ECLI:NL:RBROT:2017:3849

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/3037 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2017 in de zaak tussen Wise Men Media B.V., te Schiphol-Rijk, eiseres, gemachtigde: mr. Th. F. Roest, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. A.M. den Dulk.

Bij besluit van 24 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 27 november 2015, strekkende tot oplegging van een last onder dwangsom wegens het niet voldoen aan een informatievordering (het primaire besluit), ongegrond verklaard. Bij het bestreden besluit heeft ACM tevens het verzoek van eiseres om de last onder dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten dan wel de hoogte van de dwangsommen te verminderen afgewezen. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij besluit van 1 april 2016 (het invorderingsbesluit) heeft ACM uit hoofde van verbeurde dwangsommen een bedrag van € 75.000,- te vermeerderen met wettelijke rente bij eiseres ingevorderd. ACM heeft het door eiseres tegen het invorderingsbesluit gemaakte bezwaar doorgezonden aan de rechtbank, opdat dit kan worden betrokken bij het beroep tegen het bestreden besluit. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voort is namens eiseres verschenen [naam]. ACM heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. A.M. den Dulk, mr. I.S. Post en mr. ir. W.K.A.G. Beekelaar.

Wettelijk kader 1.1. In artikel 2 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) is de oprichting en taakstelling van ACM neergelegd. Uit artikel 12a van de Instellingswet volgt dat met het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften dat is opgedragen aan ACM zijn belast de bij besluit van ACM aangewezen ambtenaren die deel uitmaken van het personeel van ACM. Op grond van artikel 6b, eerste lid, van de Instellingswet verstrekt een ieder ACM desgevraagd de gegevens en inlichtingen en verschaft haar desgevraagd inzage in de gegevens en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de aan ACM bij of krachtens de wet opgedragen taken. In het tweede lid is bepaald dat ACM een termijn kan stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens, inlichtingen of bescheiden worden verstrekt. In het vierde lid is bepaald dat ACM er zorg voor draagt dat de wijze waarop zij uitvoering geeft aan het eerste lid zodanig is dat de daaruit voortvloeiende lasten voor marktorganisaties zo laag mogelijk zijn. Uit artikel 12m, derde lid, van de Instellingswet volgt dat ACM bij overtreding van artikel 6b, eerste en tweede lid, van de Instellingswet en bij overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, voor zover die overtreding een weigering inhoudt medewerking te verlenen aan de toepassing van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb, een last onder dwangsom kan opleggen om de door haar gevraagde inlichtingen of inzage te geven onderscheidenlijk inzage te verlenen in de in de last onder dwangsom aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden. 1.2. Op basis van de artikelen 2.2 en 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en onderdeel a van de bijlage bij de Whc houdt ACM toezicht op het verbod voor handelaren om oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijke Wetboek (BW) te verrichten, voor zover die inbreuk geen betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 2.1. ACM heeft op 2 juni 2015 en 20 juli 2015 informatie gevorderd van eiseres om te kunnen beoordelen of eiseres voldeed aan consumentenregelgeving. Eiseres heeft via haar toenmalige gemachtigde de gevorderde informatie verstrekt. Bij brief van 8 september 2015 heeft ACM eiseres bericht dat ACM op grond van de door eiseres verstrekte informatie het redelijk vermoeden heeft dat eiseres de consumentenregels niet heeft nageleefd en dat ACM daarom een onderzoek naar de handelwijze van eiseres zal instellen, wat kan resulteren in een boeterapport. 2.2. Bij brief van 3 november 2015 heeft ACM in totaal 19 vervolgvragen aan de toenmalige gemachtigde van eiseres gesteld, mede naar aanleiding van de bijlagen bij de brieven van de toenmalige gemachtigde van eiseres van 26 juni 2015 en 3 augustus 2015. Deze vragen betreffen onder meer: via welke kanalen eiseres de advertenties heeft verspreid; hoeveel consumenten in de onderzoeksperiode op advertenties hebben geklikt; waar de consument terecht kwam na aanklikken; de url’s van de vindplaatsen van actiepagina’s; het aantal consumenten dat die actiepagina’s in de onderzoeksperiode heeft bezocht; de printscreens van alle stappen (en eventuele varianten daarbij) in het bestelproces nadat de consument op “verstuur nu” heeft gedrukt; of de actievoorwaarden enkel van toepassing zijn op het eerste pakket en de algemene voorwaarden enkel op eventuele vervolgzendingen; wat het verschil is tussen de verkoopoverzichten die door eiseres op 26 juli en 3 augustus 2015 zijn verstrekt; wanneer en hoe kosten van het startpakket werden geïncasseerd; hoe consumenten daarover werden geïnformeerd; een overzicht van het aantal verstuurde startpakketten (exclusief retour gezonden pakketten) per product; wat volgens eiseres de door haar genoemde “actieve opt-in” inhoudt; en wanneer volgens eiseres de “initiële contractduur” – waarin opzeggingen per direct werden geaccepteerd – in ging en hoe die zich verhield tot het startpakket. ACM heeft vermeld dat de vragen met bijbehorende documentatie schriftelijk uiterlijk 10 november 2015 moeten worden beantwoord. 2.5. Bij emailbericht van 17 november 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres ACM bericht dat zij niet langer namens eiseres als advocaat optreedt. Bij brief van diezelfde datum heeft ACM eiseres bericht dat zij voornemens is eiseres een last onder dwangsom op te leggen omdat eiseres niet voldoet aan artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 6b van de Instellingswet en zij daarmee artikel 12m, eerste lid, onderdeel a, van de Instellingswet overtreedt. Voorts is vermeld dat eiseres de lastoplegging kan voorkomen door uiterlijk 23 november 2015 alsnog aan de informatievordering te voldoen. Eiseres heeft hier niet op gereageerd, waarna ACM het primaire besluit heeft genomen, dat na bezwaar is gevolgd door het bestreden besluit. Voorafgaande overwegingen over de bevoegdheidsgrondslag 3.1. De rechtbank ziet ambtshalve aanleiding zich te buigen over de bevoegdheidsgrondslag van de informatievorderingen en de lastoplegging. ACM heeft de informatievorderingen gebaseerd op de artikelen 5:17 en 5:20 van de Awb en heeft de lastoplegging daar mede op gebaseerd. Daarmee heeft ACM een onjuiste grondslag voor deze besluiten gekozen. De informatievorderingen zijn in mandaat namens ACM gedaan en niet door een toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Awb, terwijl de artikelen 5:17 en 5:20 van de Awb zien op bevoegdheden van de toezichthouder en niet van het bestuursorgaan. Verder zien de informatievorderingen niet op de inzage van zakelijke gegevens en bescheiden, maar op de verstrekking van inlichtingen. De bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen is neergelegd in artikel 5:16 van de Awb en komt (eveneens) toe aan de toezichthouder. Artikel 6b, eerste lid, van de Instellingswet ziet daarentegen op een bijzondere aan ACM als bestuursorgaan toekomende bevoegdheid om gegevens en inlichtingen te vorderen. Het tweede lid van dat artikel biedt ACM de bevoegdheid een termijn te stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens en inlichtingen worden verstrekt. 3.2. In deze zaak, waarin door ACM bij brief van 3 november 2015 tevergeefs inlichtingen en gegevens als bedoeld in artikel 6b van de Instellingswet zijn gevorderd, zal de grondslag voor een daarop volgende last onder dwangsom moeten worden gevonden in artikel 6b, eerste en tweede lid, in verbinding met artikel 12m, derde lid, van de Instellingswet. Voor zover ACM de last heeft gebaseerd op artikel 5:20, eerste lid, van de Awb en voor zover die overtreding een weigering inhoudt medewerking te verlenen aan de toepassing van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb, in verbinding met artikel 12m, derde lid, van de Instellingswet, heeft de last een ondeugdelijke bevoegdheidsgrondslag. 3.3. De rechtbank stelt vast dat door ACM aan het primaire besluit wel tevens artikel 6b, eerste en tweede lid, in verbinding met artikel 12m, derde lid, van de Instellingswet ten grondslag is gelegd. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de deels gebrekkige bevoegdheidsgrondslag van het op het primaire besluit voortbordurende bestreden besluit (zie vooral randnummer 25 daarvan) te passeren door toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is dat eiseres door dit motiveringsgebrek is benadeeld (vergelijk CRvB 27 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:5064 en CBb 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288).

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Verdere beoordeling 4.1. Eiseres betoogt dat ACM ten onrechte heeft nagelaten eiseres voorafgaand aan de lastoplegging in overeenstemming met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb de gelegenheid te bieden een zienswijze in te dienen. In dit verband stelt eiseres dat de brieven van 3 en 17 november 2015 ten onrechte uitsluitend aan haar toenmalige gemachtigde zijn gezonden en niet rechtstreeks en aangetekend aan eiseres zelf. 4.2. ACM heeft de brief van 3 november 2015 in overeenstemming met de strekking van artikel 2:1, eerste lid, van de Awb naar de toenmalige gemachtigde van eiseres verzonden. Zodra die gemachtigde ACM had laten weten niet langer eiseres als advocaat te vertegenwoordigen, heeft ACM de correspondentie nadien aan eiseres zelf gericht. Het voornemen van 17 november 2015 is aangetekend verzonden en blijkens het door ACM overgelegde verzendrapport op 18 november 2015 op het kantooradres van eiseres in ontvangst genomen. Gelet daarop mist het betoog van eiseres feitelijke grondslag. 5.1. Eiseres betoogt dat ACM haar ten onrechte een last onder dwangsom heeft opgelegd. Zij stelt dat zij het niet meer in haar macht had de last uit te voeren, omdat zij haar onderneming heeft gestaakt en het haar ten tijde van de lastoplegging aan medewerkers en financiële middelen ontbrak aan de last te voldoen. Eiseres heeft aangevoerd dat ACM haar uitdrukkelijk in de gelegenheid had moeten stellen haar standpunt dat zij niet aan de last kon voldoen met stukken te onderbouwen alvorens op het bezwaar te beslissen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat ACM misbruik maakt van haar bevoegdheid door eiseres een last op te leggen. Daarbij heeft eiseres aangevoerd dat de lastoplegging geen redelijke doel dient, omdat als al sprake is geweest van een oneerlijke handelspraktijk door eiseres, eiseres niet meer op dat gedrag kan worden aangesproken, omdat zij haar onderneming heeft gestaakt. 5.2. De rechtbank is van oordeel dat ACM gelet op de stukken waarover zij voorafgaand aan de brieven van 3 en 17 november 2015 beschikte in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat er aanleiding bestond voor het doen van nader onderzoek naar de handelspraktijken van eiseres. De informatievorderingen voldoen daarom aan het in artikel 6b, eerste lid, van de Instellingswet neergelegde redelijkheidsvereiste (Kamerstukken II, 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 46.). Niet gebleken is dat ACM daarbij heeft gehandeld in strijd met artikel 6b, vierde lid, van de Instellingswet. Voorts is niet in geschil dat duidelijk is welke inlichtingen en gegevens van eiseres werden gevorderd. Omdat eiseres geen gevolg heeft gegeven aan de informatievordering van 3 november 2015, die nadien nog is herhaald, is eiseres in overtreding van artikel 6b, eerste en tweede lid, van de Instellingswet en kwam aan ACM de bevoegdheid toe om op grond van artikel 12m, derde lid, van de Instellingswet tot lastoplegging over te gaan. 5.3. Eiseres heeft noch in bezwaar noch in beroep bewijstukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet in staat was aan de last te voldoen. In de bij faxbericht van 17 maart 2017 overgelegde verklaring van S. Silvis staat dat een van de voormalige bestuurders van eiseres aangaf geen tijd meer te willen besteden aan de opvolging van de vragen, onder bijvoeging van de summiere verklaring van een andere voormalige bestuurder, die voor de beantwoording van de vragen van ACM grotendeels verwijst naar de andere voormalige bestuurder die had aangegeven geen tijd meer te willen besteden aan de opvolging van de vragen. Deze verklaring levert geen aanknopingspunten op voor het oordeel dat eiseres ten tijde van de lastoplegging niet in staat was aan de last te voldoen. Daarentegen komt daaruit naar voren dat het wel mogelijk was om aan de last te voldoen, maar dat de betrokkenen, voormalige bestuurders van eiseres, er geen tijd meer aan wilden besteden. Verder blijkt uit deze verklaring niet dat, zoals door eiseres is gesteld, bepaalde informatie niet kon worden aangeleverd omdat in het kader van het faillissement een computer was verkocht. Dat wordt in de verklaring immers niet genoemd als reden waarom informatie niet kan worden aangeleverd. Dat de voor de bedrijfsvoering van eiseres gebruikte computer ten tijde van de informatievordering zou zij verkocht rijmt bovendien niet met de door eiseres ter zitting onweersproken stelling van ACM dat de bedrijfsactiviteiten van eiseres in het laatste kwartaal van 2015 nog niet volledig waren gestaakt, omdat eiseres op dat moment nog meer dan 1.000 klanten had. 5.4. Het door eiseres aangevoerde geeft geen grond voor het oordeel dat ACM heeft gehandeld in strijd met het in artikel 3:3 van de Awb neergelegde verbod haar bevoegdheid voor een ander doel aan te wenden dan waarvoor die is gegeven of in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. De enkele stelling van eiseres dat zij haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, maakt niet dat het met een last afdwingen van de informatievordering geen redelijk doel meer kan dienen. Zo stelt ACM zich niet ten onrechte op het standpunt dat niet kan worden uitgesloten dat de bedrijfsactiviteiten door eiseres worden hervat. Verder kan een onderzoek naar de naleving van artikel 8.8 van de Whc uitmonden in de oplegging van bestuurlijke boetes aan de onderneming en haar feitelijk leidinggevenden, zodat voor de rechtmatigheid van een onderzoek door ACM niet zonder meer maatgevend is of eiseres ten tijde van de lastoplegging nog actief was. 6. Eiseres betoogt tevergeefs dat de begunstigingstermijn onredelijk kort is. Zonder een nadere toelichting van dit betoog – die ontbreekt – valt niet in te zien dat het voor eiseres niet mogelijk was om de gegevens en inlichtingen binnen de begunstigingstermijn van een week te verstrekken. 7.1. Eiseres betoogt tevens tevergeefs dat de in het bestreden besluit opgenomen afwijzing van haar verzoek om toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, een primair besluit is. De in het bestreden besluit vervatte afwijzing van het verzoek de last op te heffen, de looptijd ervan op te schorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom te verminderen moet worden gelijkgesteld met de situatie dat een invorderingsbesluit wordt genomen, omdat de weigering toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb de weg vrijmaakt voor het nemen van een invorderingsbesluit (vergelijk CRvB 22 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4828). Omdat een invorderingsbesluit gelet op artikel 5:39 van de Awb – mits dit wordt betwist zoals in het onderhavige geval – wordt betrokken bij het beroep tegen de gehandhaafde last onder dwangsom, dient dit naar het oordeel van de rechtbank ook te gelden voor de beslissing geen toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb. Omdat eiseres bezwaar heeft gemaakt tegen de weigering toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb zal de rechtbank dit onderdeel van het bestreden besluit, gelet op het voorgaande, aanmerken als onderdeel van de heroverweging in de zin van artikel 7:11 van de Awb. 7.2. Omdat het verzoek tot verlenging van de begunstigingstermijn is ingediend nadat de maximale dwangsom was verbeurd kon verweerder de opschortingstermijn niet meer verlengen (ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1340). De verbeurte van de dwangsom laat echter onverlet dat verweerder wel bevoegd was de last met terugwerkende kracht op te heffen of de hoogte van de dwangsom te verminderen (ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247). Hiervoor is reeds overwogen dat wat door eiseres is aangevoerd over overmacht en de begunstigingstermijn moet worden verworpen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat ACM gehouden is tot vermindering van de dwangsom.