ECLI:NL:RBROT:2017:2901

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/476062 / HA ZA 15-517 Vonnis van 12 april 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M.J. Geus te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna KPN en Tele2 genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 1 mei 2015, met producties; de akte tevens houdende vermeerdering van eis; de akte houdende vermindering van eis; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van 31 augustus 2016 waarbij een comparitie is gelast; de akte indiening producties van KPN; de akte houdende overlegging producties van Tele2; het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2016 en de brieven naar aanleiding daarvan van KPN (van 5 januari 2017 en 19 januari 2017), Tele2 (twee van 11 januari 2017 en één van 26 januari 2017) en de rechtbank (van 23 januari 2017). 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.2. KPN houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Zij beschikt daartoe over een fijnmazig netwerk waarop nagenoeg alle woningen en bedrijven in Nederland zijn aangesloten. 2.3. Op grond van de Telecommunicatiewet is KPN aangemerkt als onderneming met aanmerkelijke marktmacht. Zij is verplicht andere aanbieders van diensten als internet, vaste telefonie en televisie (hierna: andere telecomaanbieders) toegang te verlenen tot het netwerkaansluitpunt van de eindgebruiker. Zij dient met het oog daarop toe te staan dat andere telecomaanbieders vanaf de hoofdverdeler in een wijkcentrale (Main Distribution Frame, hierna: MDF) dan wel vanaf een straatkast (Sub Distribution Frame: SDF) gebruik maken van de aansluitlijn naar de eindgebruiker. Dit wordt ontbundelde toegang of MDF- dan wel SDF-Access genoemd. Bij MDF wordt gebruikt gemaakt van de koperaansluitlijnen van KPN. Bij MDF-Access dient KPN andere telecomaanbieders in staat te stellen hun apparatuur te plaatsen en aan te sluiten in wijkcentrales van KPN. Dit wordt collocatie ten behoeve van ontbundelde toegang genoemd. Daarnaast dient KPN verkeersdiensten voor vaste telefonie - een vorm van netwerktoegang waarbij telefoonverkeer van de eindgebruiker vanaf een netwerk van een telecomaanbieder naar het netwerk van een andere telecomaanbieder wordt geleid - aan te bieden aan de andere telecomaanbieders. Dit wordt de Carrier(Pre)Select-dienst genoemd. Gezamenlijk worden deze diensten - in navolging van het tussen partijen gegroeide gebruik, waarbij de rechtbank zich realiseert dat er ook andere diensten bestaan waarvan de tarieven gereguleerd werden op grond van het in dit vonnis nog nader te noemen WPC systeem - hierna de WPC diensten genoemd. KPN is verplicht deze diensten op non-discriminatoire voorwaarden te leveren. 2.4. Tele2 is (voor wat betreft de in deze procedure relevante diensten) de rechtsopvolger van Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2 NL), VersaPoint N.V. (hierna: Versapoint), Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel NL) en BBned N.V. (hierna: BBned en alle vennootschappen gezamenlijk: Tele2). Tele2 drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten, waaronder vaste telefonie, internettoegang, datacommunicatiediensten en televisiediensten aan eindgebruikers. Zij is één van de andere telecomaanbieders en maakt gebruik van de WPC diensten van KPN. 2.5. De Autoriteit Consument en Markt - en eerder de daarin opgegane Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit - (hierna beide zonder onderscheid: ACM) bepaalt onder meer de voorwaarden en tariefplafonds die KPN voor het beschikbaar stellen van haar netwerk aan andere telecomaanbieders mag hanteren. 2.6. KPN en Tele2 NL hebben op 20 mei 1998 een Overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (6o) en in art. 3.7, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 15.4, 21.2, 21.2, 25.1 en 25.2 van de hierna onder 2.7 te noemen Interconnectie-overeenkomst Versatel NL. 2.7. In 1999 hebben KPN en Versatel een overeenkomst inzake Interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten (hierna: de Interconnectie-overeenkomst Versatel NL). Daarin is onder meer het volgende opgenomen, waarbij Versatel NL als TELCO is aangeduid: (6e) Partijen zijn bekend met het feit dat het onderwerp van de onderhavige overeenkomst voorwerp is van de in ontwikkeling zijnde nationale en internationale regulering en zijn zich ervan bewust dat hun afspraken met inachtneming van de regulering uitgevoerd en eventueel zelfs aangepast zullen moeten worden. […] ARTIKEL 3 / ALGEMENE BEPALINGEN […] 3.7 KPN Telecom is op grond van de geldende regelgeving gehouden om bij het aanbieden van interconnectie en bijzondere netwerktoegang onder gelijke omstandigheden gelijke voorwaarden en tarieven te hanteren voor alle Telecom Providers die in het kader van interconnectie en/of bijzondere netwerktoegang vergelijkbare voorzieningen vragen. Indien KPN Telecom de voorwaarden of tarieven voor de Diensten wijzigt, zal zij dit tijdig aan TELCO bekend maken en zullen die wijzigingen voor TELCO gelden vanaf hetzelfde moment als waarop deze voor ander Telecom Providers gelden. […] ARTIKEL 15 / INFORMATIEVERSTREKKING […] 15.4 Partijen zullen wijzigingen in informatie die aan de ander Partij is verstrekt - voor zover dat gezien het belang van die andere Partij verlangd kan worden - tijdig aan die andere Partij doorgeven, zonder evenwel voor de juistheid en volledigheid te kunnen instaan. […] ARTIKEL 21 / WIJZIGING VAN DE OVEREENKOMST 21.1 Elk der Partijen is in elk van de hierna in lid 2 bedoelde gevallen gerechtigd de andere Partij per schriftelijke kennisgeving te verzoeken om een wijziging van (enige bepaling uit) deze Overeenkomst. In deze kennisgeving dient specifiek en redelijk gedetailleerd te worden aangegeven welke wijzigingen worden verzocht teneinde de Overeenkomst aan te passen aan de oorzaak van het wijzigingsverzoek. 21.2 Een verzoek tot wijziging van de Overeenkomst kan worden gedaan binnen (zes weken) na elk van de navolgende gebeurtenissen; a. er treedt een wijziging op in de wettelijke aanspraken die de ene Partij op grond van de WTV jegens de andere Partij heeft; […] c. er treedt een andere wijziging van omstandigheden op die van dien aard is dat de andere Partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van deze Overeenkomst mag verwachten; […] ARTIKEL 25 / SLOTBEPALINGEN 25.1 Wijzigingen van of aanvullingen op deze Overeenkomst zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd. 25.2 Van deze Overeenkomst maken zes annexen (genummerd 1 tot en met 6) deel uit, die door beide Partijen zijn geparafeerd. Deze annexen zijn voor Partijen verbindend als ware de inhoud in de tekst zelf opgenomen. Wijzigingen van of aanvullingen op de annexen worden schriftelijk vastgelegd in amendementen op de annexen, die door beide Partijen worden ondertekend." 2.8. Versapoint heeft in een sideletter van 29 juni 2000 voorbehouden bij onder meer de hierna onder 2.9 te noemen Raamovereenkomst Collocatie gemaakt. "Bij deze overeenkomsten maken wij nadrukkelijk een aantal kanttekeningen, die voortvloeien uit de wijze waarop KPN-Telecom zich tegenover VersaTel/VersaPoint heeft opgesteld. […] VersaPoint maakt het uitdrukkelijke voorbehoud dat zij onderdelen van deze overeenkomsten aan de bevoegde instantie zal voorleggen. […] De door KPN Telecom berekende tarieven voor Collocatie en MDF Access Services zijn onacceptabel." 2.9. KPN en Versapoint hebben op 30 juni 2000 een Raamovereenkomst Collocatie met bijbehorende annexen gesloten. In de considerans onder (7o) en in art. 1.1, 2.5 en 16.2 van deze overeenkomst zijn bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 21.1, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL.

3.1. KPN vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Onderdeel I primair: i. i) verklaart voor recht dat Tele2 aan KPN voor de door haar vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert; althans subsidiair: ii) de WPC overeenkomsten wijzigt opdat KPN met ingang van 1 januari 2009 de bevoegdheid had per ingangsdatum van de gereguleerde tariefplafonds de tarieven voor haar gereguleerde WPC dienstverlening eenzijdig te wijzigen tot maximaal het niveau van het specifiek daarvoor geldende tariefplafond (uiteraard behoudens voor zover de toepasselijke regelgeving aan die tariefwijziging in de weg staat); althans meer subsidiair: iii) verklaart voor recht dat Tele2 ten koste van KPN ongerechtvaardigd is verrijkt vanwege de door KPN verplicht aan haar geleverde WPC diensten voor zover de door Tele2 betaalde tarieven onvoldoende zijn ter dekking van de kosten van KPN; althans meest subsidiair: iv) verklaart voor recht dat KPN de WPC diensten onverschuldigd aan Tele2 heeft geleverd en Tele2 de waarde van die dienstverlening aan KPN dient te vergoeden; Onderdeel II verklaart voor recht dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN - in aanvulling op de bij die brief toegezonden Navorderingsfacturen, die alle betrekking hebben op aan Tele2 verleende WPC diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 - voor diezelfde diensten en diezelfde periode additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover de toepasselijke regelgeving, waaronder de ND5- regulering, KPN daartoe in staat stelt; Onderdeel III i. i) verklaart voor recht dat tussen partijen ter zake van de door KPN aan Tele2 geleverde gereguleerde MDF-Accessdiensten, Collocatiediensten en Telefoniediensten de Tariefswijzigingsclausule van kracht is; althans ii) de WPC overeenkomsten, zo mogelijk per 1 januari 2009, zo te wijzigen dat de Tariefwijzigingsclausule van elk van die overeenkomsten deel uitmaakt; Onderdeel IV Tele2 veroordeelt aan KPN te voldoen de kosten van dit geding binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, van € 199,00. 3.2. Het verweer van Tele2 strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van KPN in de kosten van het geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met rente vanaf zeven dagen na het te wijzen vonnis. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

inleidende overwegingen 4.1. In deze procedure staat de vraag centraal of KPN voor de door haar geleverde WPC diensten de uiteindelijk door ACM vastgestelde tariefplafonds met terugwerkende kracht in rekening mag brengen - zoals KPN voorstaat - dan wel of KPN alleen met instemming van Tele2 haar tarieven in afwijking van de WPC overeenkomsten (zie de hiervoor onder 2.6, 2.7, 2.9 tot en met 2.13 vermelde overeenkomsten) en de Vaststellingsovereenkomst mag verhogen - zoals volgens Tele2 het geval is. 4.2. Ter zitting van 9 december 2016 heeft KPN haar vordering in die zin aangepast dat deze alleen ziet op tarieven ten aanzien waarvan zij een voorbehoud - als hierna onder 4.5 vermeld - heeft gemaakt en dat zij alleen ten aanzien van die tarieven met terugwerkende kracht aanspraak maakt op de definitief vastgestelde tariefplafonds, rekening houdend met bestuursrechtelijke verplichtingen van KPN zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de ND5-regulering, en met eventuele gesloten of te sluiten overeenkomsten. Tele2 heeft tegen deze aanpassing bezwaar gemaakt. Zij is van mening dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde omdat KPN deze wijziging van (de grondslag van) haar eis eerder had kunnen aanvoeren. Bovendien zou deze aanpassing volgens haar leiden tot een geheel andere verklaring voor recht. 4.3. De door KPN voorgestane aanpassing is te beschouwen als een nadere precisering en inperking van de gevallen waarop de gevorderde verklaringen voor recht zien. Een dergelijke aanpassing is steeds mogelijk. Dit volgt uit het bepaalde in art. 130 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) en uit de omstandigheid dat de rechtbank de bevoegdheid heeft minder toe te wijzen dan is gevorderd indien zij na het te verrichten onderzoek tot het oordeel komt dat de gevorderde verklaringen voor recht als te vergaand niet kunnen worden toegewezen, maar er wel gronden aanwezig zijn voor toewijzing van minder verstrekkende verklaringen voor recht. Dit oordeel zou anders kunnen luiden indien de aanpassing van KPN zou leiden tot een geheel andere verklaring voor recht als gevolg waarvan Tele2 haar standpunt over de invloed van de voorbehouden, bestuursrechtelijke verplichtingen en overeenkomsten op de toewijsbaarheid van de vorderingen niet voldoende kenbaar heeft kunnen maken. Daarvan is echter geen sprake. Genoemde onderwerpen zijn al geruime tijd onderwerp van het debat tussen partijen. Daarom kan niet worden aangenomen dat Tele2 door de nadere precisering en inperking van de vordering wordt overvallen en in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Bij dit alles merkt de rechtbank overigens op dat KPN ook zonder dat dit in een verklaring voor recht is verwoord, zich dient te houden aan bij (onherroepelijk) besluit van ACM en/of uitspraak van het CBb vastgestelde bestuursrechtelijke verplichtingen. Gelet op het voorgaande wordt het verweer van Tele2 verworpen; de aanpassing is niet in strijd met een goede procesorde. De gegrondheid van de vordering van KPN wordt hierna onderzocht met inachtneming van de hiervoor onder 4.2 vermelde aanpassing. 4.4. Bij brief van 11 januari 2017 heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen door KPN bij brief van 5 januari 2017 voorgestelde wijzigingen in het proces-verbaal. Bij brief van 19 januari 2017 heeft KPN bezwaar gemaakt tegen door Tele2 bij brief van 11 januari 2017 voorgestelde wijzigingen. Gelet op al hetgeen hierna wordt overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van de door KPN en Tele2 gedane wijzigingsvoorstellen; deze zijn niet relevant voor de hierna te geven oordelen. KPN en/of Tele2 zullen daarom niet in de gelegenheid worden gesteld alsnog op die wijzigingsvoorstellen te reageren. 4.5. KPN heeft haar standpunt - kort samengevat - als volgt uiteen gezet. De WPC overeenkomsten zijn aangegaan in de wetenschap dat de overeengekomen tarieven onderworpen zouden zijn aan sectorspecifieke, kostengeoriënteerde regulering. De door ACM op deze wijze vastgestelde tariefplafonds zijn door KPN (verplicht) gehanteerd onder meer door deze te publiceren in de Tariff Schedules, maar zij heeft daarbij steeds het uitdrukkelijke voorbehoud gemaakt dat als zij het niet eens zou zijn met die tarieven, zij daartegen rechtsmiddelen zou aanwenden en de tarieven met terugwerkende kracht zou aanpassen aan de uitkomst van de beroepsprocedures. Volgens KPN zijn de tariefplafonds van toepassing zoals die na beroep definitief zijn vastgesteld. Een reden daarvoor is dat de grondgedachte van het WPC systeem is dat zij op basis daarvan nooit meer kan terugverdienen dan de onderliggende kosten plus een door ACM redelijk geachte winstmarge. KPN heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde aanspraken verwezen naar de uitspraken van het CBb van 23 september 2013 en 21 juli 2015. Bij de eerste uitspraak heeft het CBb ACM opgedragen de in het eerste WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds voor een aantal diensten aan te passen. ACM heeft naar aanleiding daarvan in het tweede WPC-IIa besluit de tariefplafonds voor die diensten verhoogd. Bij de tweede uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat deze verhoogde tariefplafonds met ingang van 1 januari 2009 werking hebben. KPN wil daarom de hogere tarieven vanaf die datum bij Tele2 in rekening brengen, zulks met in achtneming van de geldende bestuursrechtelijke beperkingen, de Vaststellingsovereenkomst en andere (toekomstige) overeenkomsten. 4.6. Tele2 heeft bestreden dat de WPC overeenkomsten ruimte bieden voor het in rekening brengen van de door ACM vastgestelde tariefplafonds. Zij heeft daarbij aangevoerd dat zij voor haar dienstverlening aan eindgebruikers afhankelijk is van KPN en dat de door haar aan haar eindgebruikers in rekening gebrachte tarieven in belangrijke mate bepaald worden door haar inkooptarieven bij KPN. Juist daarom is volgens Tele2 in de WPC overeenkomsten bepaald dat KPN niet bevoegd is de tarieven eenzijdig te wijzigen en zijn daarin procedure-afspraken opgenomen, waaronder de afspraak dat wijzigingen met wederzijdse instemming schriftelijk worden aangegaan en KPN Tele2 tevoren op de hoogte stelt van voorgenomen wijzigingen. Tele2 heeft voorts betoogd dat de tarieven voor de MDF-Access- en interconnectiedienstverlening definitief zijn vastgesteld in de Vaststellingsovereenkomst. Ook die overeenkomst staat er volgens haar aan in de weg dat de op grond van het tweede WPC-IIa besluit door KPN vastgestelde hogere tarieven achteraf in rekening worden gebracht. Daarnaast staan de beginselen van de contractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid er in de visie van Tele2 aan in de weg dat KPN haar tarieven eenzijdig verhoogt. 4.7. Hierna komt eerst aan de orde of het bepaalde in de Vaststellingsovereenkomst KPN de mogelijkheid biedt tarieven conform de uiteindelijk onherroepelijk vastgestelde tariefplafonds - in beginsel - in rekening te brengen dan wel of die bepalingen daaraan juist in de weg staan. Daarna komt aan de orde of KPN over de periode vanaf 1 januari 2012 tarieven conform de door ACM vastgestelde tariefplafonds in rekening mag brengen, dan wel of het bepaalde in de WPC overeenkomst daaraan in de weg staat. Tot slot wordt onderzocht of het 2014-voorbehoud in de weg staat aan het in rekening brengen van verhoogde tarieven en of de Tariefwijzigingsclausule van kracht is tussen KPN en Tele2. de in de Vaststellingsovereenkomst bedoelde tarieven 4.8. KPN en Tele2 verschillen van mening over hetgeen op grond van de Vaststellingsovereenkomst tussen hen geldt. Dat betekent dat moet worden onderzocht hoe deze overeenkomst moet worden uitgelegd.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Tele2 voor zover en zo lang KPN ter zake een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt, aan KPN voor de door Tele2 vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC diensten die tarieven verschuldigd is die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering, en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel, heeft vastgesteld en jegens alle afnemers hanteert, tenzij in door KPN en Tele2 gesloten of te sluiten overeenkomsten andere, lagere tarieven zijn afgesproken; 5.2. verklaart voor recht dat het 2014-voorbehoud uit de brief van KPN aan Tele2 van 17 juli 2014 er niet aan in de weg staat dat KPN voor aan Tele2 verleende WPC diensten voor de periode tussen 1 januari 2011 en 30 juni 2014 additionele bedragen aan Tele2 in rekening brengt indien en voor zover die tarieven in overeenstemming zijn met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering en de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel, en KPN die tarieven jegens alle afnemers hanteert en in gesloten of te sluiten overeenkomsten geen andere afspraken zijn gemaakt; 5.3. veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 11.971,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt Tele2 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tele2 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. J.W. van den Hurk en mr. A. van Strien en in het openbaar uitgesproken. [2066/32/427/2919]

2.10. Op 27 maart 2002 hebben KPN en Versatel NL een overeenkomst inzake MDF-Access services gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (5) en in art. 1.1, 3.10, 14.1, 21.1, 21.2 en 21.3 bepalingen opgenomen die inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 3.7, 15.4, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL. 2.11. KPN en BBned hebben op 7 januari 2004 een Overeenkomst inzake MDF-Access services gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (5) en in art. 1.1, 3.10, 14.1, 21.1, 21.2 en 21.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met art. 3.7, 15.4, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL. In het bij deze overeenkomst behorende Tariff Schedule is onder meer het volgende opgenomen: "KPN publiceert het tarief terzake van de MDF Access dienstverlening onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan het besluit van Opta van 24 juli 2003 (kenmerk-OPTA/IBT/2003/202395). KPN heeft tegen dit besluit rechtsmiddelen aangewend. Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de verplichtingen van KPN vervallen, dan wel worden aangepast of geschorst, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder: i) het recht om het tarief terzake van de MDF Access dienstverlening in het referentie-aanbod aan te passen aan het alsdan geldende tarief en ii) het recht om het alsdan geldende tarief met terugwerkende kracht bij afnemers van de MDF Access, dienstverlening in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente." 2.12. KPN en BBned hebben op 26 januari 2004 een Raamovereenkomst Collocatie gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (7o) en in art. 1.1, 16.1 16.2 en 16.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met de considerans onder (6e) en art. 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL. In het bij deze overeenkomst behorende Tariff Schedule is onder meer het volgende opgenomen: "KPN publiceert de tarieven terzake van de MDF Collocatie dienstverlening onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan de last onder dwangsom van OPTA van 5 juni 2003 (kenmerk OPTA/IBT/2003/202084) en aan het besluit van OPTA van 5 september 2003 (kenmerk OPTA/IBT/ 2003/203284). KPN heeft zowel tegen voornoemde last als tegen het besluit waarin de maandelijkse tarieven zijn vastgesteld (beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 inzake het geschil KPN/Tiscali (kenmerk OPTA/JUZ//2003/200211), alsmede tegen voornoemd besluit van 5 september 2003 rechtsmiddelen aangewend. Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast of geschorst, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder: i) het recht om de betreffende tarieven terzake van de MDF Collatie dienstverlening in het referentie aanbod aan te passen aan de alsdan geldende tarieven en ii) het recht om de alsdan geldende tarieven met terugwerkende kracht bij afnemers van de MDF Collocatie dienstverlening in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente." 2.13. KPN en BBned hebben op 1 mei 2005 een Overeenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang gesloten. Daarin zijn in de considerans onder (4o) en in art. 1.1, 3.7, 15.4, 21.1 en 21.3 bepalingen opgenomen die (gedeeltelijk) inhoudelijk overeenstemmen met art. 3.7, 15.4, 21.1, 21.2, 25.1 en 25.2 van de onder 2.7 vermelde Interconnectie-overeenkomst Versatel NL. (Deze overeenkomst en de hiervoor onder 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11 en 2.12 vermelde overeenkomsten worden hierna gezamenlijk de WPC overeenkomsten genoemd.) 2.14. Op 27 september 2006 heeft ACM het Besluit wholesale pricecap 2006 (hierna: het WPC-I besluit) genomen. Hierin zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008. 2.15. KPN en Tele2 hebben in maart/april 2009 onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst. In dat kader hebben zij per e-mail diverse wijzigingsvoorstellen gedaan. Daarin zijn de meest recente wijzigingen onderstreept weergegeven. Daar waar in deze correspondentie en de gesloten overeenkomst wordt gesproken over het WPC-II besluit, wordt gedoeld op het latere WPC-IIa besluit. a. a) Op 8 april 2009 om 18:27 uur heeft KPN een (nieuwe) versie van het concept van de vaststellingsovereenkomst naar Tele2 gezonden. Daarbij is onder meer meegedeeld dat in art. 1.5 de gewijzigde afspraken inzake WPC zijn opgenomen. Deze houden in dat in art. 1.5 een nieuw sub b is toegevoegd, onder vernummering van de daarop volgende onderdelen. De tekst van art. 1.5 sub b luidt in de toegezonden versie van de als volgt: Article 1 […] 5. 5. WPC II In respect of the issue referred to under I in the preamble, the parties agree as follows […] b. If the condition set out under a above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period (January 1. 2009 - January 1. 2012) at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27. 2006 WPCI decision as applicable from July 1. 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services). Tele2 also undertakes to provide FTA services to KPN at tariffs equal to the tariffs charged by KPN during the current regulation period (January 1. 2009 - January 1. 2012)." Art. 1.5 sub c luidt in deze versie: b. c. Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariffs applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27,2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then (i) Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and (ii) KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30, 2011." b) Op 8 april 2009 om 19:12 uur heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN meegedeeld: "Als ik het goed zie heeft KPN het issue getracht op te lossen door van ons nu reciprociteit te eisen op het moment dat een of andere marktpartij toch beroep instelt tegen WPC II. Allemaal zelfs nog los van de uitkomst van een dergelijk beroep. Ik dacht het niet. Dit is op geen enkele manier zo besproken en ik zie ook helemaal niet hoe hiermee het non-discriminatie risico - want daar ging het KPN toch om - gediend is. Volgens mij zijn er maar een paar MP's die zich verzetten tegen reciprociteit. Alle andere partijen kunnen dan met hun eigen reciprociteit hetzelfde opeisen, althans op grond van deze paragraaf. [volgt de tekst van art. 1.5 sub b zoals hiervoor weergegeven, rb] Het zal KPN niet verbazen dat Tele2 niet akkoord gaat.

Bij dit onderzoek dient tot uitgangspunt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, telkens van beslissende betekenis zijn. Die uitleg dient niet alleen plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen in het geschrift. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, echter vaak wel van groot belang bij de uitleg van dat geschrift. Eén van de in aanmerking te nemen omstandigheden is dat het een vaststellingsovereenkomst betreft die volgens het in de considerans onder J. bepaalde tot doel heeft onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen KPN en Tele2 rechtens geldt te beëindigen. Daarom komt een groot gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in die overeenkomst, gelezen in het licht van de overige voor de uitleg relevante bepalingen. KPN en Tele2 hebben zich immers jegens elkaar gebonden aan hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is bepaald, ook indien deze anders luidt dan de eerdere WPC overeenkomsten. 4.9. In de Vaststellingsovereenkomst is in een aantal scenario's uitgewerkt welke bedragen Tele2 in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 aan KPN verschuldigd is voor MDF-Access en interconnectie. Partijen zijn het erover eens dat het scenario dat in art. 1.5 sub b. en c. is weergegeven zich voordoet omdat niet is voldaan aan de in art. 1.5 sub a. genoemde voorwaarde dat alle marktpartijen afstand hebben gedaan van hun recht om beroep in te stellen tegen het eerste WPC-IIa besluit. Dat betekent dat is overeengekomen dat KPN aan Tele2 tarieven in rekening brengt die in elk geval niet hoger zijn dan de door ACM in het WPC-I besluit vastgestelde tariefplafonds per 1 juli 2008 en dat in het geval deze plafonds in het aangekondigde WPC-IIa besluit lager dan die eerdere tariefplafonds worden vastgesteld, KPN conform die lagere plafonds tarieven in rekening brengt. Op 16 december 2009 heeft ACM - aanzienlijk - lagere tariefplafonds vastgesteld dan die in het WPC-I besluit waren opgenomen, maar na daartegen ingesteld beroep van onder meer KPN heeft zij die plafonds bij besluit van 19 juni 2014 deels naar boven bijgesteld. 4.10. KPN en Tele2 beantwoorden de vraag welke tariefplafonds in art. 1.5 sub c. onder i. zijn bedoeld, verschillend. KPN is van mening dat de in rekening te brengen tarieven volgen uit het tweede WPC-IIa besluit. Zij heeft in dat verband onder meer verwezen naar de tekst van genoemd artikel: daarin staat dat zij de lagere tarieven in rekening brengt "notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above". Volgens KPN blijven de tariefplafonds ook na de wijziging onder het niveau van de in het WPC-I besluit vastgestelde tariefplafonds, zodat is voldaan aan de in de aangehaalde zin gestelde voorwaarde. 4.11. Volgens Tele2 is in de Vaststellingsovereenkomst gedoeld op de in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tarieven en zou een eventueel beroep geen invloed hebben op de door haar te betalen tarieven. Tele2 heeft in dat kader opgemerkt dat beoogd is in de Vaststellingsovereenkomst een einde te maken aan bestaande onzekerheden en geschillen tussen KPN en Tele2 door de rechtsverhouding tussen KPN en Tele2 voor de periode 2009 tot en met 2011 definitief vast te stellen. Daarmee verdraagt zich in de visie van Tele2 niet dat KPN de uitkomsten van het door haar ingestelde beroep zou kunnen tegenwerpen aan Tele2. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Tele2 er op gewezen dat: a. a) in de considerans is opgenomen dat partijen onzekerheden en geschillen wilden beëindigen en afstand hebben gedaan van alle mogelijke rechten en verweren; b) in art. 1.5 sub c. wordt gesproken over "forthcoming WPC II decision" waarbij niet is verwezen naar een eventuele aanpassing daarvan naar aanleiding van een eventueel beroep; c) Tele2 aan KPN een tegemoetkoming zou betalen ter hoogte van het verschil tussen de WPC-I en WPC-IIa tariefplafonds tot een maximum van € 1.000.000,00; d) Tele2 heeft toegezegd geen beroep in te zullen stellen tegen het eerste WPC-IIa besluit; e) in de bij de Vaststellingsovereenkomst behorende geleidelijst van KPN uitgegaan wordt van de afspraken op basis van het aankomende WPC-IIa besluit, ongeacht beroep. Tele2 heeft voorts aangevoerd dat de in de Vaststellingsovereenkomst vastgelegde uitkomsten ter beëindiging van onzekerheden en geschillen voor KPN veel voordeliger waren dan voor Tele2 en dat zij daarmee akkoord is gegaan omdat zij veel belang hechte aan zekerheid omtrent de tarieven. Daaraan zou volgens Tele2 afbreuk worden gedaan indien de lezing van KPN voor juist zou worden gehouden. 4.12. De te beantwoorden vraag is derhalve of KPN aan de zinsnede "notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above" het recht kan ontlenen aan Tele2 tarieven in rekening te brengen conform de tariefplafonds zoals die zijn vastgesteld in het tweede WPC-IIa besluit. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend: overeengekomen is dat KPN de lagere tarieven in rekening brengt zodra het eerste WPC-IIa besluit genomen is maar dat het KPN vrij staat beroep in te stellen tegen dat besluit. Dit deel van de zin wordt direct gevolgd door de toevoeging dat dit beroep geen afbreuk doet aan de afspraak dat KPN geen hogere tarieven dan de in het WPC-I besluit vastgestelde tariefplafonds in rekening zal brengen. Uit deze zin is af te leiden dat een in te stellen beroep zou kunnen leiden tot hogere tarieven, echter niet hoger dan de bij het WPC-I besluit vastgestelde tarieven. Deze bepaling zou zonder zinvolle betekenis zijn als KPN en Tele2 zouden hebben bedoeld dat de tarieven gehandhaafd zouden blijven op de hoogte van de tariefplafonds zoals vastgesteld in het eerste WPC-IIa besluit. 4.13. Voor deze uitleg is te meer aanleiding omdat op grond van het bepaalde in art. 8:72 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitgangspunt is dat een bestuursrechtelijk besluit bij gegrondbevinding van de door een belanghebbende aangevoerde argumenten geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd. Hoofdregel is volgens het tweede lid van aangehaald artikel dat ook de rechtsgevolgen van dat besluit geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. In de procedure die heeft geleid tot de tussenuitspraak van het CBb van 23 september 2013 (zie 2.25) heeft het CBb met gebruikmaking van de bestuurlijke lus - als geregeld in afdeling 8.2.2.A Awb - aan ACM opgedragen de gesignaleerde gebreken in het WPC-IIa besluit te herstellen. Dit heeft ertoe geleid dat de oorspronkelijke tariefplafonds (gedeeltelijk) zijn vervangen bij het besluit van ACM van 19 juni 2014. Het CBb heeft op 21 juli 2015 de gewijzigde tariefplafonds in stand gelaten, waardoor de tariefplafonds definitief van kracht zijn geworden omdat tegen deze uitspraak geen rechtsmiddel openstond. Dit alles duidt erop dat bestuursrechtelijk de rechtsgevolgen van het WPC-IIa besluit - voor zover hier van belang - voortvloeien uit het besluit van 19 juni 2014. Gelet op al het voorgaande had het op de weg van Tele2 gelegen in de Vaststellingsovereenkomst duidelijk tot uitdrukking te laten komen dat slechts de in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds bepalend zouden zijn voor de hoogte van de door KPN in rekening te brengen tarieven. Tele2 had daartoe de mogelijkheid, zij heeft opgemerkt dat zij bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst onderhandelingsruimte had. Dit blijkt ook uit de onder 2.15 weergegeven e-mailcorrespondentie.

Ik ga akkoord als de bovenstaande paragraaf er als volgt uitziet: If the condition set out under a above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services. Met de 1 mio terugbetaling uit nu 4 c (was 4 b) moet dit voldoende zijn." c) Bij e-mail van 9 april 2009 om 18:34 uur heeft KPN meegedeeld dat zij akkoord gaat met de door Tele2 voorgestelde wijziging van de laatste zin in art. 1.5 sub b. KPN heeft Tele2 verzocht te bevestigen dat de tekst daarmee is vastgesteld zodat het document ondertekend kan worden. d) Bij e-mail van 10 april 2009 om 10:48 uur heeft Tele2 aan KPN meegedeeld dat zij nog een paar laatste opmerkingen bij het concept heeft en voor de zekerheid heeft opgenomen dat indien ACM lagere tarieven vaststelt voor een aantal diensten KPN deze ook daadwerkelijk hanteert. e) Bij e-mail van 10 april 2009 om 12:09 uur heeft KPN aan Tele2 meegedeeld dat art. 1.5 sub c (i) is aangepast naar aanleiding van een voorstel van KPN waarmee Tele2 akkoord is gegaan. De tekst van art. 1.5 sub c luidt in de bij deze e-mail toegezonden versie: "c._Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariffs applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then: i. (1) KPN will apply these lower tariffs vis-a-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above, ii (ii) Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and iii. (iii) KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30,2011." In de op 10 april 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen: "I. WPC II Further to its December 19, 2008 market analysis decisions, OPTA is now in the process of making the wholesale price caps for the current regulation period (January 1, 2009 - January . 1, 2012) operational and preparing the WPC II decision. Market parties, including KPN and Tele2, are involved in this process through an industry group. At the same time, KPN and Tele2 have entered into bilateral consultations on the wholesale price caps for the current regulation period. J. The parties are willing, for reasons of their own, to undertake towards one another that they will accept settlement in a single transaction of the above-mentioned matters in order to end any uncertainty or dispute regarding that which is valid between them by law, and in order to avoid proceedings which will prove very expensive for them both, without such willingness being interpreted as an obligation, of whatever nature, to accept such settlement. K. The parties have reached agreement on the terms and conditions of an amicable settlement regarding the above-mentioned facts and circumstances and wish to bring an end to these matters, while retaining their respective positions in this regard, waiving all possible rights and defences. […] Declare that they have agreed as follows: Article 1 […] 5. WPC II In respect of the issue referred to under I in the preamble, the parties agree as follows: KPN undertakes to provide voice services and MDF services during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) in accordance with the voice arrangement and the MDF arrangement set out in the annex to the explanation to cost prices presented by KPN to the Industry Group WPC II on January 21, 2009, provided that (i) all market parties waive their right of appeal against OPTA's forthcoming WPC II decision, and (ii) the 5 % arrangement set out in the voice arrangement for KPN Terminating traffic only applies to traffic originating from end users on any of the Tele2 networks (with net codes TL2F, TEL2 and VSTL). If the condition set out under a. above is not met, then KPN undertakes to provide originating and terminating voice services and MDF line services to Tele2 during the current regulation period (January 1, 2009 - January 1, 2012) at tariffs that are no higher than the price caps as set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services). Should for any service the price caps set in OPTA's forthcoming WPC II decision be lower than, or equal to, the tariff applicable to KPN in accordance with the price caps set in OPTA's September 27, 2006 WPC I decision as applicable from July 1, 2008 (Annex B for voice services and Annex A for other services), then; i. KPN will apply these lower tariffs vis-à-vis Tele2 notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above, ii. Tele2 agrees not to appeal OPTA's WPC II decision in respect of that service, and iii. KPN shall charge Tele2 and Tele2 will pay an amount equal to the difference that Tele2 would have paid under the WPC I tariffs and the lower WPC II tariffs, subject to a maximum of € 1 mln (one million euro), excluding VAT, not later than December 30, 2011. KPN agrees to inform Tele2 of any price agreements that are made with other wholesale customers that are more favourable than the agreement set out above under a for voice and MDF services covered by the WPC II decision for which a non-discrimination obligation is applicable. In such a case, KPN shall provide these services to Tele2 at the same conditions and tariffs in a non-discriminatory way." 2.16. In de geleidelijst contracten van KPN behorende bij de Vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "Settlement op diverse dossiers: - Tele2 trekt beroep in bij CBb op Overgangsregime vwb Originating Verkeer: effect KPN risico ongewogen EUR 14 mln verdwijnt - Tele2 zal tot 31-12-2011 geen local access voice interconnectie afnemen op de centrales van KPN; effect geen investering KPN noodzakelijk en geen omzetderving (EUR 4 mln over 3 Jaar) - KPN hoeft niet verder te investeren in het netwerk van Tele2 om lagere inkooptarieven te krijgen: KPN betaalt flatfee (EUR 5,35 mln in 36 maanden gedurende 2009-2011) additioneel bovenop het regionale tarief. Effect besparing EUR l.5 mln aan kosten voor uitrol netwerk - Indien OPTA besluit tot gelijke of lagere WPC-2 tarieven, dan zal Tele2 hiervoor geen beroepen instellen tegen deze besluiten. Mocht OPTA tot lagere tarieven dan de KPN 2008 tarieven besluiten, dan betaalt Tele2 aan KPN tot maximaal EUR 1 mln ter compensatie.

4.14. Anders dan Tele2 meent, doet aan het voorgaande niet af dat KPN pas op 10 april 2009 heeft voorgesteld de zinsnede over haar beroepsmogelijkheid toe te voegen. Tele2 heeft immers naar voren gebracht dat het vóór die toevoeging al de bedoeling was dat alleen tarieven ter hoogte van de bij het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds zouden gelden. Zoals hiervoor is geoordeeld volgt dat niet uit de bewoordingen van de Vaststellingsovereenkomst. 4.15. Tele2 heeft ook aangevoerd dat uit het gegeven dat KPN en Tele2 in de considerans hebben opgenomen dat zij afzien van alle mogelijke rechten en verweren, volgt dat een eventueel beroep van KPN tegen het eerste WPC-IIa besluit geen invloed zou hebben op de tarieven. Dit verweer gaat gelet op de bewoordingen waarin de in art. 1.5 sub c. onder i. gemaakte uitzondering is gesteld niet op; bij die lezing is een verwijzing naar de in het WPC-I besluit opgenomen tariefplafonds zonder zinvolle betekenis. Dat KPN en Tele2 van mening waren dat over de mogelijkheid van beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit aparte afspraken moesten worden gemaakt, blijkt ook uit de uitdrukkelijke toezegging van Tele2 dat zij geen beroep zou instellen tegen dat besluit. Gelet op het voorgaande is uit de bewoordingen van de Vaststellingsovereenkomst op te maken dat hetgeen in de considerans is opgenomen niet geldt voor de ook na het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst in stand gebleven onzekerheid over de hoogte van de tarieven. 4.16. Tele2 heeft betoogd dat KPN enkel beroep wilde kunnen instellen tegen het eerste WPC-IIa besluit om te voorkomen dat de daarin opgenomen kostensystematiek formele rechtskracht kreeg en gebruikt zou worden in de nog te nemen WPC-IIb en WPC-IIc besluiten; zij wilde haar principiële positie niet prijsgeven. De rechtbank acht dit door KPN bestreden standpunt zonder onderbouwing - die Tele2 niet heeft gegeven - niet aannemelijk. Het ligt niet in de rede dat KPN zich op voorhand erbij neer zou leggen dat zij aan Tele2 lagere tarieven in rekening zou brengen dan de door ACM - uiteindelijk onherroepelijk - vastgestelde kostengeoriënteerde tariefplafonds. Zij zou gelet op haar non-discriminatieverplichting die lagere tarieven dan ook aan andere telecomaanbieders in rekening hebben moeten brengen en als gevolg daarvan haar WPC diensten alleen nog verlieslatend ter beschikking kunnen stellen, terwijl zij ten aanzien van die diensten een leveringsverplichting heeft. Verlieslatend omdat met toepassing van het WPC systeem vastgestelde tariefplafonds vrijwel volledig uit gecalculeerde kosten bestaan en slechts een beperkte winstmarge (de WACC-component) bevatten. 4.17. Aan de omstandigheid dat is overeengekomen dat Tele2 een bedrag van maximaal € 1.000.000,00 aan KPN zou betalen als tegemoetkoming in het verschil tussen de WPC-I en WPC-IIa tariefplafonds, kan evenmin ontleend worden dat alleen de bij het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds bepalend zouden zijn voor de hoogte van de door KPN in rekening te brengen tarieven. Over de hoogte van die tariefplafonds bestond ten tijde van het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst onzekerheid; Tele2 moest - ook al verwachtte zij anders - er rekening mee houden dat de tariefplafonds niet veel lager zouden worden vastgesteld dan in het WPC-I besluit, voor welk geval zij zich ook heeft verplicht een gemaximeerde tegemoetkoming te betalen. 4.18. Uit de geleidelijst van KPN volgt voorts niet dat ook bij KPN de bedoeling voorzat om met voorbijgaan aan eventuele aanpassingen naar aanleiding van de beroepsprocedure bij het CBb, uit te gaan van de tariefplafonds die in het eerste WPC-IIa besluit waren vastgesteld. De in die geleidelijst genoemde bedragen, waaruit is op te maken dat KPN meer geldelijk voordeel dan Tele2verwachtte te genieten van hetgeen in de Vaststellingsovereenkomst is vastgelegd, maakt niet dat met voorbijgaan aan de duidelijke bewoordingen van art. 1.5 sub b. en c. van de Vaststellingsovereenkomst moet worden aangenomen dat bedoeld is alleen het oog te hebben op de in het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds. 4.19. De conclusie op grond van het voorgaande is dat uit de bewoordingen van de Vaststellingsovereenkomst, gelezen in de context van die overeenkomst als geheel, niet is op te maken dat KPN en Tele2 zijn overeengekomen dat slechts de tariefplafonds in het eerste WPC-IIa besluit bepalend zouden zijn voor de door KPN in rekening te brengen tarieven. In het licht van de betekenis die de woorden "notwithstanding its right to appeal to such a decision in respect of that service and without prejudice to the provisions mentioned under b above" normaal gesproken hebben in de kring waartoe KPN en Tele2 behoren, kan daarvan niet worden uitgegaan. Het had op de weg van Tele2 gelegen die volgens haar bestaande bedoeling duidelijk in de Vaststellingsovereenkomst tot uiting te brengen. Dat geldt te meer omdat dit onderwerp volgens de schriftelijke verklaring van [medewerker 1] (zie 2.39) tijdens de onderhandelingen expliciet aan de orde is geweest. Voor zover Tele2 van mening zou zijn dat zij de andere betekenis van de bewoordingen in de Vaststellingsovereenkomst niet overzag en niet hoefde te overzien, volgt de rechtbank haar hierin niet. Tele2 is een professionele partij met (ruime) ervaring in het sluiten van overeenkomsten met KPN en het voeren van procedures waarbij Tele2 en KPN - veelal - tegengestelde belangen hebben. Voorts is uit de e-mails van Tele2 van 8 en 10 april 2009 op te maken dat zij er belang aan hechtte dat haar interpretatie van de Vaststellingsovereenkomst daarin duidelijk tot uitdrukking zou komen. In het licht van het hiervoor onder 4.8 geschetste kader is er - gelet op de duidelijke bewoordingen van de Vaststellingsovereenkomst - geen aanleiding om Tele2 toe te laten tot bewijslevering. 4.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben KPN en Tele2 in de Vaststellingsovereenkomst vastgelegd dat KPN aan Tele2 tarieven in rekening kan brengen conform het tweede WPC-IIa besluit. De aldus door KPN gehanteerde tarieven zijn - naar Tele2 heeft erkend - niet hoger dan de tariefplafonds die bij het WPC-I besluit zijn vastgesteld. Nu Tele2 op voorhand akkoord is gegaan met deze tarieven, is zij op grond van de Vaststellingsovereenkomst in beginsel gehouden die tarieven aan KPN te betalen. Daaraan kunnen de eerdere WPC overeenkomsten niet af doen. de tarieven na verhoging van de tariefplafonds bij het ULL-besluit 4.21. KPN stelt zich op het standpunt dat Tele2 de tarieven dient te betalen zoals die door ACM voor de periode vanaf 1 januari 2012 in het ULL-besluit zijn vastgesteld. KPN heeft daartoe aangevoerd dat vanaf het begin (de verwachting was dat) de te hanteren tarieven onderhevig zouden zijn aan regulering door ACM en, na daartegen ingesteld beroep, uitspraken van het CBb. Als gevolg van de besluiten van ACM heeft KPN meerdere keren haar tarieven neerwaarts moeten bijstellen. KPN heeft betoogd dat zij daarbij steeds het voorbehoud heeft gemaakt dat zij haar tarieven met terugwerkende kracht zal aanpassen als een wijziging in de door ACM vastgestelde tariefplafonds haar daartoe de mogelijkheid biedt. In de visie van KPN dient Tele2 daarom de door ACM conform de tariefplafonds vastgestelde tarieven over de periode vanaf 1 januari 2012 te betalen, een en ander voor zover dat in overeenstemming is met andere bestuursrechtelijke verplichtingen van KPN en bestaande en/of toekomstige overeenkomsten en voor zover zij deze tarieven ook jegens andere telecomaanbieders hanteert. 4.22. Tele2 heeft bestreden dat KPN gerechtigd is eenzijdig vastgestelde hogere tarieven aan haar in rekening te brengen; de WPC overeenkomsten bieden daarvoor geen ruimte.

Daarnaast zal KPN aan Tele2 geen hogere tarieven dan de WPC-1 tarieven voor voice en MDF line services in rekening brengen. -Tele2 stuurt voor 31/12/2009 70 mln mobiele transitminuten naar Vodafone via KPN en trekt het beroep tegen het OPTA besluit van 19 december jl inz transit in. Voor transit volgt deze week nog een apart amendement - Tele2 hoeft geen opruimkosten (EUR 2.3 mln) voor het oude Tele2 Interconnectienetwerk te betalen. Zodoende behouden zij 1 interconnectienetwerk met KPN, het Versatel netwerk." 2.17. Op 16 december 2009 heeft ACM het Besluit Wholesale Price Cap 2009-2011 (hierna: het eerste WPC-IIa besluit) genomen (OPTA/AM/2009/203507). In Annex A bij dat besluit zijn tariefplafonds opgenomen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot 1 januari 2012. 2.18. In het door KPN gepubliceerde Reference offer of MDF-Access services Tariff Schedule van 1 januari 2010 is onder meer het volgende opgenomen. "1 Tariff Schedules for KPN MDF Access Services KPN publiceert de tarieven opgenomen in deze Tariff Schedule onder protest. De publicatie vindt uitsluitend plaats om te voldoen aan het (de) relevante marktanalysebesluit(en) van OPTA van 19 december 2008 en aan het ter operationalisering van daarin aan KPN opgelegde tariefverplichtingen gepubliceerde besluit Wholesale price cap 2009-2011 van 16 december 2009 (OPTA/AM/2009/203507). KPN heeft tegen deze besluiten rechtsmiddelen aangewend. Voor het geval deze rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast, behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder (doch niet beperkt tot) het recht om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente." 2.19. Bij brief van 6 januari 2010 heeft KPN aan alle afnemers van WPC diensten meegedeeld dat zij de in het eerste WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds voor de periode 2009 tot 2011 onder protest in rekening zal brengen en dat zij tegen dat besluit in beroep zal gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) omdat zij het met een aantal uitgangspunten niet eens is. Als in dat beroep hogere tarieven worden vastgesteld, behoudt zij zich het recht voor die tarieven in rekening te brengen. 2.20. Bij brief van 19 augustus 2010 heeft Tele2 onder meer het volgende aan KPN meegedeeld: "De vaststellingsovereenkomst van april 2009 moet in de herberekening worden meegenomen waar die van toepassing is. - De nieuwe bovengrenstarieven van OPTA gelden als volgt: 1. Bovengrenstarieven die onder de gehanteerde tarieven liggen zijn van kracht en de gehanteerde tarieven moeten met terugwerkende kracht worden gecorrigeerd. 2. Prijsverhogingen naar aanleiding van bovengrenzen die hoger zijn dan de in 2009 gehanteerde tarieven zijn niet mogelijk. 3. Tarieven kunnen alleen met terugwerkende kracht worden verhoogd als expliciet is gesteld en aangekondigd dat gehanteerde tarieven onder voorbehoud in rekening worden gebracht. Dan moet ook expliciet de hoogte van het gewenste tariefnivo zijn gecommuniceerd. Dit is noodzakelijk vanwege (wholesale) doorbelasting aan derden. Alleen indien hieraan is voldaan, kan dit gewenste tarief nu als nog in rekening worden gebracht met als maximum het WPC IIa tarief. Uiteraard geldt bovenstaande voor beide partijen." 2.21. Op 21 oktober 2011 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access, SDF-Access en collocatie met ingang van 1 januari 2012 worden verhoogd met het inflatiecijfer van 2,2% en dat de nieuwe tariefoverzichten op haar Wholesale website zijn te vinden. Vermeld is dat dit percentage gebaseerd is op de gemiddelde Consumentenprijsindex (CPI) over de periode 1 januari tot en met 31 januari 2011 en dat in het geval de definitieve CPI over 2011 daarvan afwijkt, KPN de tarieven opnieuw zal berekenen en op basis daarvan de vanaf 1 januari 2012 verschuldigde vergoedingen zal herberekenen. Het verschil met de over die periode feitelijk in rekening gebrachte bedragen zal door middel van debet- en creditnota's in rekening zal worden gebracht. 2.22. In de definitieve versie van de Tariff Schedule bij het Reference offer for MDF-Access services zijn de bedragen opgenomen die KPN voornemens is te hanteren voor haar dienstverlening. Onder aan de eerste pagina is "MDF _051/10/2011" vermeld. Daarin is het zelfde voorbehoud opgenomen als is weergegeven onder 2.18. 2.23. Op 29 december 2011 heeft ACM het Besluit Marktanalyse ontbundelde toegang 2012-2014 (hierna: het ULL-besluit) genomen. Bij dit besluit is een safety cap ingevoerd. Als startpunt zijn de meest recente tariefplafonds genomen, welke zijn gecorrigeerd voor inflatie. 2.24. Op 25 april 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan op een onder meer door KPN en Tele2 ingesteld beroep tegen het ULL-besluit (ECLI:CBB:2013:BZ8522). Het CBb heeft het ULL-besluit van 29 december 2011 deels vernietigd en zelf in de zaak voorzien door twee uitzonderingen te benoemen op de aankondigingstermijn van minimaal twee maanden voor nieuwe of gewijzigde diensten. Eén van die uitzonderingen houdt in dat KPN een kortere termijn kan aanhouden als het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering. 2.25. Op 23 september 2013 heeft het CBb op een door KPN en enkele andere telecomaanbieders, waaronder Tele2, ingesteld beroep tegen het eerste WPC-IIa besluit een tussenuitspraak gewezen (ECLI:NL:CBB:2013:184). Daarbij zijn de beroepen van de betreffende andere telecomaanbieders ongegrond verklaard en is het beroep van KPN deels gegrond verklaard. Het CBb heeft ACM vervolgens opgedragen de gesignaleerde gebreken in de bij het eerste WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds te herstellen. 2.26. ACM heeft op 19 juni 2014 het eerste WPC-IIa besluit aangepast (hierna: het tweede WPC-IIa besluit). ACM heeft na afweging van de tegengestelde belangen van KPN en de andere telecomaanbieders geoordeeld dat de verhoging van de tariefplafonds ingaat op het moment dat de totale som aan naheffing in twee gelijke delen gedeeld kan worden en heeft de ingangsdatum bepaald op 1 januari 2011. 2.27. Bij brief van 17 juli 2014 heeft KPN aan Tele2 onder meer het volgende meegedeeld: "ACM heeft per 23 juni [2014] de tariefplafonds herzien die KPN moet hanteren voor een aantal gereguleerde wholesalediensten. Op die datum is namelijk het herstelbesluit WPC-IIa in werking getreden (ACM/DTVP/2014/203443). Deze ontwikkeling is het gevolg van de tussenuitspraak van 23 september 2013 van het CBb op basis van de gegrondverklaring van een deel van de beroepsgronden die KPN heeft aangevoerd tegen het WPC-IIa-besluit van 16 december 2009 (OPTA/AM/2009/203507). Vooruitlopend op de definitieve uitkomsten van deze beroepsprocedures heeft KPN met inachtneming van het herstelbesluit WPC-IIa de tarieven voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 herzien.[…] Om mogelijke misverstanden te voorkomen wil ik u er op wijzen dat KPN zich niet volledig kan vinden in het herstelbesluit WPC-IIa. Die bezwaren hebben vooral te maken met de overwegingen van ACM rond de ingangsdatum van de gewijzigde tariefplafonds en de retroactieve werking van ND-5. KPN zal die bezwaren dan ook aan de orde stellen tijdens de verdere behandeling van haar beroep bij het CBb. De mogelijkheid bestaat dat de definitieve uitkomsten van de beroepsprocedures tegen het (herstel)besluit WPC-IIa ertoe leiden dat de herziene tariefplafonds nogmaals worden gewijzigd.

In de visie van Tele2 bestaat tussen haar en KPN binnen de kaders van de aan KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht opgelegde ex ante verplichtingen, contractsvrijheid. Dit brengt volgens Tele2 mee dat KPN en Tele2 vrij zijn in onderlinge overeenstemming lagere tarieven dan de door ACM vastgestelde tariefplafonds te hanteren. Tele2 heeft voorts aangevoerd dat de door ACM vastgestelde tariefplafonds niet door KPN kunnen worden gehanteerd omdat KPN Tele2 niet vooraf over de tariefverhoging heeft geïnformeerd, daardoor in strijd kan handelen met haar non-discriminatieverplichting en het verbod van marge-uitholling kan overtreden. Ten aanzien van dat laatste heeft Tele2 verwezen naar het besluit van ACM van 4 juli 2016, gewijzigd bij besluit van 10 augustus 2016 (zie 2.35). 4.23. De rechtbank stelt voorop dat KPN bestuursrechtelijk gezien met terugwerkende kracht verhoogde tarieven in rekening kan brengen. Dit volgt uit de uitspraak van het CBb van 21 juli 2015 waarin het door ACM genomen tweede WPC-IIa besluit in zoverre is vernietigd dat de daarin opgenomen tariefplafonds in werking zijn getreden per 1 januari 2009. Dit leidt ertoe dat KPN in beginsel gerechtigd is de verhoogde tarieven in rekening te brengen en dat ter toetsing enkel voorligt of de WPC overeenkomsten in de weg staan aan toepassing van de tariefplafonds en zo niet, of dat met terugwerkende kracht mogelijk is. 4.24. In de WPC overeenkomsten zijn bepalingen opgenomen over de wijze waarop een wijziging van de betreffende overeenkomst tot stand kan worden gebracht. Deze bepalingen houden in dat: a. a) verhogingen schriftelijk worden overeengekomen, b) KPN de door haar gewenste verhoging tijdig aankondigt, c) de wijziging wordt voorafgegaan door een schriftelijk wijzigingsverzoek dat betrekking heeft op specifiek aangeduide gevallen, en d) wijzigingen in informatie tijdig worden doorgegeven. Vast staat dat KPN deze procedure niet heeft gevolgd toen zij de tarieven heeft verhoogd nadat de tariefplafonds bij het ULL-besluit waren vastgesteld. 4.25. Uit hetgeen KPN en Tele2 naar voren hebben gebracht volgt dat zij er beide de voorkeur aan gaven de door KPN te hanteren tarieven via de bestuursrechtelijke weg aan te passen, welke weg op grond van de toepasselijke bestuursrechtelijke wetgeving open stond naast de in de overeenkomsten opgenomen regeling. In dat verband wordt overwogen dat Versapoint al in de sideletter van 29 juni 2000 te kennen heeft gegeven dat de tarieven voor collocatie en MDF-Access voor haar onacceptabel waren en dat zij zich het recht voorbehield onderdelen van de overeenkomst aan de bevoegde instantie voor te leggen. Dat een aan haar gelieerde vennootschap daartoe is overgegaan volgt - zoals KPN onbestreden heeft aangevoerd - uit het besluit van ACM van 5 juni 2003 waarbij aan KPN de verplichting is opgelegd jegens Versatel de lagere tarieven voor collocatie te hanteren die aan KPN zijn opgelegd in een door BaByXL (een andere telecomaanbieder dan Versatel) gestarte procedure. Daarnaast heeft KPN tegen marktanalysebesluiten van ACM beroep ingesteld bij het CBb onder meer omdat zij van mening was dat de daarin opgenomen tariefplafonds te laag waren. Op deze bestuursrechtelijke procedures zijn de in de WPC overeenkomsten opgenomen bepalingen betreffende de wijze waarop een overeenkomst gewijzigd kan worden, niet van toepassing. Wel zijn andere, vergelijkbare regels van toepassing. Zo is in het ULL-besluit van ACM vastgesteld dat de aankondigingstermijn voor nieuwe en gewijzigde diensten - waaronder tariefwijzigingen - minimaal twee maanden is. Het CBb heeft - na door onder meer KPN en Tele2 ingesteld beroep - deze eis in zijn uitspraak van 25 april 2013 in die zin genuanceerd dat de aankondigingstermijn - zoals ACM reeds had overwogen maar niet beslist - korter kan zijn als het een wijziging betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering. Daarnaast heeft het CBb in zijn uitspraak van 21 juli 2015 geoordeeld dat tariefplafonds ook met terugwerkende kracht in werking kunnen treden, in welk geval geen aankondigingstermijn in acht genomen kan worden. Gelet op de omstandigheid dat Tele2 al op de hoogte was van de bezwaren van KPN tegen de vastgestelde tariefplafonds vanwege de bekendgemaakte voorbehouden en de daarop gevolgde procedures waarin KPN haar bezwaren heeft onderbouwd, aan welke procedures Tele2 zelf als partij heeft deelgenomen, moet zij worden geacht hierdoor niet in betekenisvolle mate in haar rechtens te respecteren belangen te zijn geschaad. Verder behoort een consultatieronde voor belanghebbende partijen als KPN en Tele2 tot de procedure in het kader van de totstandkoming van een marktanalysebesluit. Ten aanzien van het ULL-besluit heeft zowel Tele2 als KPN in de ontwerpfase schriftelijk en mondeling haar zienswijze gegeven. Hieruit leidt de rechtbank af dat Tele2 voorafgaand aan de definitieve besluitvorming kennis heeft genomen van het gepubliceerde ontwerpbesluit en derhalve op de hoogte was van concrete ontwikkelingen met betrekking tot de tariefplafonds en daarop invloed heeft kunnen uitoefenen; ACM heeft de ontvangen zienswijzen verwerkt in haar besluit dat is gepubliceerd op haar website. Alle andere telecomaanbieders en KPN hebben vervolgens beroep kunnen instellen bij het CBb, op welke procedure de bestuursrechtelijke procesregels van toepassing zijn. Materieel gezien is derhalve voldaan aan de in de WPC overeenkomsten gestelde voorwaarden voor wijziging van de bij een overeenkomst behorende Tariff Schedules. Aan Tele2 kan worden toegegeven dat de tariefwijziging niet in een schriftelijk, ondertekend document is overeengekomen, maar dat neemt niet weg dat een met voldoende waarborgen omklede procedure is gevolgd waarin Tele2 invloed heeft gehad of kon hebben op de uitkomst. De uitkomst van bestuursrechtelijke procedures is daarbij niet door KPN bepaald maar door een betrekkelijk onafhankelijk bestuursorgaan dan wel door een rechtsprekende instantie. 4.26. Nu de tariefplafonds via een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure zijn vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat Tele2 aan de WPC overeenkomsten niet de gerechtvaardigde verwachting kan ontlenen dat de daarin overeenkomen tarieven enkel naar boven kunnen worden bijgesteld ná het volgen van de in die overeenkomsten opgenomen aanpassingsprocedure. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de WPC overeenkomsten zijn te karakteriseren als duurovereenkomsten en dat Tele2 niet mag verwachten dat aan de aanvankelijk overeengekomen, maar als gevolg van bestuursrechtelijke besluiten de facto niet meer hanteerbare tarieven na een reeks van jaren nog de betekenis toekomt die daaraan bij het aangaan is gegeven. Integendeel: gelet op de snelle ontwikkelingen in de telecomsector mocht Tele2 in redelijkheid niet de gerechtvaardigde verwachting koesteren dat de tarieven in de loop der jaren nimmer zouden worden verhoogd. Gezien de ontwikkelingen en de onbepaalde duur van de WPC overeenkomsten was juist alleszins te verwachten dat die tarieven een keer zouden worden verhoogd nadat zij eerst een aantal jaren waren verlaagd. Dat KPN en (de rechtsvoorgangers van) Tele2 die ontwikkelingen hebben onderkend volgt uit hetgeen in de considerans van de onder 2.7 gedeeltelijk weergegeven Interconnectie-overeenkomst Versatel NL onder (6e) is vermeld en is opgenomen in de andere WPC overeenkomsten. 4.27. Ook uit de omstandigheid dat KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht een non-discriminatieverplichting heeft, volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat de kostengeoriënteerde tariefplafonds ook voor Tele2 gelden. KPN moet op grond van die verplichting immers aan andere telecomaanbieders voor dezelfde diensten gelijke tarieven in rekening brengen.

In dat geval behoudt KPN zich het recht voor de tarieven hierop aan te passen en die aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente." (Het in de laatste alinea opgenomen voorbehoud wordt hierna het 2014-voorbehoud genoemd.) Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor MDF-Access gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 9.512.273,30 (exclusief btw € 7.931.739,80) en aan rente € 580.491,86. 2.28. Op 13 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.27 vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor collocatie ten behoeve van MDF-Access gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 186.821,89 (€ 155.536,08 exclusief btw) en aan rente € 9.951,74. 2.29. Bij brief van 15 augustus 2014 heeft Tele2 meegedeeld dat zij noch met de gehanteerde tarieven noch met de navorderingen akkoord gaat en dat zij de verschuldigdheid van de toegezonden facturen betwist. 2.30. Op 22 augustus 2014 heeft KPN aan Tele2 een brief gestuurd met een vergelijkbare inhoud als de onder 2.27 vermelde brief. Bij deze brief zijn navorderingsfacturen voor voice diensten EVKC poorten, regionale gespreksopbouw, regionale gespreksafgifte, 800/900 connect, CPS prefix change en customer billing gevoegd waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven over de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2014 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 99.566,05 (€ 82.149,99 exclusief btw) en aan rente € 4.727,68. 2.31. KPN heeft nieuwe Tariff Schedules bekend gemaakt waarin staat welke tarieven zij per 1 juli 2014 voor a) MDF-Access, b) Collocatie en c) Telefoniediensten hanteert. In het Tariff Schedule MDF-Access is onder meer een tariefwijzigingsclausule (hierna: de Tariefwijzigingsclausule) opgenomen: Prijswijzigingen Deze Tariff Schedule bevat tarieven voor de Diensten die uit hoofde van de Raamovereenkomst worden afgenomen. Dit kunnen: A. Diensten zijn die door KPN worden aangeboden ter uitvoering van toegangsverplichtingen die aan haar zijn opgelegd in een marktanalysebesluit zoals bedoeld in artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet, en B. Diensten waarvoor dat niet geldt. Bij de onder A bedoelde Diensten wordt onderscheid gemaakt tussen: A.1 Diensten waarvoor aan KPN in het desbetreffende marktanalysebesluit (bovengrens) tariefreguleringsverplichtingen zijn opgelegd, en A.2 Diensten waarvoor dat niet geldt. Ten aanzien van de in deze Tariff Schedule opgenomen tarieven voor de onder A.l bedoelde Diensten is KPN gerechtigd: a. om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente, indien de door KPN tegen het desbetreffende marktanalysebesluit en/of het ter operationalisering van de in het desbetreffende marktanalysebesluit aan KPN opgelegde tariefverplichtingen aangewende rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast, en b. om de tarieven te verhogen tot (maximaal) de op dat moment geldende bovengrens. Dienstafnemer is gebonden aan deze tariefaanpassingen, onverlet het recht van beide Partijen om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de desbetreffende regelgeving of uitspraak." De twee andere Tariff Schedules bevatten een clausule met een vergelijkbare inhoud. 2.32. Op 29 augustus 2014 heeft Tele2 een brief aan KPN gestuurd waarin zij onder meer het volgende heeft laten weten: "Terecht merkt u op dat de verhoogde tariefplafonds in het WPC IIa herstelbesluit nog niet onherroepelijk zijn. Dat neemt niet weg dat de automatische tariefverhogingen die KPN heeft doorgevoerd en zelfs met terugwerkende kracht in rekening brengt in strijd zijn met de tussen ons geldende overeenkomsten en de beperkingen die voortvloeien uit de regulering, waaronder de informatieverplichtingen, de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de verplichting om redelijke voorwaarden te hanteren." 2.33. Op 21 juli 2015 heeft het CBb einduitspraak gedaan in de onder 2.25 genoemde procedure (ECLI:NL:CBB:2015:260). Geoordeeld is dat de in Annex A van het tweede WPC-IIa besluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2009. In dat kader is onder meer het volgende overwogen: "7.4.6 […] In het geval door een belanghebbende beroep wordt ingesteld tegen een tariefbesluit zoals het WPC-IIa besluit, op de grond dat bepaalde daarbij opgelegde tariefplafonds onjuist zijn, moeten alle belanghebbenden bij dat besluit er rekening mee houden dat deze beroepsprocedure kan leiden tot een rechterlijke uitspraak waarin deze beroepsgrond slaagt en dat dit tot gevolg kan hebben dat de betreffende tariefplafonds door ACM moeten worden verhoogd of verlaagd. In het licht van de in 7.4.3 genoemde jurisprudentie van het College moeten zij dan tevens rekening houden met de mogelijkheid dat deze wijziging van de tariefplafonds met terugwerkende kracht wordt ingevoerd. Aan deze situatie is inherent dat het voor partijen geruime tijd ongewis is met welke definitieve tariefplafonds zij zullen worden geconfronteerd en welke ingangsdatum hiervoor gaat gelden. Deze onzekerheid rechtvaardigt op zich zelf niet de conclusie dat ACM handelt in strijd met de rechtszekerheid door de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht in werking te laten treden. […] 7.4.7.3 Het College merkt op dat de door ACM aan KPN opgelegde tariefverplichting is gebaseerd op kostenoriëntatie en dat dit meebrengt dat de door ACM in dit kader te maken belangenafweging in overeenstemming dient te zijn met de jurisprudentie van het College inzake dit beginsel. Het College overweegt dat ACM met zijn keuze om de gewijzigde tariefplafonds met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 in werking te laten treden ("de knip") en niet per 1 januari 2009 in die zin niet het door haar aan de tariefregulering op grond van artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw, ten grondslag gelegde beginsel van kostenoriëntatie respecteert. KPN wordt hierdoor namelijk de mogelijkheid onthouden om over de gehele reguleringsperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 haar met de levering van de betreffende wholesalediensten gemoeide kosten terug te verdienen door bij de afnemers van deze diensten tarieven in rekening te brengen tot het maximale niveau van de bij het wijzigingsbesluit vastgestelde tariefplafonds voor deze diensten. Een dergelijke afwijking van genoemd beginsel kan naar vaste jurisprudentie in overeenstemming zijn met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, van de Tw, mits dit wordt gerechtvaardigd op grond van (een van) de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Het College heeft hier in rechtsoverweging 9.8 van de tussenuitspraak WPC-IIa op gewezen. Het College heeft daarbij echter ook overwogen dat prijsregulering een vergaande vorm van regulering is. Het College noemde toen in het bijzonder de proportionele toerekening en oordeelde dat ACM bij het opleggen van een dergelijke verplichting dient te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is.

Indien KPN aan Tele2 niet de tarieven conform de door ACM vastgestelde tariefplafonds in rekening kan brengen, zou zij dit ook niet aan alle andere telecomaanbieders mogen doen en kan zij haar diensten alleen verlieslatend leveren. KPN kan die verliezen niet voorkomen door levering van de WPC diensten te staken of de WPC overeenkomsten op te zeggen; zij heeft - zoals hiervoor al eerder overwogen - immers een leveringsverplichting. 4.28. Tele2 is van mening dat de tarieven niet met terugwerkende kracht kunnen worden verhoogd. Zij acht dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat zij de hogere kosten niet alsnog kan doorbelasten aan haar klanten, terwijl zij niet op de hogere betalingsverplichtingen heeft kunnen anticiperen. Het gevolg van het met terugwerkende kracht betalen van de verhoogde tarieven zou daarom in de visie van Tele2 zijn dat haar financiële positie wordt ondermijnd en haar concurrentiekracht ernstig wordt aangetast. 4.29. Zoals hiervoor onder 4.19 is overwogen, is Tele2 door de Vaststellingsovereenkomst te sluiten op voorhand akkoord gegaan met de hoogte van door ACM nog vast te stellen tariefplafonds. Omdat de nieuwe bij het ULL-besluit vastgestelde tariefplafonds gebaseerd zijn op de meest recente tariefplafonds waarop een correctie is toegepast vanwege de verwachte inflatie, spreekt het voor zich dat deze tarieven doorwerken in de nieuwe tariefplafonds. Nu Tele2 betrokken was bij vaststelling van zowel de tariefplafonds op grond van het WPC-IIa besluit als op grond van het ULL-besluit en de daartegen gevoerde procedures, had zij, toen haar duidelijk werd dat KPN beroep had ingesteld tegen bepaalde vastgestelde tariefplafonds, een voorziening in haar boeken kunnen opnemen ter afdekking van het risico dat zij uiteindelijk met terugwerkende kracht hogere tarieven aan KPN zou moeten betalen. Dat de hoogte van die tarieven nog niet zeker was omdat nog geen uitspraak was gedaan doet hier niet aan af; dat is steeds het geval indien een voorziening wordt getroffen in afwachting van een (rechterlijke) uitspraak. Zoals ook het CBb heeft geoordeeld in reactie op weren van Tele2, moeten belanghebbenden er rekening mee houden dat een beroepsprocedure kan leiden tot een rechterlijke uitspraak waarin de beroepsgrond slaagt, met als gevolg dat de betreffende tariefplafonds door ACM - met terugwerkende kracht - worden verhoogd. Zou dit gevolg niet aan het slagen van een beroepsgrond worden verbonden, dan zou de hele beroepsprocedure slechts een papieren exercitie zijn. Bij het voorgaande komt nog dat Tele2 als zodanig geen bezwaar heeft tegen de systematiek van de inflatiecorrectie - zij heeft aangevoerd dat zij de aanvankelijke verhogingen heeft betaald - maar dat haar bezwaar zich richt op de toepassing van de bij het tweede WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds, waarover hiervoor onder 4.20 is geoordeeld dat KPN die tarieven in rekening kan brengen. 4.30. Gelet op al het voorgaande is de vordering om voor recht te verklaren dat Tele2 aan KPN voor de door haar vanaf 1 januari 2009 van KPN afgenomen WPC diensten die tarieven is verschuldigd die KPN in overeenstemming met de specifiek daarvoor geldende tariefregulering heeft vastgesteld en jegens alle afnemers van deze diensten hanteert, toewijsbaar, een en ander voor zover en zo lang KPN een voor Tele2 kenbaar tariefvoorbehoud heeft gemaakt. Hierbij wordt aangetekend dat onder meer de aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 gedragsregel valt, beperkingen kan meebrengen op de wens van KPN om tarieven in rekening te brengen conform de door ACM vastgestelde tariefplafonds. Voorts kunnen door KPN met Tele2 gesloten of te sluiten overeenkomsten - zoals de door Tele2 genoemde overeenkomst waarbij andere collocatietarieven zouden zijn vastgesteld - eraan in de weg staan dat KPN voornoemde tarieven kan hanteren. 4.31. Tele2 heeft nog betoogd dat toewijzing van de vordering van KPN te ver gaat omdat dit zou inhouden dat de rol van ACM wordt uitgehold en haar de pas wordt afgesneden naar ieder mogelijk civielrechtelijk verweer. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 4.32. Niet goed valt in te zien dat Tele2 geen civielrechtelijke procedure meer zou kunnen voeren op de grond dat KPN haar verplichtingen uit de WPC overeenkomsten niet na zou komen of anderszins zou handelen in strijd met de beginselen van de contractuele goede trouw, dan wel de redelijkheid en billijkheid. Evenmin valt in te zien dat Tele2 niet langer een geschil- of handhavingsprocedure bij ACM zou kunnen starten. ACM heeft in opeenvolgende marktanalysebesluiten voor bepaalde diensten, waaronder de WPC diensten, een non-discriminatieverplichting en in dat kader specifieke gedragsregels aan KPN opgelegd. ACM kan vervolgens in het kader van haar toezichthoudende taak controleren of KPN zich aan de haar opgelegde verplichtingen houdt. Tele2 kan in de loop van dat proces door haar gesignaleerde problemen melden bij ACM en zo nodig besluitvorming door ACM uitlokken, een mogelijkheid waar Tele2 in het verleden ook gebruik van heeft gemaakt. Toewijzing van de vordering is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. het 2014-voorbehoud 4.33. KPN vordert dat voor recht wordt verklaard dat het in haar brief van 17 juli 2014 gemaakte voorbehoud (zie 2.27) niet in de weg staat aan het in rekening brengen van verhoogde tarieven. De strekking van het 2014-voorbehoud is volgens haar dat Tele2 ervan in kennis wordt gesteld dat de uitkomst van de discussie over de vraag of de ND-5 regulering met terugwerkende kracht kan worden toegepast, door de rechter zal moeten worden beslist en dat de uitkomst daarvan aanleiding kan zijn voor nieuwe tariefverhogingen met terugwerkende kracht. 4.34. Tele2 heeft deze visie van KPN bestreden. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat het 2014-voorbehoud eenzijdig door KPN is gemaakt en dat in de uitspraak van het CBb van 21 juli 2015 geen uitsluitsel is gegeven over de terugwerkende kracht van de ND-5 regulering zodat het voorbehoud is uitgewerkt. Bovendien is het in de visie van Tele2 opmerkelijk dat KPN wel haar tarieven met terugwerkende kracht wil verhogen, maar vindt dat zij daarbij geen rekening hoeft te houden met de non-discriminatieverplichting, waaronder de ND-5 regulering. 4.35. Zoals hiervoor is overwogen, hebben de door KPN in het kader van bestuursrechtelijke procedures gemaakte, kenbare voorbehouden werking jegens Tele2. Dat deze eenzijdig zijn gemaakt, doet hieraan niet af. De met betrekking tot het 2014-voorbehoud te beantwoorden vraag is of het voorbehoud is uitgewerkt omdat daarin is vermeld dat de mogelijkheid bestaat dat de definitieve uitkomsten van de beroepsprocedures tegen het WPC-IIa besluit ertoe leiden dat de herziene tariefplafonds nogmaals worden gewijzigd. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. KPN heeft steeds een voorbehoud gemaakt als zij op grond van een besluit van ACM gehouden was haar tarieven te verlagen en daartegen beroep instelde. Uit het voorbehoud volgt dat KPN bezwaren heeft tegen een mogelijk met terugwerkende kracht rekening houden met de ND-5 regulering waardoor zij de vastgestelde tariefplafonds niet geheel kan uitnutten. Het is aan ACM - dan wel in beroep aan het CBb - om hierover een oordeel te geven. Dat het CBb in zijn uitspraak van 21 juli 2015 geen oordeel heeft gegeven over de terugwerkende kracht van de ND-5 verplichting, is een omstandigheid die KPN niet heeft voorzien en niet hoefde te voorzien. Dit maakt niet dat het gehele voorbehoud is uitgewerkt.

Dezelfde maatstaf geldt voor de afwijking van kostenoriëntatie die hier aan de orde is en deze bepaalt daarmee mede hoe in dit concrete geval het belang van KPN bij vergoeding van haar kosten dient te worden afgewogen tegen het belang van Tele2 e.a. om met KPN te kunnen concurreren. Gelet hierop is het College van oordeel dat ACM niet in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat bedoelde afwijking is gerechtvaardigd met het oog op het belang van de bevordering van de concurrentie. […] 7.4.7.5 Gelet op het vorenstaande is het beroep van KPN in de zaak 10/72 gegrond voor zover betrekking hebbend op onderdeel IX van het dictum van het wijzigingsbesluit waarin is bepaald dat de in Annex A van dit besluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2011 en komt het wijzigingsbesluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het in rechtsoverweging 7.4.7.3 gegeven oordeel ziet het College voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de in Annex A van het wijzigingsbesluit opgenomen tariefplafonds in werking treden op 1 januari 2009." 2.34. Op 26 augustus 2015, 27 augustus 2015 en 28 augustus 2015 heeft KPN facturen verzonden aan Tele2. Het betreft navorderingsfacturen waarin het verschil tussen de gehanteerde tarieven en de in het tweede WPC-IIa besluit genoemde hogere tarieven na de uitspraak van het CBb van 21 juli 2015 (zie 2.33) over de periode van 2009 en 2010 in rekening is gebracht. Het gaat om in totaal € 17.260.607,78 (€ 14.464.404,54 exclusief btw) en aan rente € 1.841.545,54. 2.35. Bij besluit van 4 juli 2016, gewijzigd bij besluit van 10 augustus 2016, heeft ACM beslist op het handhavingsverzoek van Tele2 inzake het verbod op marge-uitholling (ND-5), zoals opgelegd aan KPN en haar groepsmaatschappijen in de marktanalysebesluiten ontbundelde toegang uit 2010, 2011 en 2015. In het besluit van 4 juli 2016 is onder meer het volgende vermeld: "7.5 Eindconclusie: overtreding ND-5 184 .Door de externe MDF-tarieven te verhogen en deze verhoging niet door te voeren voor de interne leveringen van KPN ten behoeve van het WBA co-invest contract met Partij A en het WBA contract met Partij B [vertrouwelijk], heeft KPN de non-discriminatieverplichting overtreden. Deze verplichting schrijft immers voor dat de tarieven voor interne en externe leveringen van MDF gelijk zijn. Daarnaast heeft KPN met zijn handelwijze het verbod op marge-uitholling overtreden in die zin dat uit de door KPN aangeleverde ND-5 berekeningen blijkt dat er sprake is van een negatieve marge voor de beoordeelde contracten. […] 8 Besluit 210.De Autoriteit Consument en Markt: a. gelast KPN de maandelijkse lijntarieven voor MDF vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig te verlagen dat wordt voldaan aan de ND-5 verplichting uit het Besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011; b. gelast KPN deze maandelijkse lijntarieven voor MDF te publiceren op de KPN-Wholesale website; c. bepaalt dat KPN de ND-5 toetsen over de periode van het vierde kwartaal van 2012 tot en met het derde kwartaal van 2015 dient te verstrekken aan ACM voor de diensten "WBA co-invest" (contract Partij A) en "WBA [vertrouwelijk: xxxx]" (contract partij B); d. bepaalt dat KPN binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit de last te hebben uitgevoerd. Indien KPN hier niet aan voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) per dag met een maximum van € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro)." Bij besluit van 10 augustus 2016 is het woord "maandelijkse" in het dictum onder 8 geschrapt. 2.36. Op 12 augustus 2016, aangevuld op 12 november 2016, heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 juli 2016 en het wijzigingsbesluit van 10 augustus 2016. 2.37. Op 19 augustus 2016 heeft KPN aangekondigd dat de tarieven voor MDF-Access 2012-2015 zijn gewijzigd vanwege het besluit van 4 juli 2016 van ACM. Zij heeft voor de inhoud van die wijzigingen verwezen naar haar website. Daarbij is meegedeeld dat de aanpassingen geschieden onder protest, uitsluitend om te voldoen aan het handhavingsbesluit van ACM en dat KPN rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het handhavingsbesluit. KPN behoudt zich alle rechten voor, waaronder (doch niet beperkt tot) het recht om deze aanpassingen geheel of ten dele in te trekken. 2.38. Bij brief van 4 oktober 2016 aan KPN heeft Tele2 haar bezwaren toegelicht. Tele2 is van mening dat a) KPN met haar voornemen tot verlaging van de eenmalige MDF-lijntarieven in plaats van de periodieke MDF-lijntarieven de overtreding van ND-5 niet ongedaan maakt, b) KPN met dit voornemen de transparantieverplichting uit de toepasselijke marktanalysebesluiten ontbundelde toegang overtreedt, c) de contractuele grondslag voor het eenzijdig doorvoeren van tariefswijzigingen ontbreekt, en dat d) KPN zelf geen gevolg heeft gegeven aan haar voornemen om tot creditering van eenmalige MDF-lijntarieven over te gaan. KPN heeft op deze brief gereageerd bij brief van 18 oktober 2016. 2.39. Op 24 november 2016 heeft mevrouw [medewerker 1] een schriftelijke verklaring opgesteld over onder meer de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst. Daarin heeft zij haar standpunt als volgt verwoord: "1.KPN heeft het eerste concept van de vaststellingsovereenkomst - d.d. 29 maart 2009 - opgesteld en had de leiding tijdens het onderhandelingstraject. 2. De vaststellingsovereenkomst was een package deal, een "Settlement op diverse dossiers" zoals ook uit de Geleidelijst van KPN intern blijkt […] 5. In het kader van deze WPC-IIa settlement is van belang wat de verwachtingen van partijen waren ten aanzien van de WPC-IIa tariefplafonds. Uit de IG's (Industry Group bijeenkomsten) die door OPTA waren georganiseerd was op te maken dat de tariefplafonds aanzienlijk zouden dalen. KPN zag de bui wel hangen en deed in de IG bijeenkomst van eind januari 2009 nog een poging om het IG traject op te blazen en kwam met een marktbreed voorstel om de tarieven op hetzelfde niveau als het jaar ervoor te houden. De marktpartijen aanwezig in de Industry Group gingen niet op dit voorstel in. Evenmin raadde OPTA het aan als een betere optie voor de marktpartijen. 6. Tele2 heeft in het kader van de package deal in de vaststellingsovereenkomst diverse zaken ingeleverd die aanzienlijke financiële voordelen zouden hebben kunnen inhouden en geen downside effecten voor Tele2 zouden hebben gehad (de vier eerstgenoemde zaken), offers gebracht in ruil voor tariefzekerheid wat betreft WPC-IIa en het voorkomen van procedures inzake WPC-IIa. Haar belang om tot deze package deal over te gaan en daarbij op andere dossiers grote concessies aan KPN te doen, was met name gelegen in de noodzaak en belofte van zekerheid omtrent de door KPN te rekenen WPC-tarieven, die een grote rol speelden in de mogelijkheid voor Tele2 om te concurreren, met name op de retail breedband markt. […] Zekerheid over WPC-tarieven 7. Het was de uitdrukkelijke bedoeling om met de package deal een definitieve regeling te treffen met betrekking tot WPC-tarieven. Deze regeling hield in: i. i) tarieven hoe dan ook niet hoger dan de tariefplafonds van het WPC-I besluit; en ii) als de WPC-IIa tariefplafonds van OPTA die in het aankomende WPC-IIa besluit zouden worden vastgesteld lager zouden uitvallen dan de WPC-I tariefplafonds, kon KPN nog aanspraak maken op betaling van een extra bedrag van maximaal 1 miljoen euro. 8. Voor de 1 miljoen heeft Tele2 ook daadwerkelijk een voorziening kunnen treffen en ook getroffen en niet meer dan dat. Deze voorziening is later vrijgevallen na ommekomst van de datum genoemd in de [Vaststellingsovereenkomst].