ECLI:NL:RBROT:2017:2432

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/1281 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2017 in de zaak tussen [Namen] (tezamen hierna: [Naam]), te Den Haag eiseres, gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. L.H.J. Dabekaussen.

Bij besluit van 23 juni 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan [Naam] een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,- wegens het ten aanzien van de faciliteit SDF-backhaul niet naleven van de non-discriminatieverplichting, waaronder de opgelegde ND-5 verplichting, en de transparantieverplichting als bedoeld in de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Telecommunicatiewet (Tw), die uit hoofde van opeenvolgende marktanalysebesluiten inzake ontbundelde toegang aan [Naam] zijn opgelegd. Bij besluit van 14 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van [Naam] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. [Naam] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2017. [Naam] heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde en mr. D.M. Coumans. Voorts is verschenen [Naam], werkzaam bij [Naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is verschenen R. Knoop, werkzaam bij ACM.

Wettelijk kader 1. De Tw luidt voor zover hier van belang: “Artikel 6a.1 1. [ACM] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. [ACM] bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten. (…) Artikel 6a.2 1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt [ACM] vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en: a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…) Artikel 6a.8 [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Artikel 6a.9 1. [ACM] kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door [ACM] nader te bepalen informatie met betrekking tot door [ACM] te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op: a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd; b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk. 2. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door [ACM] te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. (…) 5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan [ACM] voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.” Gelet op artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw kon ACM, ten tijde in geding en voor zover hier van belang, aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming ter zake van overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften. Deze bepaling, die per 1 juli 2016 is vernummerd tot het derde lid, is niet ten gunste van [Naam] gewijzigd. Marktanalysebesluit 2009 2.1. Bij besluit van 19 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202719) heeft de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA), een van de rechtsvoorgangers van ACM, het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op wholesale niveau vastgesteld (Marktanalysebesluit 2009). Het Marktanalysebesluit 2009 is in werking getreden op 1 januari 2009. In het dictum daarvan is over de non-discriminatieverplichting bepaald: “iv. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van [Naam] en bijbehorende diensten en faciliteiten onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat [Naam] gelijke voorwaarden toepast bij levering aan externen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochtermaatschappijen of haar partnerondernemingen. De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, derhalve ook op tariefvoorwaarden. (…) ix. [Naam] dient ten aanzien van de tariefdifferentiatie de volgende gedragsregels na te leven. (…) 5. tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat [Naam] haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van [Naam]) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstream markten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. (…)” Over de transparantieverplichting en het referentieaanbod vermeldt het dictum: “x. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw binnen 30 dagen na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van [Naam] en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken. Het referentieaanbod bevat ten minste de hieronder opgesomde punten en een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven.” 2.2. In paragraaf 11.5.1 van het Marktanalysebesluit 2009 is - onder meer - bepaald: “Toelichting en operationalisering gedragsregel 5 710. Het college is van oordeel dat wholesale tariefregulering alleen niet voldoende is om de prikkel en mogelijkheid tot marge-uitholling bij verticaal geïntegreerde bedrijven volledig weg te nemen. [Naam] heeft nog steeds de mogelijkheid om marges van concurrenten uit te hollen, omdat zij een verticaal geïntegreerde partij is. [Naam] koopt een relatief groot deel van de wholesalediensten bij zichzelf in (breedband- en telefonieaansluiting, vaste en mobiele gespreksafgifte en huurlijnen) en heeft daardoor ten opzichte van andere partijen relatief veel minder out-of-pocket kosten. Dit geeft [Naam] een voordeel, omdat zij daardoor meer bewegingsvrijheid in haar tariefstelling heeft. Een retailtariefstelling op het niveau dat gelegen tussen de incrementele en totale (integrale) kosten geeft [Naam] namelijk altijd nog een dekkingsbijdrage, terwijl andere partijen dan verlies (kunnen) maken, omdat zij een groter deel van hun wholesalediensten moeten inkopen bij [Naam]. In feite betekent de verticale integratie van [Naam] dat [Naam] de mogelijkheid heeft om haar tarieven te stellen op een niveau gelegen tussen de incrementele kosten en de totale kosten. Andere partijen die diensten inkopen bij [Naam] hebben die mogelijkheid niet zonder daarbij verlies te maken. Een tariefstelling waarin niet de totale kosten zijn meegenomen leidt namelijk zonder meer tot een verliesgevende prijs. De non-discriminatieverplichting is bedoeld om een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesale-afnemers een concurrerend aanbod op de downstream markt kunnen doen. Een wholesale price cap sluit niet uit dat [Naam] dit level playing field kan verstoren door gebruik te maken van haar voordelen als verticaal geïntegreerde aanbieder. 711. Een level playing field is mogelijk als [Naam]’s downstreamdiensten (dit kan een retaildienst zijn, maar ook een wholesaledienst zoals WBT) prijstechnisch repliceerbaar zijn. Bij de beoordeling van die repliceerbaarheid dient, naar het oordeel van het college, te worden uitgegaan van de wijze waarop [Naam] de diensten voortbrengt en niet de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Het college gaat ervan uit dat [Naam] een efficiënte partij is. Het college acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan [Naam] tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn.

8.1. [Naam] betoogt dat zij de transparantieverplichting niet heeft overtreden. [Naam] voert daartoe aan dat ACM ten onrechte voorbij gaat aan de omstandigheid dat [Naam] al in een brief van 10 november 2006 aan potentiële afnemers en ACM de varianten SDF-backhaul MB en MC-E heeft aangeboden, welk aanbod ook als onderdeel van het referentieaanbod op de website van [Naam] Wholesale is geplaatst. [Naam] heeft er daarbij op gewezen dat in 2007 slechts één partij serieuze interesse bleek te hebben in het afnemen van SDF-acces en SDF-backhaul. Omdat die partij de twee aangeboden varianten van SDF-backhaul niet voldoende vond, is aan die partij de SDF-backhaul GT aangeboden, nadat die door [Naam] in 2007 was ontwikkeld. [Naam] heeft deze dienst als derde variant in februari 2009 op haar website gepubliceerd. [Naam] stelt daarnaast dat ook ACM in het Aanvullend ontwerpbesluit marktanalyse ontbundelde toegang (SDF-backhaul) heeft vermeld dat [Naam] in november 2006 het aanbod op haar wholesale website heeft gepubliceerd, dat [Naam] de vraag van ACM of het op haar website gepubliceerde aanbod van twee varianten van de dienst SDF-backhaul wordt beschouwd als referentieaanbod in de zin van het Marktanalysebesluit 2008 (lees: Marktanalysebesluit 2009) bevestigend heeft beantwoord, dat uit het rapport en de besluitvorming van ACM niet valt op te maken dat het aanbod van 10 november 2006 inhoudelijk niet voldoet en dat bij herinrichting van de website van [Naam] Wholesale in september 2010 de brief van 10 november 2006 met de daarbij behorende bijlagen per abuis niet is opgenomen in de menustructuur van de website. De derde variant - SDF-backhaul GT - is wel in de menustructuur blijven staan. Dat de medewerkers van [Naam] die zorgdroegen voor de berichtgeving op de website van [Naam] Wholesale op 10 februari 2012 de indruk wekten dat eerst vanaf dat moment de variant SDF-backhaul MB werd aangeboden, omdat zij niet (meer) bekend waren met de eerdere berichtgeving uit 2006 doet hier volgens [Naam] niet aan af. Ditzelfde geldt voor de antwoorden op vragen van toezichthouders van ACM. 8.2. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de brief van 10 november 2006, die als bijlage bij de eerdere zienswijze van [Naam] is overgelegd, niet aan de aan [Naam] opgelegde algemene transparantieverplichting en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in die brief en de daarbij behorende documenten wordt gesproken over een pilot versie in een beperkt gebied, die een projectmatig en tijdelijk karakter heeft. Een dergelijke aankondiging of aanbod kan niet worden gelijkgesteld met de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken, zoals is vervat in de opeenvolgende marktanalysebesluiten (vergelijk CBb 13 september 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB4250, randnummer 6.5.3. en Rb. Rotterdam 11 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3950, randnummer 7.4.). Aan de berichtgeving van ACM voorafgaand aan de opvolgende marktanalysebesluiten komt in dezen niet de betekenis toe die [Naam] daaraan toedicht, reeds omdat het in 2006 ging om een in tijd en plaats beperkte pilot en niet om een uitgewerkt en onvoorwaardelijk aanbod voor de dienst. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat [Naam] pas op 10 februari 2012 de faciliteit SDF-backhaul MB heeft gepubliceerd, zodat sprake is van het niet naleven van de transparantieplicht, die mede omvat het bekendmaken van een referentieaanbod. Het betoog van [Naam] slaagt dus niet. Wel kan de hiervoor genoemde pilot, die blijkbaar tot september 2010 op de website van [Naam] was gepubliceerd, in enige mate afdoen aan de ernst van de overtreding, hetgeen verderop in de uitspraak aan de orde komt. 9.1. [Naam] betoogt verder dat, ook indien het aanbod van 10 november 2006 inhoudelijk niet voldoet, ACM niet bevoegd is tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens het niet naleven van de transparantieverplichting, omdat ACM dit aanbod onder meer in het Marktanalysebesluit 2009 heeft genoemd en tot 2012 nooit enige indicatie heeft gegeven dat dit niet voldeed aan de opgelegde verplichting tot publicatie van een referentieaanbod. In dit verband is aangevoerd dat met artikel 6a.9 van de Tw niet is beoogd dat een referentieaanbod tot in detail moet zijn uitgewerkt. In de uitvoeringspraktijk van ACM werd bij het opleggen van langdurige verplichtingen op dit vlak bij tekortkomingen een aanwijzing opgelegd, waardoor [Naam] de vraag of sprake was van tekortkomingen eerst aan de rechter kon voorleggen alvorens zij met een bestuurlijke boete werd geconfronteerd wegens een langdurige overtreding. Het aanbod uit november 2006 heeft weliswaar tot aanwijzingen geleid, maar niet met betrekking tot de hier voorliggende kwestie, want ACM zag in haar aanwijzingsbesluit van 23 april 2010 nog geen aanleiding om ter zake van de onderwerpen inzake de SDF-backhaul een aanwijzing te geven. ACM zou over deze onderwerpen nog gesprekken met partijen gaan voeren, wat - bij gebrek aan belangstelling voor SDF-acces en SDF-backhaul - niet is gebeurd. ACM heeft dan ook bij [Naam] de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat, zo er al iets is aan te merken op het referentieaanbod van [Naam], dit niet zou leiden tot een bestraffende sanctie. 9.2. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat ook dit betoog niet kan slagen. Uit de opeenvolgende marktanalysebesluiten volgt dat [Naam] een referentieaanbod diende te doen inzake SDF-backhaul. De stelling, dat ACM pas een bestuurlijke boete kan opleggen nadat zij [Naam] een aanwijzing heeft gegeven, gaat in algemene zin en ook in het onderhavige geval niet op. Gelet hierop valt niet in te zien dat ACM niet bevoegd zou zijn [Naam] een bestuurlijke boete op te leggen wegens het niet naleven van de haar opgelegde transparantieverplichting. 10.1. Ten aanzien van de generieke verplichting tot non-discriminatie betoogt [Naam] dat ACM ten onrechte aanneemt dat [Naam] bij zichzelf de dienst SDF-backhaul MB heeft afgenomen. [Naam] heeft weliswaar diensten geleverd die werden voortgebracht over de subloop tussen de straatkast en de locatie van de betrokken eindgebruiker, maar daarvoor hoeft [Naam] bij zichzelf geen SDF-acces of SDF-backhaul af te nemen. [Naam] mag immers haar eigen dienstverlening voortbrengen met behulp van haar eigen infrastructuur zonder daarbij gebruik te maken van dienstverlening die zij heeft moeten ontwikkelen om aan andere partijen het (mede)gebruik van die infrastructuur te kunnen leveren. Voorts stelt [Naam] zich ook in dit verband op het standpunt dat ACM ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van [Naam] voor SDF-backhaul MB in november 2006. 10.2. Dit betoog slaagt niet. Wanneer naast een plicht tot bekend maken van een referentieaanbod ook een non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Tw is opgelegd, brengt laatstgenoemde verplichting met zich mee dat het de onderneming verboden is informatie over toegang achter te houden of later te verstrekken aan andere ondernemingen dan aan haar eigen bedrijfsonderdelen of dochterbedrijven (Kamerstukken II, 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 122). [Naam] heeft in haar brief van 7 mei 2012 aangegeven dat zij ten behoeve van de voortbrenging van haar downstreamdiensten van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 20012 altijd een single dark fiber heeft afgenomen tussen SDF locatie en MB locaties, hetgeen in beroep niet is ontkend. Omdat voorts vast staat dat niet is voldaan aan de transparantieverplichting, staat met het aldus afnemen van SDF-backhaul MB door het eigen downstream-bedrijf van [Naam] vast dat de generieke verplichting tot non-discriminatie is overtreden. 11.1. [Naam] betoogt dat geen sprake is geweest van de door ACM gestelde marge-uitholling, omdat [Naam] niet gehouden was om enig deel van de kosten van een gemeenschappelijke bouwsteen, zoals SDF-backhaul, in haar ND-5 berekeningen te betrekken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover het de overtreding van de ND-5-verplichting betreft en voor zover het de boetehoogte betreft; bepaalt dat [Naam] een bestuurlijke boete aan [Naam] is verschuldigd van € 1.990.000,- wegens overtreding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; bepaalt dat ACM aan [Naam] het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt; veroordeelt ACM in de proceskosten van [Naam] tot een bedrag van € 2.970,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden. 712. Om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van [Naam]’s voortbrengingswijze stelt het college als voorwaarde dat de downstreamtariefstelling van [Naam] in ieder geval de volgende kosten dient te dekken om te kunnen spreken van een prijstechnisch repliceerbare downstream dienst: - de inkoopkosten van gereguleerde wholesale diensten gebaseerd op de (non-discriminatoire) tarieven uit het referentie-aanbod; - de lange termijn incrementele kosten voor de ongereguleerde wholesale diensten. In geval het gaat om een downstream retaildienst dienen daar nog de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten aan worden toegevoegd. 713. Pas als bovenstaande kosten worden terugverdiend wordt het voordeel dat [Naam] heeft van haar verticale integratie voldoende geremedieerd. In geval het tarief van een downstreamdienst niet repliceerbaar is c.q. niet de bovenstaande kosten dekt, zal het college concluderen dat [Naam] zichzelf heeft bevoordeeld door de gereguleerde wholesale bouwstenen (impliciet) tegen lagere tarieven aan zichzelf te leveren dan opgenomen in het referentie-aanbod. Door zichzelf lagere tarieven te rekenen dan andere partijen heeft [Naam] de non-discriminatieverplichting overtreden. [Naam] dient in dat geval de overtreding te beëindigen door de wholesaletarieven van gereguleerde diensten ook voor andere partijen te verlagen. Dit kan een doorwerking hebben naar nog hoger gelegen upstream wholesalemarkten.” 2.3. Het Besluit tariefregulering ontbundelde glastoegang (niet-FttH) van 26 juni 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/201345) bevat een wijziging van het Marktanalysebesluit 2009, maar die wijziging ziet niet op de verplichtingen die zijn opgelegd in het kader van de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Tw. 2.4. Bij uitspraak van 28 oktober 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1315) heeft het College voor het Beroep van het bedrijfsleven (CBb) het Marktanalysebesluit 2009 vernietigd en OPTA opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daarbij heeft het CBb de voorlopige voorziening getroffen dat de aan [Naam] bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access in stand blijven; deze voorziening vervalt zes maanden na de datum van deze uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen. Marktanalysebesluit 2010 3.1. Bij besluit van 27 april 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201285) heeft OPTA het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2010 (Marktanalysebesluit 2010) vastgesteld en bepaald dat dit met terugwerkende kracht op 1 januari 2009 in werking is getreden. De hier van belang zijnde dictumonderdelen zijn volstrekt identiek aan die van het Marktanalysebesluit 2009. 3.2. Paragraaf 11.5.1 van het Marktanalysebesluit 2010 bevat dezelfde toelichting als paragraaf 11.5.1 van het Marktanalysebesluit 2009. 3.3. Bij uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135) heeft het CBb het Marktanalysebesluit 2010 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven, behoudens voor zover deze betrekking zouden hebben op ODF-access (FttO). Deze uitspraak raakt niet aan de verplichtingen die thans in geding zijn. Marktanalysebesluit 2011 4.1. Bij besluit van 29 december 2011 (kenmerk: OPTA/AM/2011/202886) heeft OPTA het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2011 (Marktanalysebesluit 2011) vastgesteld. Het Marktanalysebesluit 2011 is in werking getreden op 1 januari 2012. In het dictum daarvan is over de non-discriminatieverplichting bepaald: “IX. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.8 van de Tw legt het college aan [Naam] de verplichting op om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen (non-discriminatieverplichting). De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, waaronder ook de tariefvoorwaarden. (…) XIV. Als onderdeel van de non-discriminatieverplichting legt het college aan [Naam] de verplichting op om een minimale marge te hanteren tussen diensten in de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en diensten op de downstream gelegen wholesalemarkten (ND-5 toets). De inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 8.3.2. XV. Als onderdeel van de ND-5 toets legt het college aan [Naam] de volgende voorschriften op: (…) c. Implementatietermijnen ND-5 verplichting Vanaf het moment van inwerkingtreding van onderhavig besluit zal [Naam] enige tijd nodig hebben om de impact van ND-5 op zowel haar actief afneembaar portfolio (list prices, uitstaande offertes) als haar installed base (lopende contracten) te onderzoeken. Het college acht een termijn van drie maanden redelijk voor het doorvoeren van eventuele prijsaanpassingen ten behoeve van het actief afneembaar portfolio. Voor de eventuele correcties van de installed base acht het college een termijn van negen maanden redelijk.” Over de transparantieverplichting en het referentieaanbod is het volgende bepaald: “XVI. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw legt het college aan [Naam] een algemene transparantieverplichting op en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken. XVII. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw verbindt het college aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren de hierna genoemde voorschriften: a. [Naam] dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken; b. [Naam] dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd; (…)” 4.2. In paragraaf 8.3.2 van het Marktanalysebesluit 2011 is onder meer - met weglating van voetnoten - bepaald: “559. Indien [Naam]’s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering) prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen marge-uitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Het college is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen, ontstaat er voor [Naam] de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door [Naam] gericht, en zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van [Naam] zelf, kunnen worden uitgehold. (…) 565. In aansluiting op het voorgaande geldt dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van [Naam]’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn: A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de (gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod; B.

Volgens [Naam] moet deze gedragsregel 5 of de ND-5 toets los worden gezien van de vraag of een toereikend referentieaanbod is gedaan, zodat die ziet op SDF-backhaul MB. Omdat de downstream-diensten van [Naam] slechts tot het MB-niveau gebruik hebben gemaakt van “dark fiber”, is de dienstvariant SDF-backhaul MB volgens [Naam] de enige juiste gereguleerde bouwsteen en zijn de op 10 november 2006 gepubliceerde tarieven voor die variant volgens haar de enige juiste tarieven die bij de vaststelling van de (volledige) kosten van deze bouwsteen in aanmerking kunnen komen. [Naam] heeft verder uitvoerig uiteengezet dat het in de rede ligt dat voor een zeer fijnmazig dienstbegrip waarop de ND-5 verplichting ziet aangesloten zou moeten worden bij de incrementele kosten. Tevens heeft [Naam] uitvoerig uiteengezet dat in het geval [Naam] wel verplicht zou zijn geweest om de kosten van gemeenschappelijke bouwstenen zoals SDF-backhaul in haar ND5-berekeningen van afzonderlijke downstream-diensten te betrekken, ACM op willekeurige wijze heeft bepaald hoe de kosten van een SDF-backhaul-verbinding in de ND-5 berekeningen moeten worden betrokken en dat ACM daarbij is uitgegaan van een willekeurige bezettingsgraad van een straatkast. 11.2. ACM stelt zich op het standpunt dat [Naam], naast overtreding van de generieke non-discriminatieverplichting, specifiek één van de gedragsregels die onderdeel uitmaken van de non-discriminatieverplichting heeft overtreden door zich schuldig te maken aan marge-uitholling (ND-5). 11.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan eerst sprake zijn van niet naleving van de ND-5-verplichting indien [Naam] haar gereguleerde downstreamdiensten discriminatoir tegen een lager tarief aan zichzelf levert dan aan alternatieve aanbieders. Dit betekent dat het verbod van marge-uitholling niet los kan worden gezien van een uit te brengen referentieaanbod. In de toelichting (randnummer 713) van het Marktanalysebesluit 2009 en van het daarvoor in de plaats gekomen Marktanalysebesluit 2010 komt dit ook met zoveel woorden tot uitdrukking: “In geval het tarief van een downstreamdienst niet repliceerbaar is c.q. niet de bovenstaande kosten dekt, zal het college concluderen dat [Naam] zichzelf heeft bevoordeeld door de gereguleerde wholesale bouwstenen (impliciet) tegen lagere tarieven aan zichzelf te leveren dan opgenomen in het referentie-aanbod.” De rechtbank heeft onder randnummer 8.2 vastgesteld dat de transparantieverplichting door [Naam] niet is nageleefd en dat [Naam] niet eerder dan op 10 februari 2012 een referentieaanbod voor de faciliteit SDF-backhaul MB heeft gedaan terwijl [Naam] diezelfde faciliteit tot die tijd wel (uitsluitend) aan zichzelf heeft geleverd. In de periode dat nog geen referentieaanbod was gedaan kan dan ook geen sprake zijn van overtreding van de ND-5 verplichting. Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat [Naam] de ND-5 verplichting heeft overtreden.. Aan de overige argumenten van [Naam], die vooral zien op de te hanteren rekenmethode bij het onderzoek naar de vraag of de ND-5 verplichting is geschonden, komt de rechtbank - gelet op het voorgaande - niet toe. 12. Omdat ACM aan het primaire en het bestreden besluit ten onrechte mede ten grondslag heeft gelegd dat [Naam] de in de opeenvolgende marktanalysebesluiten opgenomen ND-5 verplichting heeft overtreden, slaagt het beroep en kan het bestreden besluit in zoverre geen stand houden. Omdat de rechtbank met ACM van oordeel is dat [Naam] de transparantieverplichting en de generieke non-discriminatieverplichting heeft overtreden zal de rechtbank hierna ingaan op de vraag welke gevolgen die vernietiging dient te hebben voor de boetehoogte, waarbij de rechtbank voorop stelt dat ACM eiseres niet afzonderlijk heeft beboet ter zake van het niet naleven van de ND-5 verplichting. 13.1. [Naam] betoogt dat de bevoegdheid van ACM tot het opleggen van een boete is vervallen voor zover overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 24 juli 2010, te weten 5 jaar vóór de datum van het primaire besluit. [Naam] stelt dat de vervaltermijn niet begint te lopen bij het einde, maar het begin van de overtreding en dat ACM zich ten onrechte baseert op rechtspraak van het CBb (namelijk CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118) inzake artikel 64 van de Mededingingswet, omdat die een specifieke regeling voor voortdurende inbreuken bevat die afwijkt van het gemene recht ten aanzien van bestraffende sancties. Volgens [Naam] dient aangesloten te worden bij de regeling van artikel 71 van het Wetboek van de Strafrecht. Volgens [Naam] is dit verval van invloed op de hoogte van de in aanmerking te nemen omzet en dus op de boetehoogte. 13.2. Naar het oordeel van de rechtbank moet bij de vraag naar het verval van de boetebevoegdheid ter zake van de onderhavige voortdurende overtredingen, die voor wat betreft de transparantieverplichting een nalaten bevatten, worden aangesloten bij het tijdstip waarop de overtreding is beëindigd. In onderhavige zaak betekent dat, uitgaande van de einddata van de overtredingen, op het moment van het nemen van het primaire besluit de bevoegdheid tot het opleggen van een boete niet (deels) was vervallen. Het betoog slaagt niet. 14.1. [Naam] betoogt verder dat ACM de bestuurlijke boete op een te hoog bedrag heeft vastgesteld en stelt dat ACM onvoldoende heeft meegewogen dat de overtredingen geen negatieve, maar daarentegen zelfs positieve effecten op de betrokken markten hebben gehad. Er was - behoudens de initiële interesse van één partij - geen serieuze belangstelling voor het afnemen van SDF-backhaul. Dit blijkt ook uit het - ook door ACM erkende - feit dat zij de tariefregulering voor SDF-backhaul nimmer heeft geoperationaliseerd. Daartoe had ACM de kostenonderbouwing voor SDF-backhaul die [Naam] heeft opgeleverd, moeten beoordelen en tariefplafonds moeten vaststellen. Dit heeft zij echter nooit gedaan. Als [Naam] al niet voldoende uitvoering heeft gegeven aan de regulering van SDF-backhaul, dan geldt dat zeker ook voor ACM zelf, aldus [Naam]. Daar komt bij dat de thans beboete prijsstelling door [Naam] heeft geleid tot het positieve effect van een lager geprijsd aanbod van LK-WBT op SDF en dit heeft de afnemers van deze dienst - die wel is afgenomen - in staat gesteld beter te concurreren op de betrokken retail-markten, onder meer met de kabelaanbieders, maar ook met [Naam]. Omdat geen sprake is van negatieve effecten op de concurrentieverhoudingen, zijn de belangen die de overtreden verplichtingen beogen te beschermen niet geschaad. [Naam] stelt daarnaast dat ACM ten onrechte de overtredingen volledig verwijtbaar heeft geacht en wijst op de door ACM in de hiervoor besproken beroepsgronden beschreven onduidelijkheden. 14.2. De rechtbank stelt vast dat ACM het boetebedrag van € 2.000.000,- heeft vastgesteld met inachtneming van artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boetebedragen wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en met de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.

de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van [Naam]; (…)” 4.3. Bij uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) heeft het CBb het Marktanalysebesluit 2011 ten dele vernietigd, bepaald dat de in dictumonderdeel XIV, tweede volzin, genoemde uitwerking van de invulling van ND-5 wordt gewijzigd in de zin dat de in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, opgenomen tekst als volgt luidt: “B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van [Naam]; ten aanzien van SDF-access van voornoemde bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC); en bepaald dat dictumonderdeel XVII, onder b, als volgt luidt: “[Naam] dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In de volgende gevallen mag [Naam] een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden hanteren, namelijk indien: - alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en - het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van het college.” en ten slotte bepaald dat de uitspraak van het CBb in zoverre in de plaats treedt van het Marktanalysebesluit 2011. SDF-backhaul 5.1. Het koperen aansluitnetwerk van [Naam] betreft de laatste (paar) honderd meter van de aansluitlijnen. Dit is het gedeelte tussen de eindgebruiker en de wijkcentrale (hierna: MB-locatie). Tussen de eindgebruiker en de MB-locatie bevinden zich vaak kleinere SDF-locaties (hierna: straatkasten). [Naam]’s netwerk omvat circa 1.300 MB-locaties en circa 28.000 straatkasten. Met ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk verkrijgt een andere telecomaanbieder dan [Naam] – de alternatieve aanbieder of wholesaleafnemer – toestemming voor het gebruik van (een deel van) het frequentiespectrum van één of meerdere aansluitlijnen van [Naam]. De alternatieve aanbieder dient daarvoor doorgaans zijn netwerk uit te rollen naar de betreffende netwerklocatie van [Naam] en daar zijn eigen actieve apparatuur te plaatsen. Er bestaan twee verschillende soorten ontbundelde toegang tot het kopernetwerk. Enerzijds kunnen alternatieve aanbieders op de MB-locaties MDF-toegang afnemen van [Naam]. Anderzijds kunnen zij op de straatkasten SDF-toegang afnemen. De alternatieve aanbieder kan vervolgens op basis van ontbundelde toegang zowel eindgebruikers als wholesaleafnemers (eveneens telecomaanbieders) telecomdiensten leveren. 5.2. MDF-toegang wordt sinds 2000 op grote schaal afgenomen door alternatieve aanbieders, terwijl SDF-toegang vanaf 2009 in toenemende mate door [Naam] in Nederland wordt uitgerold en tot op heden alleen door haarzelf wordt afgenomen. Tot en met het eerste kwartaal van 2012 heeft [Naam] naar circa 1,3 miljoen eindgebruikerslocaties SDF-toegang uitgerold. Met SDF-toegang kunnen onder meer hogere downloadsnelheden worden behaald, omdat de koperlijn tussen de MB-locatie en de straatkast wordt vervangen door glasvezel en de daarmee resterende koperlijn (tussen de straatkast en de eindgebruiker) korter is. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat aanbieders snellere internettoegangsdiensten en hogere kwaliteit televisiediensten over het kopernetwerk kunnen leveren. Om SDF-toegang af te nemen, moeten alternatieve aanbieders echter gebruik kunnen maken van de glasvezelverbinding tussen de wijkcentrale en de straatkast. Deze verbindingen worden SDF-backhaul genoemd. 5.3. Zonder SDF-backhaul zijn alternatieve aanbieders technisch niet in staat om zelf SDF-toegang af te nemen en daarmee hogere snelheden te realiseren. In het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2010 en het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2011 is op basis van (extern) onderzoek geconcludeerd dat [Naam] de enige aanbieder in Nederland is die SDF-backhaul aanbiedt tussen straatkasten en MB-locaties en dat hiervoor geen alternatieven beschikbaar zullen komen. Alternatieve aanbieders hebben namelijk niet de schaalgrootte om de relatief hoge aanlegkosten van SDF-backhaul terug te verdienen. Om die reden zijn alternatieve aanbieders afhankelijk van [Naam] voor het afnemen van SDF-backhaul. Op grond van de marktanalysebesluiten is [Naam] daarom verplicht gesteld om SDF-backhaul als gereguleerde bijbehorende faciliteit aan te bieden aan alternatieve aanbieders. Deze alternatieve aanbieders hebben aangegeven dat zij veelal behoefte zullen hebben aan SDF-backhaul waarmee de straatkast wordt verbonden met een punt op of nabij een MB-locatie (SDF-backhaul MB), omdat zij al zijn uitgerold naar MB-locaties voor de afname van MDF-toegang. In die gevallen is het voor alternatieve aanbieders niet noodzakelijk om het uitgebreidere en duurdere SDF-backhaul MC, waarbij de straatkast niet is verbonden met een MB-locatie (op wijkniveau) maar met een lokaal afnamepunt, af te nemen. Onderzoek en besluitvorming door ACM 6. Op 13 april 2012 heeft Tele2 Nederland B.V. bij toezichthouders van ACM het signaal afgegeven dat [Naam] tot en met 31 maart 2012 mogelijk de ND-5 verplichting heeft overtreden voor wat betreft SDF-diensten. Toezichthouders van ACM hebben vervolgens in het kader van de gereguleerde SDF-diensten onderzoek gedaan naar mogelijke overtredingen van de non-discriminatie- en transparantieverplichting door Koninklijke [Naam] N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek, waaronder [Naam] B.V. Op 15 augustus 2014 is door toezichthouders van ACM een rapport - genaamd Onderzoeksrapport SDF (het rapport) - uitgebracht. ACM heeft vervolgens op 23 juni 2015 het primaire besluit genomen. 7.1. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft ACM aan [Naam] een boete van € 2.000.000,- opgelegd wegens overtreding van de non-discriminatie-verplichting, waaronder de ND-5 verplichting, en de transparantieverplichting. ACM heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat volgens [Naam] zij zelf altijd gebruik heeft gemaakt van de variant SDF-backhaul MB. Deze gereguleerde bijbehorende faciliteit was echter tot 10 februari 2012 niet gepubliceerd en werd tot die tijd dus niet aangeboden aan alternatieve aanbieders. Alternatieve aanbieders hebben al in 2008 aangegeven dat zij eveneens behoefte zouden hebben aan SDF-backhaul MB, maar [Naam] heeft pas op 10 februari 2012 SDF-backhaul MB geïntroduceerd voor externe wholesaleafnemers. Tot die tijd bood [Naam] externe wholesaleafnemers alleen SDF-backhaul MC (tegen een significant hoger tarief dan SDF-backhaul MB). [Naam] heeft dus tot 10 februari 2012 SDF-backhaul MB alleen haar eigen retailorganisatie aangeboden en geleverd. Daarmee heeft zij de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting overtreden. In de marktanalysebesluiten wordt [Naam] voorgeschreven om in ieder geval de tarieven van de gereguleerde wholesalediensten te betrekken in de ND-5-berekeningen. ND-5 heeft als doel te voorkomen dat [Naam] haar gereguleerde wholesalediensten discriminatoir tegen een lager tarief aan zichzelf levert dan aan alternatieve aanbieders. [Naam] heeft in de periode 9 oktober 2009 tot en met 31 maart 2012 SDF-backhaul niet tegen de gereguleerde inkooptarieven in ND-5 meegenomen. In plaats daarvan heeft [Naam] SDF-backhaul in de ND-5 kostprijs gewaardeerd tegen de zogenoemde lange termijn incrementele kosten (hierna: LRIC) kostenmethodiek.