiseres 1 gevoerde telemarketinggesprekken sprake was van misleidende informatie ten aanzien van de aard van het product en de voornaamste kenmerken. Dit omdat het lijkt of namens eiseres 1 wordt gebeld voor het aanbieden van een gratis puzzelblad, terwijl het in werkelijkheid gaat om de verkoop van een halfjaarabonnement (aard van het product) en niet duidelijk wordt gemaakt dat het gaat om een (betaald) halfjaarabonnement en dat de consument is gebonden aan dit abonnement, tenzij hij het binnen 14 dagen ontbindt (voornaamste kenmerken).
4. In het bestreden besluit overweegt ACM dat niet kan worden gesteld dat het voor consumenten onvoldoende duidelijk was dat zij een halfjaarabonnement afsloten indien zij ingingen op dat aanbod en dat dit oordeel, nu de voornaamste kenmerken zoals hier bedoeld in feite samenvallen met wat als aard van het product is aangemerkt, ook het oordeel over de misleiding ten aanzien van de voornaamste kenmerken raakt. ACM heeft in verband daarmee de aan eisers opgelegde boetes bij het bestreden besluit herroepen en gematigd.
5. ACM blijft bij het bestreden besluit van oordeel dat eiseres 1 in de periode van
7 oktober 2013 tot 20 mei 2014 in namens haar gevoerde telemarketinggesprekken structureel consumenten heeft misleid. Er is sprake van misleidende informatie ten aanzien van de prijs van het halfjaarabonnement op het puzzelblad. In de telemarketinggesprekken werd slechts vermeld wat de prijs van één exemplaar (€ 9,40) van het puzzelblad normaal gesproken is. Niet vermeld werd wat de totale kosten zijn van het halfjaarabonnement op het puzzelblad, het volgens ACM werkelijke, door eiseres 1 aangeboden product. Daarnaast is volgens ACM sprake van misleidende omissie, het niet vermelden van essentiële informatie ten aanzien van de voornaamste kenmerken, de prijs en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement. Eiseres 1 heeft consumenten er niet over geïnformeerd dat het puzzelblad iedere vier weken wordt geleverd en dat het abonnement bestaat uit zeven exemplaren en evenmin wat de totaalprijs daarvan is.
6. ACM stelt dat eiseres 1 hiermee artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW (misleidende informatie) én artikel 8.8. van de Whc in samenhang met artikel 6:193d, tweede lid, BW in samenhang met artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW (oud) in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW (oud) (misleidende omissie) heeft overtreden. Eisers 2, 3 en 4 hebben volgens ACM feitelijk leiding gegeven aan deze overtredingen.
Onzorgvuldig onderzoek, willekeur en détournement de pouvoir
7. Eisers stellen dat ACM in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, omdat van de elf initiële verwijten van het boeterapport er bij het primaire besluit nog zes en bij het bestreden besluit nog vier zijn overgebleven. Volgens eisers is tevens sprake van willekeur. Eisers wijzen daarbij naar andere bedrijven die zich niet aan de Whc zouden houden. Daarnaast voeren eisers aan dat ACM een onderzoek is gestart op grond van klachten van consumenten die achteraf alle ongegrond zijn gebleken, zodat elk verband tussen de aanleiding van het onderzoek en de overgebleven verwijten ontbreekt. Zij stellen verder dat ACM op grond van haar bevoegdheden niet had mogen optreden omdat geen sprake was van een geconstateerd handelen dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.
8. De rechtbank volgt ACM in haar standpunt dat het gegeven dat een aantal verwijten is vervallen, niet met zich brengt dat er onzorgvuldig is gehandeld. Nadat het onderzoek was afgerond is een boeterapport opgesteld en dat is overgedragen aan de directie Juridische Zaken. Vervolgens zijn bij het primaire besluit de overtredingen vastgesteld en boetes opgelegd. Dat de bezwaarprocedure, waarbij een volledige heroverweging plaatsvindt, ertoe heeft geleid dat eiseres 1 niet langer wordt verweten dat zij artikel 6:193c, eerste lid, onder a en b, BW heeft overtreden en dat eisers 2, 3 en 4 mitsdien geen feitelijk leiding hebben gegeven hieraan, past binnen de ruimte die artikel 7:11 van de Awb biedt. De rechtbank overweegt voorts dat - daargelaten de vraag of die klachten inderdaad alle ongegrond zijn gebleken - een relatie tussen de inhoud van die klachten en de overtredingen niet is vereist. ACM kan ook uit eigen beweging een onderzoek starten. In dit geval heeft ACM naar aanleiding van een verzoek om handhaving van de Belgische toezichthouder en de klachten een onderzoek gestart. ACM heeft op basis van haar onderzoek geconstateerd dat er sprake is van overtreding van de Whc. De klachten zijn door ACM niet als bewijs gebruikt of meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de boetes die wegens de geconstateerde overtredingen zijn opgelegd. Het betoog van eisers slaagt daarom niet. Gelet op de wijze waarop ACM, met inachtneming van haar prioriteitsbeleid, een onderzoek is gestart, bestaat er evenmin grond voor de conclusie dat sprake is van willekeur. Dat geldt ook voor het betoog van eisers dat sprake is van détournement de pouvoir. Naar het oordeel van de rechtbank stelt ACM terecht dat zij in haar sanctiebesluit dient te expliciteren waarom zij tot handhaving bevoegd is door per overtreding te motiveren waarom er naar haar oordeel sprake is van een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten en dat zij dat in het sanctiebesluit ook heeft gedaan.
Misleidende informatie
9. Artikel 8.8 van de Whc bepaalt dat het een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, Boek 6 BW niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
10. Op grond van artikel 6:193c, eerste lid en onder d, BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals (onder meer) ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
11. Artikel 6:193a, eerste lid sub d, BW definieert een handelspraktijk als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.
12. Artikel 6:193a, eerste lid sub c, BW definieert een product als een goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst.
13. Eisers betwisten niet dat de totaalprijs en het aantal exemplaren van het halfjaarabonnement conform de belscripts niet zijn genoemd in de telemarketinggesprekken. Zij stellen dat eiseres 1 heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen door in de telemarketinggesprekken de stukprijs van het puzzelblad te noemen en dat eiseres 1 niet de verplichting heeft de totaalprijs van het halfjaarabonnement te vermelden. Volgens eisers gaat het hier om de periodieke levering van een puzzelblad en is een puzzelblad - volgens de definitie van artikel 6:193a, eerste lid sub c, BW - een “goed”. Op grond van artikel 3:2 BW is een zaak/product, een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Dat is hier het puzzelblad en niet het halfjaarabonnement. Een halfjaarabonnement is immers een overeenkomst van opdracht (tot periodieke levering van het product puzzelblad) in de zin van Boek 7 BW. Daarom voldoet eiseres 1 volgens eisers met het noemen van de stukprijs aan de regelgeving en heeft zij niet de verplichting de totaalprijs van het halfjaarabonnement te noemen.
14. ACM betoogt dat het bij artikel 6:193c, eerste lid en onder d, BW gaat om de prijs van een product dat in het kader van een handelspraktijk te koop wordt aangeboden. Uit de definitie van handelspraktijk in artikel 6:193a, eerste lid sub d, BW volgt dat het bij de handelspraktijk gaat om de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product. Het aangeboden product is hier het halfjaarabonnement op het puzzelblad en niet een enkel exemplaar van het puzzelblad.
15. De rechtbank overweegt als volgt. Titel 3, afdeling 3A van Boek 6 BW (artikelen 6:193a t/m artikel 6:193j BW, Wet OHP) is een implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, Pb L 149, blz. 22). In deze Richtlijn is “elke handelspraktijk” ruim omschreven, ruimer dan de definitie van product in artikel 3.2 BW, zoals eisers dat aanhalen. Bij een handelspraktijk gaat het - zoals ACM ook stelt - om wat er wordt verkocht en dat is hier het halfjaarabonnement. De uitleg van ‘product’ zoals eisers voorstaan, is hier niet mee in overeenstemming en tevens strijdig met de doelstelling van de Richtlijn om een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden.
16. Zoals ook volgt uit het door ACM ter zitting aangehaalde arrest van 26 oktober 2016 van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) in de zaak Canal Digital Danmark (arrest C-611/14, ECLI: EU:C:2016:800), is uitgangspunt dat een consument bij het nemen van een besluit over een overeenkomst moet weten waar hij zich aan verbindt. In dit geval is het de vraag of de informatie over de prijs van het halfjaarabonnement of de wijze waarop de prijs wordt berekend op een manier is verstrekt die feitelijk onjuist is of die als misleidend moet worden beschouwd. Hierbij speelt de algemene presentatie van de informatie die de handelaar verplicht is te verstrekken een rol.
17. ACM stelt met juistheid dat het telemarketinggesprek een overrompelend effect heeft. Het gaat om consumenten die worden gebeld voor een gratis exemplaar van een puzzelblad, althans dat denken zij. Daar wordt tijdens het telefoongesprek ook eerst op gefocust, waarbij drie keer ‘gratis’ wordt gezegd. Vervolgens blijkt het om een halfjaarabonnement te gaan en zouden consumenten, als zij al zouden weten om hoeveel exemplaren het gaat, gaandeweg het gesprek zelf een rekensom moeten maken om de totaalprijs te weten. Onder deze omstandigheden heeft eiseres 1 niet kunnen volstaan met het noemen van de prijs van een enkel exemplaar van het puzzelblad en diende zij de totaalprijs van het halfjaarabonnement te noemen. Bovendien was uit het telemarketinggesprek ook niet op een andere manier de prijs van het halfjaarabonnement te herleiden, omdat tijdens het gesprek niet is vermeld om hoeveel nummers het ging en ook de verschijningsfrequentie niet is genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank gaat ACM er terecht vanuit dat hierdoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De prijs van het product is immers een beslissende factor bij het nemen van een besluit over een transactie.
Misleidende omissie
18. Tussen partijen is niet in geschil dat de op 13 juni 2014 in werking getreden Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten hier niet van toepassing is, zodat artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW (oud) en artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW (oud) gelden.
19. In artikel 6:193d, tweede lid, BW is bepaald dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
20. Op grond van artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW (oud) is indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, de informatie genoemd bij of krachtens artikel 46c lid 1 van Boek 7 in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d, tweede lid.
21. Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW (oud) luidt:
1. Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:
b. de belangrijkste kenmerken van de zaak;
c. de prijs, met inbegrip van alle belastingen, van de zaak;
e. de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop op afstand.
22. Eisers betwisten niet dat conform de belscripts in de telemarketinggesprekken niet is vermeld dat het puzzelblad iedere vier weken wordt geleverd en dat een halfjaarabonnement uit zeven exemplaren bestaat. Ook betwisten zij niet dat de totaalprijs van het halfjaarabonnement niet is genoemd. Eisers stellen dat dit niet tot gevolg heeft dat de consument niet begreep dat eiseres 1 een commercieel oogmerk had. Volgens eisers begreep de consument dit tijdens en na afloop van het telefoongesprek wel degelijk. Eisers stellen verder dat het door eiseres 1 gebruikte medium heel beperkt is in zijn mogelijkheden. Op grond van artikel 6:193d, vierde lid, BW is dat een omstandigheid die ACM dient mee te wegen. Teveel details scheppen enkel meer onduidelijkheid. Dat geldt niet alleen met betrekking tot het melden van de belangrijkste kenmerken, maar ook voor het melden van de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop op afstand. Eisers voeren aan dat consumenten tien dagen voor ontvangst van het gratis puzzelblad een bevestigingsmail ontvangen waarin aanvullende abonnementsinformatie wordt gegeven.
23. De rechtbank volgt het betoog van eisers niet. De rechtbank heeft eerder in haar uitspraak van 13 december 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184 r.o. 8.5.2) overwogen dat het vermelden van het commerciële oogmerk als een afzonderlijke eis dient te worden gezien. Uit de redactie van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW (oud) volgt dat deze gegevens, op duidelijke en begrijpelijke wijze moeten worden verstrekt, zodanig dat daarbij het commerciële oogmerk steeds ondubbelzinnig moet blijken. De gegevens en het commerciële oogmerk dienen in onderlinge samenhang te worden bezien. De stelling van eisers dat het commerciële oogmerk op zichzelf voldoende duidelijk was, kan - wat daar ook van zij - eisers dan ook niet baten. Voorts volstaat het niet om deze informatie achteraf in een e-mail of een brief te verstrekken. Artikel 7:46c BW (oud) ziet op de precontractuele informatieplicht, zodat deze informatie naar haar aard niet achteraf kan worden verstrekt. Het betoog dat de mogelijkheden van het gebruikte medium te beperkt zouden zijn gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Niet valt in te zien waarom de levering per vier weken dan wel het feit dat een halfjaarabonnement uit zeven exemplaren bestaat niet in het telefoongesprek genoemd zou kunnen worden. Dit geldt te meer nu het belscript later ook op deze punten zo is aangepast.
24. Eisers stellen dat op grond van artikel 7:46c, sub c, BW de prijs, met inbegrip van alle belastingen, van de zaak moet worden genoemd en dat in artikel 3:2 BW het begrip ‘zaak’ is gedefinieerd als “voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. Nu het puzzelblad de zaak is, is met het noemen van de stukprijs voldaan aan deze bepaling en heeft eiseres 1 ook niet de verplichting om in het telemarketinggesprek de totaalprijs van het halfjaarabonnement te noemen. Dat de wetgever dit ook zo bedoelt blijkt volgens eisers uit artikel 7:46c, sub i, BW. In dat artikellidonderdeel is immers bepaald: Voor zover van toepassing, in geval van een koop op afstand die strekt tot voortdurende of periodieke aflevering van zaken: de minimale duur van de overeenkomst.
25. Ook dit betoog van eisers slaagt niet. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is voor de toepassing van de Wet OHP de definitie van het begrip product uit de Wet OHP relevant. De verwijzing naar artikel 7:46c, eerste lid, BW (oud) in artikel 6:193f, aanhef en onder b, BW (oud) is opgenomen om te expliciteren dat de informatie die in de eerstgenoemde bepaling wordt opgesomd essentieel is als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, BW. De rechtbank is met ACM van oordeel dat onder “zaak” in dit geval het halfjaarabonnement dient te worden verstaan en niet een enkel exemplaar van het puzzelblad. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat artikel 7:46c, eerste lid, BW onderdeel is van de implementatie van de Richtlijn 97/7/EG van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (Publicatieblad Nr. L 144 van 04/06/1997 blz. 0019 - 0027). Zoals blijkt uit overwegingen 5 en 6 van de preambule is consumentenbescherming een belangrijk doel van deze Richtlijn. De door eisers voorgestane uitleg strookt niet met dat doel en de op deze richtlijn (en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) gebaseerde rechtspraak van het HvJ EU. Daarbij merkt de rechtbank op dat ook als het betoog van eisers gevolgd zou worden, er nog steeds sprake zou zijn van een overtreding. In dat geval omvat “zaak” zeven exemplaren van het puzzelblad, voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, waarvan de belangrijkste kenmerken, de prijs (maal zeven) en de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop op afstand genoemd moeten worden. Ook dat is door eiseres 1 niet gedaan. Dat op grond van artikel 7:46c, sub i, BW de minimale duur van het abonnement dient te worden genoemd, maakt niet dat de onder sub b, c en e vermelde gegevens niet verstrekt hoeven te worden.
26. De stelling van eisers dat de wetswijziging waarbij artikel 7:46c, eerste lid onder c, BW is vervangen door artikel 6:230m, eerste lid, onder e, BW zou zijn ingegeven door de onduidelijkheid van de wet, is onjuist. Deze wetgeving is blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van die wetswijziging niet ingegeven door onduidelijkheid, maar strekt tot implementatie van de nieuwe Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU).
27. Eisers betwisten dat door de gedragingen van eiseres 1 de consument een beslissing heeft genomen die hij wellicht niet genomen zou hebben wanneer hij had beschikt over de essentiële informatie. Eisers stellen dat eiseres 1 de ontbrekende informatie nu wel meldt in het telemarketinggesprek, maar dat er een nauwelijks waarneembaar effect is op het aantal abonnementen dat is afgesloten. Eisers betogen hiermee feitelijk dat er een aantoonbaar verband moet zijn tussen de handelspraktijk en de beslissing van de consument. Voor deze redenering van eisers zijn echter geen aanknopingspunten te vinden in de Wet OHP of in de onderliggende Richtlijn 2005/29/EC. De kern hiervan is (cf. artikel 7 Richtlijn) dat voorkomen wordt dat omissies of misleidende informatie consumenten ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat deze niet had genomen indien de juiste informatie was verstrekt, of dat sprake is van een handeling of omissie die het gedrag van de consument verstoort of kan verstoren. De informatie dient de consument in staat te stellen een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over de aankoop (vgl. HvJ EU
12 mei 2011, zaak 122/10 ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige).
Voor zover eisers met deze beroepsgrond tevens hebben beoogd te stellen dat geen sprake is van gedragingen die schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, overweegt de rechtbank dat de telemarketinggesprekken zijn gevoerd aan de hand van belscripts. Belscripts worden naar hun aard ten aanzien van een grote groep consumenten gebruikt, zodat het hier structurele tekortkomingen betreft, waarmee is gegeven dat de collectieve belangen van consumenten in het geding zijn.
28. Eisers voeren aan niet bewust consumenten te hebben willen misleiden. Zij hebben juist altijd de intentie gehad binnen het wettelijk kader te opereren en waren ervan overtuigd dat zij dat ook deden. Die intentie, wat daar verder ook van zij, is niet relevant, nu artikel 11 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken uitdrukkelijk bepaalt dat aan een oneerlijke handelspraktijk niet de voorwaarde is verbonden dat bewijs wordt geleverd van opzet of zelfs onachtzaamheid van de handelaar en van de door de consument daadwerkelijk geleden schade.
29. Uit het voorgaande volgt dat eiseres 1 de Wet OHP heeft overtreden door in namens haar gevoerde telemarketinggesprekken misleidende informatie te verstrekken ten aanzien van de prijs van een halfjaarabonnement op het puzzelblad en informatie achterwege te laten ten aanzien van de prijs, de voornaamste kenmerken en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement (misleidende omissie).
Feitelijk leidinggevers
30. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, Wetboek van Strafrecht (WSr) is van overeenkomstige toepassing.
31. Artikel 51, tweede lid, WSr luidt:
Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1° tegen die rechtspersoon, dan wel
2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3° tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
32. Uit jurisprudentie (zie bijvoorbeeld uitspraak van 7 maart 2016 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2016:54) volgt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
33. ACM stelt dat eisers 2 tot en met 4 zijn aan te merken als feitelijk leidinggevers.
Eiser 2 is enig aandeelhouder van eiseres 1. Hij is eindverantwoordelijk en beslissingsbevoegd voor alle activiteiten van eiseres 1. Onbetwist is dat hij de door het callcenter te gebruiken belscripts heeft opgesteld. Eisers betwisten niet dat eiser 2 feitelijk leiding heeft gegeven aan de verweten gedragingen. Zij stellen dat hij geen wetenschap heeft gehad van de overtredingen en dat ACM hem deze dan ook niet kan verwijten. Eisers stellen dat eiser 2 aan zijn zorgplicht heeft voldaan door het belscript door specialisten te laten toetsen.
34. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb volgt dat niet vereist is dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden, niet van belang is of eiser 2 wist dat de gedragingen een overtreding opleverden. Het betoog dat eiser 2 is afgegaan op het advies van specialisten is in dit kader niet relevant. ACM heeft eiser 2 dan ook als feitelijk leidinggevende kunnen aanmerken.
35. Volgens ACM was eiseres 3 op de hoogte van de gedragingen van eiseres 1. Eiseres 3 was verantwoordelijk voor eiseres 1, zij was bevoegd eiseres 1 te binden, was mede verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering, was verantwoordelijk voor de marketing, was betrokken bij de feitelijke uitvoering van de marketing, waaronder het opstellen en wijzigen van de belscripts, onderhield contacten met het leadbedrijf en met het callcenter over onder andere het beluisteren van gesprekken en het aanspreken van het callcenter hierop, en de terugkoppeling van klachten van consumenten. Eiser 4 is volgens ACM een bestuurder die zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen. Hij was enig bestuurder, er gold intern de voorwaarde dat hij in alles werd gekend en dat, als hij het ergens niet mee eens was, het niet werd gedaan. Eiser 4 was verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering, had invloed op de uitvoering van de telemarketingactiviteiten en was verantwoordelijk voor de klantenservice en klachtenafhandeling.
36. Eisers betwisten dat eiseres 3 en eiser 4 kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggevers. Eisers stellen dat eiseres 3 geen leiding zou hebben gegeven aan de overtredingen. Het proces rondom het puzzelblad wordt volgens eisers gestuurd en bewaakt door eiser 2. Enkel en alleen hij zou kunnen besluiten of en waar wordt ingegrepen. Overige medewerkers zouden niet buiten hun eigen grenzen mogen opereren. Het gedurende de overtredingsperiode namens eiseres 1 gebruikte belscript is door eiser 2 opgesteld. Eiseres 3 heeft geen enkele invloed gehad en heeft nog steeds geen invloed op de totstandkoming en inhoud van de te gebruiken belscripts. Van een nauwe samenwerking bij de totstandkoming daarvan is evenmin sprake. Van een substantiële bijdrage in dit proces kan dan ook niet worden gesproken. Ook is zij er niet van op de hoogte geweest dat de gestelde gedragingen een overtreding van de Wet OHP opleverden.
37. ACM stelt dat eiseres 3 door [X] , medewerkster van eiseres 1, en medewerkers van het callcenter als “baas” van eiseres 1 werd gezien. De stelling van eisers dat eiseres 3 [X] slechts zou aansturen ten aanzien van ondersteunende werkzaamheden, doet er niet aan af dat eiseres 3 op basis van haar feitelijke werkzaamheden intern werd gezien als baas. In het bijzonder is van belang de omstandigheid dat eiseres 3 verantwoordelijk was voor de marketingactiviteiten van eiseres 1 en specifiek voor de telemarketingactiviteiten met betrekking tot het puzzelblad. Eiseres 3 voerde hierbij actief en vrijwel dagelijks de regie. Uit de dossierstukken blijkt dat dit het onderhouden van contact met het callcenter, het opstellen van belscripts en het controleren van de werkzaamheden van het callcenter voor eiseres 1 behelsde. Het callcenter stelde eiseres 3 ook op de hoogte van klachten en opmerkingen van consumenten, die uit de gevoerde gesprekken bleken. Dat eiseres 3 geen invloed zou hebben uitgeoefend op de totstandkoming van het belscript, blijkt niet uit de afgelegde verklaringen. Zo heeft eiser 4 expliciet verklaard dat eiseres 3 het belscript maakte en directe contacten hierover onderhield met het callcenter. Verder heeft eiser 4 ten aanzien van het opstellen van het belscript en de sturing die hij eiseres 3 daarbij geeft, verklaard:
“Ik heb al eerder verteld dat ik op adviesbasis zeg van: nou, zullen we het zus of zo doen? Maar zij is zeer capabel om dat te doen en ik mag daar natuurlijk iets van vinden en zeggen en laten wijzigen. Dat is dan onderbouwd natuurlijk. Dat geldt ook voor … [opmerking rechtbank: naam eiser 2], die mag dat ook. Ze werken als een heel klein team, heel dicht bij elkaar, zeg maar. Pas als het eigenlijk door ons drieën wordt vrijgegeven, dan gaat het naar het callcenter.”
38. Daarnaast heeft ook [Y] , directeur van het callcenter, verklaard dat het belscript door eiseres 3 is opgesteld en dat zij het naar het callcenter heeft gestuurd. Verder heeft [Y] verklaard:
“Toen heeft op een gegeven moment … [opmerking rechtbank: voornaam eiseres 3] ook een keer een gesprek gehad met de Consumentenbond, om ervoor te zorgen: hoe kunnen we nou voorkomen dat we elke keer, ja, de zwartepiet krijgen toegestuurd, zeg maar, de boeman krijgen toegespeeld. Dus we gaan graag in gesprek met partijen, om te bespreken: hoe kunnen we hier nou vorm aan geven,
officieel, en zo. Dat ligt allemaal ten grondslag aan het script dat er nu ligt, zodat het in principe ook volgens de wet gewoon geaccepteerd wordt.”
39. Uit zijn verklaring blijkt verder dat eiseres 3 heeft besloten tot wijziging van het script naar aanleiding van klachten die zijn binnengekomen. Zij is met een nieuwe versie gekomen en heeft dit aan het callcenter gestuurd met de instructie: “Dit is een script en hier doen jullie het mee, en niet afdwalen, en ook geen eigen invulling eraan geven.” Dit wordt ook bevestigd door [Z] , supervisor en agent van het callcenter. Zij verklaarde onder andere dat eiseres 3 zelf de belscripts heeft aangepast en dat eiseres 3 haar hierover een training gaf via Skype. Volgens [Z] hebben medewerkers van het callcenter samen met eiseres 3 het perfecte belscript in elkaar gezet.
40. De rechtbank verenigt zich met dit betoog van ACM. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM eiseres 3 dan ook kunnen aanmerken als feitelijk leidinggever.
41. Ten aanzien van eiser 4 is de rechtbank van oordeel dat hij als bestuurder van eiseres 1, ook gelet op zijn eigen verklaring, is aan te merken als feitelijk leidinggevende. Uit het verslag van de hoorzitting van 21 mei 2015 blijkt ook dat eiser 2 heeft verklaard dat eiser 4 “in principe alles ziet en als hij het ergens niet mee eens is, het zo wordt aangepast dat … (opmerking rechtbank: eiser 4) er wel achter staat”.
42. De rechtbank overweegt dat de in beroep overgelegde verklaringen aan het voorgaande niet af doen. Aan de eerder afgelegde verklaringen moet uit het oogpunt van daaraan toe te kennen bewijskracht een grotere waarde worden verleend dan aan latere andersluidende verklaringen, welke zijn afgelegd op een moment waarop eisers met de nadelige gevolgen van de eerdere verklaringen waren geconfronteerd (vergelijk CRvB
22 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9159). Overigens heeft eiseres 3 in haar latere verklaring ook verklaard dat zij het belscript doorgeeft aan het callcenter en erop toeziet dat er conform het script wordt gewerkt.
Boete
43. Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan ACM eiseres 1 een boete opleggen die - op grond van artikel 2.15 van de Whc zoals dat luidde ten tijde hier in geding - ten hoogste € 450.000,- per overtreding kan bedragen.
44. Op grond van artikel 12n van de Instellingswet ACM zoals dat luidde ten tijde hier in geding kan ACM, met toepassing van artikel 5:1, derde lid, Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, onder 2 WSr, tevens een bestuurlijke boete opleggen aan feitelijk leidinggevers van ten hoogste € 450.000,-.
45. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
46. ACM heeft het boetebedrag vastgesteld aan de hand van de op 1 augustus 2014 in werking getreden Boetebeleidsregels ACM 2014. Op grond hiervan is de basisboete vastgesteld tussen € 100.000,- en € 300.000,- (categorie III). Ten aanzien van de ernst van de overtreding heeft ACM overwogen dat oneerlijke handelspraktijken grote schade kunnen toebrengen aan individuele consumenten, maar ook aan het consumentenvertrouwen in het algemeen. Consumenten kunnen het vertrouwen verliezen in bepaalde verkoopkanalen. Zo kan het de bereidheid van consumenten om in te gaan op ongevraagde commerciële telefoongesprekken doen afnemen, ook als het gaat om bedrijven die de wettelijke bepalingen die strekken tot bescherming van de consument wel naleven. Daarnaast kunnen consumenten in het geheel afzien van bepaalde aankopen of diensten. De handelwijze van eiseres 1 is zeer ernstig omdat het vertrouwen in telefonische verkopen wordt geschaad. De duur van de overtreding heeft ACM vastgesteld op de periode van 7 oktober 2013 tot 20 mei 2014. Op basis hiervan heeft ACM bij het primaire besluit het boetebedrag vastgesteld op
€ 200.000,- voor eiseres 1. Daarnaast heeft ACM eiser 2 voor € 50.000,- hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de boete die aan eiseres 1 is opgelegd en heeft ACM eisers 3 en 4 boetes opgelegd van elk € 25.000,-.
47. ACM heeft vanwege het herroepen van twee overtredingen de boetes verlaagd van € 200.000,- naar € 160.000,- voor eiseres 1, van € 50.000,- naar € 40.000,- voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser 2 en van € 25.000,- naar € 20.000,- voor eiseres 3 en van € 25.000,- naar € 15.000,- voor eiser 4.
Wijze van beboeting bij eiser 2
48. Eiser 2 is enig aandeelhouder van eiseres 1. ACM constateert dat door de boete aan eiseres 1 en de boete opgelegd aan eiser 2, eiser 2 feitelijk tweemaal in zijn vermogen zal worden geraakt. In het kader van het evenredigheidsbeginsel heeft ACM - gelet op de (zowel personele als financiële) verknochtheid van eiseres 1 en eiser 2 - er voor gekozen om eiser 2 een boete op te leggen die er uit bestaat dat hij hoofdelijk aansprakelijk zal worden gehouden voor (een deel van) de boete aan eiseres 1.
49. In het dictum van zowel het primaire besluit als het bestreden besluit staat dat een boete aan eiseres 1 wordt opgelegd en dat eiser 2 hoofdelijk aansprakelijk is voor het betalen van die boete tot een bepaald bedrag. Nu de boete volgens het dictum alleen aan eiseres 1 is opgelegd, zijn eiseres 1 en eiser 2 niet hoofdelijk verbonden tot het betalen van die boete. Bij gebreke aan hoofdelijke verbondenheid kan ACM eiser 2 niet autonoom en zonder dat daarvoor een juridische grondslag bestaat, hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de aan eiseres 1 opgelegde boete. Echter, in randnummer 165 en 166 van het primaire besluit is gemotiveerd vermeld dat ACM het passend acht aan eiser 2 een boete op te leggen van € 50.000,- (nader vastgesteld op € 40.000,-). Nu partijen dat ook zo hebben opgevat en in het licht van het bepaalde in artikel 5:1 van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, onder 3, WSr, zal de rechtbank de boeteoplegging aan eiseres 1 zo opvatten dat die boete tot een bedrag van (nader vastgesteld op) € 40.000,- aan eiseres 1 en eiser 2 gezamenlijk is opgelegd, zodat eiseres 1 en eiser 2 hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete, een bedrag van (nader vastgesteld)
€ 120.000,-, is alleen opgelegd aan eiseres 1.
Matiging boete wegens herroeping twee overtredingen
50. Eisers stellen dat de boetes niet voldoende zijn verlaagd gelet op het aantal overtredingen dat in bezwaar is herroepen. Eisers gaan uit van twee van zes overtredingen die zijn vervallen en stellen dat dit dan - uitgaand van 4/6 van € 200.000,- moet leiden tot een boetebedrag van € 133.333,- voor eiseres 1.
51. ACM stelt dat zij in het primaire besluit vier overtredingen heeft vastgesteld. De drie overtredingen bij de misleidende handelspraktijk werden als afzonderlijke overtredingen gezien en bij misleidende omissie ging het om één overtreding. Bij het bestreden besluit heeft ACM van de drie afzonderlijke overtredingen er twee herroepen. In totaal resteren er dus twee overtredingen. Vanwege de samenloop tussen de verschillende overtredingen heeft ACM ervoor gekozen om één boete op te leggen voor het gehele feitencomplex. Zij stelt dat de boete dan ook geen optelsom is geweest van vier afzonderlijke boetes, zodat het herroepen van twee overtredingen dan ook niet leidt tot een verlaging van de boete voor eiseres 1 op een wijze die eisers voor ogen hebben.
52. De rechtbank volgt het betoog van ACM ten aanzien van de samenloop van de overtredingen, maar acht een verdere matiging van de boetes door het herroepen van twee overtredingen in dit geval aangewezen. De rechtbank zal daarom de boetes vaststellen zoals onder 65 opgenomen.
Beroep op (financiële) hardheid
53. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van een eiser. Het faillissement van een eiser als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.
54. De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.
55. In de door eisers in bezwaar overgelegde financiële gegevens van eiseres 1 - jaarrekeningen 2010 tot en met 2014 - heeft ACM geen aanleiding gezien de boete verder te matigen. ACM heeft daarbij gesteld dat uit de cijfers die zijn overgelegd blijkt dat het eerder, in 2011, nog veel slechter ging met eiseres 1. Zij had een negatief eigen vermogen en heeft zich tot op heden staande gehouden. Het eigen vermogen is sindsdien toegenomen.
De rechtbank is van oordeel dat eisers de stelling dat eiseres 1 de boete niet kan betalen, onvoldoende heeft onderbouwd. Gebleken is dat eiseres 1 leningen heeft uitstaan die teruggevraagd kunnen worden. De rechtbank is dan ook niet gebleken dat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van eiseres 1. Dat er inmiddels betalingsregelingen zijn getroffen met eisers doet daar niet aan af, dat heeft immers betrekking op de invordering van de boetes en de beroepsgronden richten zich daar niet tegen.
56. Wat betreft eiseres 3 is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat zij de boete niet kan dragen. De rechtbank is eveneens van oordeel dat eiser 4 onvoldoende heeft aangetoond dat ACM op grond van dit betoog tot een verdere matiging aanleiding had moeten zien.
Boeteverlagende omstandigheden
57. Eisers stellen dat zij (eiseres 1) consumenten schadeloos zouden hebben gesteld en dat zij zich hebben laten adviseren door de Consumentenbond en haar advocaat ten aanzien van haar handelspraktijken.
58. Wat daar verder van zij, naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Het is ook niet duidelijk welk advies zij hebben gekregen en of dat advies ook zag op de gebruikte belscripts. Wat betreft de Consumentenbond blijkt uit de e-mailwisseling van oktober 2013 die door eisers is overgelegd, duidelijk dat de Consumentenbond zich nadrukkelijk heeft onthouden van het geven van een advies.
59. Eisers menen dat rekening moet worden gehouden met de (reputatie-)schade die zij hebben geleden door de publicatie van het primaire besluit en bestreden besluit. Zij hebben een accountantsverklaring overgelegd waarin - kort gezegd - wordt aangegeven dat vlak na de publicatie van ACM over de boeteoplegging aan eisers er sprake is van een omzetdaling en zij hebben een inschatting gemaakt van het aantal door de publicatie misgelopen orders.
60. De rechtbank volgt eisers hier niet in. Eerder heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld geen reden voor schorsing van het publicatiebesluit en/of boetebesluit te zien en inmiddels is - zoals is gebleken ter zitting - ook een beslissing op het bezwaar tegen het publicatiebesluit genomen, waartegen door eisers geen beroep is ingediend. Dit betekent dat de rechtmatigheid van de publicatie van de besluiten een gegeven is. In het geval van eisers ziet de rechtbank geen reden van matiging op deze grond.
Redelijke termijn
61. Voorts stelt de rechtbank ambtshalve vast dat de redelijke termijn is overschreden, zodat boetebedragen, zoals die met het bestreden besluit zijn vastgesteld, geen stand kunnen houden. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan eisers in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat hen een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. In dit geval begint de redelijke termijn te lopen op 31 maart 2015 toen aan eisers het boeterapport is toegestuurd (vgl. CBb 30 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:371).
62. In zaken als deze geldt als algemeen uitgangspunt - en de rechtbank ziet geen reden daarvan in dit geval af te wijken - dat de redelijke termijn is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet.
63. Omdat niet binnen twee jaar nadien, doch eerst ongeveer drie maanden later, uitspraak in eerste aanleg wordt gedaan, ziet de rechtbank aanleiding de bestuurlijke boetes met 5% te verlagen met een maximum van € 5.000,- (vgl. CBb 20 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:43).
Eindconclusie
64. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eisers vanwege de hoogte van de boetes, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de boetes voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.
65. De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en acht voor eisers de volgende boetes passend en geboden:
- € 135.000,- € 135.000,- voor eiseres 1 (matiging tot € 140.000,- voor herroeping van twee overtredingen en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn); waarvan een bedrag van € 30.000,- (matiging tot € 35.000,- voor herroeping twee overtredingen en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn) voor eiseres 1 en eiser 2 gezamenlijk, zodat eiseres 1 en eiser 2 hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete, een bedrag van thans
€ 105.000,-, alleen voor eiseres 1.
€ 12.000,- voor eiseres 3 (matiging tot € 18.000,- voor herroeping van twee overtredingen en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn);
€ 8.000,- voor eiser 4 (matiging tot € 13.000,- voor herroeping van twee overtredingen en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn).
66. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
67. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 2).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond voor zover dat is gericht tegen de hoogte van de boetes;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boetes;
legt aan eiser 2 een boete op van € 30.000,-, welke boete mede aan eiseres 1 is opgelegd;
legt aan eiseres 1 een boete van € 135.000,- op, waaronder begrepen de
€ 30.000 die mede aan eiser 2 is opgelegd.
legt aan eiseres 3 een boete van € 12.000,- op;
legt aan eiser 4 een boete van € 8.000,- op;
bepaalt dat deze uitspraak wat betreft de hoogtes van de boetes in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
bepaalt dat ACM aan eisers het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.