ECLI:NL:RBROT:2017:1583

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/347149 / HA ZA 10-310 Vonnis in hoofdzaak van 15 februari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRACK INNOVATIONS B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. T. van der Valk te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIJVERBERG MEDICAL CONSULTANTS B.V., gevestigd te Brielle, gedaagde, advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum. Partijen zullen hierna Track en Vijverberg genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 19 januari 2010, de akte overlegging producties d.d. 27 januari 2010 met producties 1 t/m 32, het vonnis in de incidenten in conventie en in reconventie tot het treffen van een voorlopige voorziening van 27 oktober 2010 en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, de akte houdende wijziging eis van 1 december 2010, het vonnis in het incident tot verwijzing van 3 augustus 2011 en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, het vonnis in het vrijwaringsincident van 23 november 2011 en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, de conclusie van antwoord van 18 januari 2012, met producties 1 t/m 9, de conclusie van repliek d.d. 11 april 2012, met producties 45 t/m 54 (de producties 34 t/m 44 zijn bijgevoegd bij de stukken in de incidenten, waarnaar is verwezen onder 3 repliek), de conclusie van dupliek, met producties 1 t/m 20, de rolbeslissing van 11 juli 2012, waarbij het pleidooiverzoek aan de zijde van Vijverberg is toegewezen, de brief van de rechtbank waarbij het pleidooi is bepaald op 19 november 2012, het verzoekschrift van 3 september 2012 aan de zijde van Track bij beschikking een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, met producties; het verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek ex artikel 186 lid 2 Rv aan de zijde van Vijverberg, met productie, de beschikking van de rechtbank van 13 november 2012 waarin het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegestaan, de akte na getuigenverhoor aan de zijde van Track d.d. 10 februari 2016, met producties 55 t/m 63, de akte na getuigenverhoor aan de zijde van Vijverberg d.d. 30 maart 2016, de brief van 25 april 2016 van de rechtbank waarbij het verzoek van Vijverberg voor pleidooi is toegewezen en is bepaald op 23 september 2016, de brief van 12 augustus 2016 van de rechtbank waarin is aangekondigd dat de zitting mede het karakter van een comparitie zal hebben, de bij brief van 9 september 2016 door Track overgelegde producties 64 en 65, de bij fax van 22 september 2016 door Vijverberg overgelegde productie F (in aanvulling op productie 17). 1.2. Beide partijen hebben de zaak op 23 september 2016 doen bepleiten door hun advocaten, Track door mr. M.H.L. Hemmer en Vijverberg door mr. Hooyen voornoemd. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van een schriftelijke pleitnota. Deze pleitnota’s maken onderdeel uit van het procesdossier. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Mr. Hemmer heeft daarop nog bij brief van 18 oktober 2016 gereageerd welke brief aan het procesdossier is toegevoegd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Track is opgericht in december 2003. Blijkens uittreksel van de KvK was bij oprichting statutair directeur de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ). Voordien was hij onder meer in loondienst bij IDEAX Holding B.V (hierna: IDEAX) als programmeur. Grootaandeelhouder was arbodienst Tredin. Track is actief op het gebied van de vervaardiging en vermarkting van software ten behoeve van de administratieve ondersteuning van (het management met betrekking tot) ziekteverzuim en re-integratie. In dat kader exploiteert Track het verzuimmanagement computerprogramma Track Verzuim. 2.2. Vijverberg is een bedrijf dat zich professioneel bezighoudt met verzuim- management. Zij gebruikt verzuimsoftware ter ondersteuning en aansturing van haar bedrijfsprocessen. Vijverberg was tot april 2005 klant van Track en licentienemer van Track Verzuim. Directeur destijds was de heer [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ). Directeur thans is de heer [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ). 2.3. De algemene vergadering van aandeelhouders van Track heeft [persoon 1] medio oktober 2004 geschorst en per 31 december 2004 ontslagen. Track en [persoon 1] hebben ter zake een vaststellingsovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan het [persoon 1] is verboden software van Track in zijn bezit te hebben en/of aan derden te verschaffen op straffe van verbeurte van een boete. 2.4. Vanaf 1 januari 2005 is IDEAX statutair directeur van Track en per 1 oktober 2005 tevens de enig aandeelhouder. Statutair directeur van IDEAX is de heer [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ). 2.5. Op 12 januari 2005 is Devotus Solutions opgericht (hierna: Devotus) door [persoon 1] en de heer [persoon 5] , voormalig hoofd softwareontwikkeling van Track, die daarna ieder de helft van hun aandelen hebben overgedragen aan de heren [persoon 6] (hierna: [persoon 6] ) en [persoon 7] (hierna: [persoon 7] ), eveneens ex-werknemers van Track. 2.6. In april 2005 is Vijverberg gebruik gaan maken van de verzuimsoftware D-Care van Devotus. 2.7. Op 18 december 2005 presenteert Paradym te Hilversum de resultaten van een in opdracht van [persoon 4] door deskundige [deskundige 1] verricht onderzoek naar de verzuimsoftware D-Care in vergelijking met het programma Track Verzuim (hierna: het Paradym rapport). Aan het Paradym rapport wordt het navolgende ontleend.“(…) 4.1 De applicaties (…) De applicaties zijn ontworpen voor hetzelfde doel. Het beheren en begeleiden van verzuimgevallen. De complexiteit van beide applicaties is vrij hoog. Er is een grote mate van flexibiliteit in de applicaties ingebouwd. Bijvoorbeeld, kernwoorden kunnen door de gebruiker ingesteld worden, daar is geen programmeur voor nodig. Daarnaast hebben beide applicaties een hoog automatiseringsgehalte in de zin dat een enkele actie van een gebruiker een grote hoeveelheid verwerking vraagt, zoals het aanmaken en klaar zetten van documenten voor verdere verwerking. Mijn ervaring heeft mij geleerd dat dit soort applicaties een lange ontwikkeltijd nodig hebben. Het is vaak meer een geleidelijke ontwikkeling waarbij steeds meer functionaliteit toegevoegd wordt. Heel zelden komt het voor dat een applicatie van deze complexiteit in één keer opgezet wordt. Ik heb dat in mijn hele loopbaan in totaal één keer meegemaakt. Dat was een uitzonderlijke applicatie waarbij de basis functie complex was, een website om te kunnen stemmen. De complexiteit van die applicatie is lager dan de complexiteit die ik aantref in deze twee applicaties. De ontwikkeling van de stem website heeft ongeveer 7 manmaanden in beslag genomen. Mijn inschatting van D-Care is dat deze veel meer tijd heeft moeten nemen, als deze met ervaring en kennis, maar zonder bruikbare code, opgezet moet worden. Verder onderzoek naar het functioneren van de applicaties lijkt het erop dat D-Care in feite een verdere ontwikkeling in van Track Verzuim. Er zijn onderdelen toegevoegd, die ik vanuit de functie van de applicatie logisch vindt, maar welke niet in Track Verzuim aanwezig zijn. Bijvoorbeeld, D-Care heeft een registratie van verlof dagen, welke niet in Track Verzuim aanwezig is. Ook zijn er in D-Care meer overzichten (views) gemaakt, waardoor meer inzicht verkregen kan worden in de processen. Beide voorbeelden geven aan dat het om een verdere ontwikkeling gaat en niet een nieuw opgezette applicatie. 4.2. De code (…) In het onderzoek heb ik steekproefsgewijs door het vergelijken van zes verschillende subforms in vier gevallen gelijke code aangetroffen. Soms identiek, soms met een paar aanpassingen, zoals die ontstaan bij het verder ontwikkelen van een applicatie. 4.3. De andere sporen Via Ciao kan een ontwikkelaar een element reserveren waardoor alleen hij aan dat element kan werken. (…) De informatie als hier weer gegeven is, kan alleen voorkomen als het gehele Ontwerpelement, in dit geval de view Algemeen Systeem document, integraal gekopieerd is naar de nieuwe applicatie. Deze informatie kan op geen andere wijze aangepast of toegevoegd worden. Deze informatie is in het normale ontwikkeltraject of gebruik ook niet te zien. Het wordt alleen zichtbaar in de analyse software die ik gebruikt heb. In dit geval kan ik niet anders dan vaststellen dat het een integrale kopie is van het Systeem form van Track Verzuim. Gelijke informatie heb ik gevonden in de “Lookup documenten Web” view. Deze informatie staat in totaal in 25 elementen in D-care. Daarnaast heb ik een zoek opdracht gegeven in D-care voor het woord “Track Innovations” in alle code die beschikbaar was. In totaal zijn er 184 ontwerpelementen gevonden waar het voorkwam. Dit waren allemaal digitale handtekeningen. (…)

Bij mijn onderzoek heb ik de volgende feiten gevonden: • In zeer korte tijd een zeer complexe applicatie opgezet. • Identieke Javascript code gevonden, op verschillende lokaties. • Ciao! reserveringen gevonden welke alleen uit originele elementen afkomstig kunnen zijn. • Digitale handtekeningen van Track Innovations. Gezien mijn ervaring bij het opzetten van complexe applicaties lijkt het mij niet waarschijnlijk dat deze applicatie binnen korte tijd ontwikkeld is. Ik kan mij hier niet aan de verdenking onttrekken dat deze applicatie voor ten minste een deel gebaseerd is op bestaande code van Track Innovations. De identieke programmeercode die in de applicatie gevonden is, geeft verdere ondersteuning aan deze verdenking, ook omdat het duidelijk code is welke specifiek voor deze applicatie geschreven is. Het is geen generieke oplossing die vaker voorkomt. Bijvoorbeeld de functie benamingen zijn vrij uniek. De Ciao! reserveringen maken het aannemelijk dat niet alleen stukjes code gekopieerd zijn, maar dat ook complete ontwerp elementen overgenomen zijn. Deze details zijn op geen andere manier in het ontwerpelement toe te voegen. De digitale handtekeningen geven aan dat er materiaal, rechtmatig eigendom van Track Innovations, gebruikt is bij de ontwikkeling van D-Care. In dit geval zeker de licenties van LND, mogelijk ook ontwerpelementen. Ook deze handtekeningen zijn binnen de LND omgeving niet anders toe te voegen of aan te passen. Na mijn onderzoek en gezien de gevonden sporen, zoals de handtekeningen, gelijke code en Ciao! vermeldingen, is er voor mij helaas geen andere conclusie mogelijk. Devotus heeft bij de ontwikkeling van D-Care gebruik gemaakt van code uit de Track Verzuim applicatie van Track Innovations. Waarschijnlijk is niet alleen code gekopieerd maar ook hele ontwerpelementen. Gezien de complexiteit van de applicatie en de korte tijd waarmee zij D-Care opgezet hebben, is het zelfs waarschijnlijk dat Devotus een groot deel van de code van Track Innovations gebruikt heeft. (…)” 2.8. Bij brief van 27 december 2005 meldt [persoon 4] aan [persoon 2] (destijds directeur Vijverberg) onder meer: “(…) Toen ik begin dit jaar Track lnnovations overnam, was ik onaangenaam verrast toen ik constateerde dat hun product `Track Office' voor grote delen een-op-een overeenkwam met mijn product ‘Visus’. Zoals je misschien weet, hebben [persoon 1] en [persoon 5] van 1998 tot 2001 bij IDEAX gewerkt. Daarna zijn ze gaan werken voor Micro Assist, dat de Lotus Notes activiteiten later verzelfstandigde in `Track Innovations BV'. Kennelijk hadden ze na hun vertrek bij IDEAX een kopie van mijn product Visus in hun tas, en hebben ze dat gebruikt om Track Office mee te bouwen. lk heb in mijn nieuwe functie als directeur van Track Innovations in januari 2005 een beëindigingsovereenkomst gesloten met [persoon 1] . lk heb hem toen verteld dat ik absoluut niet wilde dat hij nog een keer met `mijn' software aan de haal zou gaan. Hij heeft mij verzekerd dat hij dat niet zou doen. Midden dit jaar heb ik de hand weten te leggen op zijn softwareprogramma "D'Care". lk heb dit via IBM-Lotus door een onafhankelijke deskundige laten onderzoeken. Deze deskundige heeft zakelijk vastgesteld dat: het product D'Care digitale sporen bevat die terugdateren tot 2001, uit de tijd van Micro Assist D'Care honderden verwijzingen bevat naar `Track Innovations', afkomstig van digitale handtekeningen van Track Innovations het product tenminste 25 stukken code kent die woord-voor-woord overeenkomen met gelijke softwareroutines uit Track Verzuim. Met andere woorden: [persoon 1] heeft opnieuw, net als bij Visus, flink gebruik gemaakt van de software van zijn oude werkgever en dit opgenomen in een 'eigen' product. Om deze reden zal een juridische procedure starten tegen [persoon 1] wegens onrechtmatig handelen en plagiaat. (…) Ik wil je vragen of jij je medewerking wilt verlenen aan deze procedure. Die medewerking zou er bijvoorbeeld concreet in kunnen bestaan dat je een computer met D’Care programmatuur bij een notaris inlevert. Ik zou daar ‘ns over willen praten. (…)” 2.9. In aanvulling daarop schrijft [persoon 4] op 1 februari 2006 aan [persoon 2] , voor zover van belang, nog het volgende: “(…) Een paar weken geleden heb ik je op de hoogte gesteld van mijn voornemen juridische stappen te ondernemen tegen [persoon 1] / Devotus. lk doe dat, omdat ik van mening ben dat [persoon 1] bij de ontwikkeling van zijn programma D'Care een 'vliegende start' heeft gemaakt door de programmatuur van Track Innovations te kopiëren en als basis voor de eigen dóórontwikkeling te nemen. In de bijlage kan je het expertise-rapport aantreffen dat ik door een onafhankelijk onderzoekbureau heb laten opstellen. Ik heb je misschien ook verteld, dat één van de zwakheden in de procedure nu juist is dat het programma dat ik aan die deskundige heb gegeven, door `mijn' handen is gegaan. Devotus zou zich in een procedure kunnen verweren door te beweren dat het niet hun programma is, maar een programma waar ik mee geknoeid zou hebben. Om die reden wil mijn advocaat de beschikking krijgen over een versie waar niemand van Track Innovations met z'n vingers aan gezeten heeft. Een kopie van het programma die zonder onze tussenkomst van deurwaarder naar onafhankelijke deskundige gebracht wordt. lk heb jou hierover benaderd. Jouw standpunt is dat je, indien juridisch voor het blok gezet, je kopiën van software of documentatie zal afgeven. Dat moment is nu gekomen. In de bijlage heb ik het concept schrijven van mijn raadsman opgenomen. Wij zullen een deurwaarder in Brielle langssturen om afgifte te vorderen van de programma-CD's en documentatie van D-Care. Het gaat dan om het programma in de ruimste zin van het woord, dus inclusief importdatabases. Exact modules, verzuimverwerking, enzovoorts. (…) Powertalk In de brief van mijn raadsman wordt Vijverberg Medical ook bedreigt - het is advocaten eigen dat zo aan te pakken. lk wil uitdrukkelijk verklaren dat het niet mijn intentie is een schadeclaim jegens Vijverberg in te stellen vanwege het gebruik van D'Care software. Die zinsnedes staan er in, zodat jij je naar [persoon 1] kunt verontschuldigen. (…)” 2.10. [persoon 4] en [persoon 2] hebben vervolgens over een en ander telefonisch contact, hetgeen [persoon 4] bij brief van 2 februari 2006 als volgt bevestigt. “(…) Naar aanleiding van de telefoongesprekken die we vandaag voerden, het volgende. lk denk dat onze intenties over-en-weer duidelijk zijn. (…) lk vat samen wat we hebben afgesproken. 1.Mijn advocaat stuurt jou de brief zoals in de bijlage opgenomen. Dezelfde brief gaat tegelijkertijd naar [persoon 1] / MI Gezondheid. 2.De deurwaarder komt discreet langs. Laten we zeggen: donderdag de 9e februari in de ochtend. Jij geeft de gevraagde bescheiden / cd-roms aan de deurwaarder in depot. 3.Op basis van de brief die je ontvangt, nodig je [persoon 1] uit voor een gesprek. (…)” 2.11. Bij e-mail van 6 februari 2006 schrijft [persoon 4] ten slotte nog aan [persoon 2] : “(…) Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vandaag het volgende. In dat gesprek heb ik opnieuw met jou gesproken over de claim die Track Innovations tegen [persoon 1] /Devotus wil instellen. (…) Ik heb al eerder benadrukt dat ik mijn pijlen niet op Vijverberg wil richten en daar dus ook geen geld in wil stoppen. Jij hebt mij gevraagd deze intentie te formaliseren.

Uitvoerig onderzoek op zowel de digitale handtekeningen als de code heeft geen aanwijzingen aan het licht gebracht dat de database door een ander ontwikkeld is. De enige externe links die zijn gevonden betreft code van Swing, een commercieel product van een derde partij. Deze oplossing is in de applicatie geïntegreerd. Verder staat in I van de script libraries een stuk code wat is ontwikkeld door Christian Mels in 2000, deze code is vrij beschikbaar op Internet. (…) 4Antwoorden (…) Ja. In de script Library LibApp staat in de functie GetCalendarWeek een stuk code wat in 2000 is gemaakt, echter dit staat vrij te gebruiken op Internet (…) (…)” 2.13. Track heeft in april 2006 bij de rechtbank Arnhem tegen [persoon 1] en Devotus (hierna gezamenlijk Devotus c.s.) een bodemprocedure aanhangig gemaakt (zaak-/rolnummer 139395/HA ZA 06-622). In die procedure verwijt Track Devotus c.s. dat de door Devotus onder de naam D-Care geëxploiteerde (onderdelen van) software een kopie is c.q. kopieën zijn van de software van Track. In de visie van Track heeft [persoon 1] daarmee inbreuk gemaakt op haar auteursrechten en gehandeld in strijd met een tussen Track en [persoon 1] gesloten vaststellingsovereenkomst. De procedure bij de rechtbank Arnhem heeft geleid tot verschillende tussenvonnissen. 2.14. Bij tussenvonnis van 20 december 2006 is door de rechtbank Arnhem als deskundige benoemd de heer [deskundige 2] te [woonplaats] ter beantwoording van de vraag welke overeenkomsten /gelijkenissen er bestaan tussen het programma Track Verzuim van Track en het programma D-Care van Devotus, waartoe partijen een versie van de broncode van Track Verzuim respectievelijk Devotus zoals die (begin) januari 2005 beschikbaar was voor klanten ter beschikking dienden te stellen aan de deskundige. Bij brief van 26 juni 2007 meldt deze deskundige – onder aanhaling van de correspondentie die hij met partijen heeft gevoerd, waarin Devotus o.a. schrijft: “(…) De geïnstalleerde versie van D-Care is de eerste versie die Devotus Solutions beschikbaar had. Er bestaat geen eerdere versie van de software dan deze. Begin januari was Devotus Solutions nog vollop in ontwikkeling van de software. Het voor het eerst in gebruik nemen van de D-Care software heeft plaatsgevonden omstreeks april 2005, zeker niet eerder. (…) Devotus beschikte in januari 2005 (nog) niet over een werkende applicatie van D-Care, maar slechts over een gedeeltelijk werkende applicatie. De versie welke op de ter beschikking gestelde laptop staat, is de eerste werkende versie. Latere versies kunnen op uw verzoek ter beschikking worden gesteld (…)” – ] aan de rechtbank het volgende: “(…) Mijn vraag is of ik met het onderzoek van de programmatuur door moet gaan omdat, naar mijn oordeel, ik niet de programmatuur heb ontvangen die bedoeld is in het vonnis. Met betrekking tot het tot nu toe uitgevoerde onderzoek kan ik het volgende melden. • in de door mij onderzochte programmatuur van Devotus zijn geen `digitale sporen' (in de zin van digitale handtekening van de programmeur) te vinden • er zijn overeenkomsten in de technische structuur van de programmatuur en in enkele details. De aard van deze overeenkomsten vraagt nadere analyse / nader onderzoek. • naar de functionele structuur heb ik nog geen onderzoek gedaan. (…)” Bij tussenvonnis van 23 april 2008 besluit de rechtbank dit deskundigenonderzoek niet voort te zetten en verstrekt zij aan Track een meer algemene bewijsopdracht. In dat kader worden in 2009 diverse getuigen gehoord; de processen-verbaal daarvan zijn in de onderhavige procedure in het geding gebracht. 2.15. Op 9 november 2009 legt Track in het kader van het thans ter beoordeling voorliggende geschil, na daartoe op 19 oktober 2009 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van Vijverberg conservatoir (bewijs)beslag (hierna: het bewijsbeslag), zulks door het maken van een kopie (naar een externe harde schijf) van het door Vijverberg gehanteerde programma D-Care (meer in het bijzonder van een zestal databases, 2 ID files waarvan 1 admin 1D en 1 server ID en 1 tekstbestand met wachtwoorden admin ID) en door in beslag te nemen een kopie van een crediteurenuitdraai voor 2005 met een zestiental facturen en een hoeveelheid op het geschil betrekking hebbende documenten. Deze (digitale) bescheiden zijn vervolgens ter hand gesteld aan de gerechtelijk bewaarder [persoon 8] , medewerker van Roessen & Roessen Opslag B.V. te Zoetermeer, onder de voorwaarde dat aan Track niet is toegestaan om zonder toestemming van Vijverberg of anders dan in kracht van gewijsde gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard rechterlijk vonnis de gemaakte kopieën in te zien of daarover informatie te verkrijgen. 2.16. Op 30 maart 2011 is de onder 2.6 vermelde procedure tegen Devotus c.s. uiteindelijk beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst gedateerd 30 maart 2011. In deze vaststellingsovereenkomst is – voor zover relevant – het navolgende bepaald. “(…) In aanmerking nemende: A. dat Track verzuimsoftware exploiteert, B. dat [persoon 1] en [persoon 5] tot 31-12-2004 als werknemer van Track nauw betrokken zijn geweest bij de ontwikkeling en exploitatie van het programma Track Verzuim; C. dat [persoon 1] en [persoon 5] eind 2004 het initiatief hebben genomen tot de ontwikkeling van een bewerking van Track Verzuim, genaamd D-Care, en vanaf januari 2005 mede betrokken zijn geweest bij de exploitatie van dit programma in concurrentie met Track vanuit Devotus; D. dat D-Care een (gedeeltelijke) auteursrechtelijke verveelvoudiging en bewerking van Track Verzuim is; E. dat [persoon 1] door betrokkenheid bij de exploitatie van D-Care, boetes heeft verbeurd op grond van een op 8 februari 2005 tussen Track en [persoon 1] gesloten vaststellingsovereenkomst welke tussen Partijen genoegzaam bekend is; (…) Komen overeen als volgt: (…) 2. Schadevergoeding 1. Als tegemoetkoming voor door Track geleden schade (inclusief juridische kosten) verband houdende met levering van inbreukmakende software aan de in Bijlage 1 genoemde klanten inclusief de daarmee voor [persoon 1] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst d.d. 8 februari 2005 samenhangende boetes, zullen [persoon 1] en [persoon 5] een bedrag van € 150.000,- (zegge: honderdvijftigduizend Euro) betalen aan Track. 2. De werkelijke schade en het bedrag aan verbeurde boetes is in werkelijkheid substantieel hoger. De hierboven onder L genoemde gegeven openheid met betrekking tot de financiële armslag van [persoon 1] c.s, vormt de enige reden voor Track om met een lager bedrag genoegen te nemen. De juistheid en volledigheid van de financiële inzage is mitsdien essentieel uitgangspunt van deze Overeenkomst. (…) 3. Schikkingverklaring 1. Onvoorwaardelijk onderdeel van de aan deze Overeenkomst ten grondslag liggende schikking is dat in een schriftelijke verklaring (de Verklaring) die als Bijlage III aan deze Overeenkomst gehecht zal worden, volledige openheid wordt gegeven over de totstandkoming van D-Care, de oprichting van Devotus en de omstandigheden waaronder Vijverberg de D-Care software van Devotus heeft afgenomen. 2. [persoon 1] en [persoon 5] verklaren middels ondertekening van de als Bijlage III aan deze Overeenkomst gehechte verklaring, dat deze naar hun mening inhoudelijk volledig correct is en dat bij de totstandkoming van de verklaring geen relevante onderdelen zijn verzwegen. 3.

Verval, verjaring en rechtsverwerking 4.1. Het meest verstrekkende verweer van Vijverberg is dat Track thans geen vordering meer jegens haar kan instellen. Zij beroept zich daarbij op verval, verjaring alsook op rechtsverwerking. 4.2. Dit verweer wordt verworpen. De rechtbank acht daartoe het navolgende redengevend. 4.2.1. Het beroep op het vervallen zijn van de vordering heeft Vijverberg op geen enkele wijze nader toegelicht, zodat dit beroep als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. 4.2.2. Ook het beroep op verjaring is door Vijverberg in haar conclusies niet nader uitgewerkt. Bij gelegenheid van pleidooi heeft zij desgevraagd aangevoerd dat voor dit beroep relevant zijn de datum waarop Track wist van de vermeende inbreuk en de datum waarop deze procedure is aangespannen, daarbij tegelijkertijd zelf aangevend dat naar de letter genomen geen sprake kan zijn van verjaring, omdat Track uiterlijk eind 2005 wist van de vermeende inbreuk, terwijl de procedure bij dagvaarding van januari 2010 is gestart. Daargelaten dat niet voor alle vorderingen een verjaringstermijn van slechts vijf jaar geldt, stelt de rechtbank vast dat tussen voornoemde twee momenten een periode is gelegen van minder dan vijf kalenderjaren, zodat – gelet op het bepaalde in artikel 3:310, eerste lid, BW – dit beroep faalt. 4.2.3. Vijverberg meent dat sprake is van rechtsverwerking, omdat Track tijdens meerdere overleggen heeft bevestigd dat Track geen acties jegens Vijverberg zou ondernemen, daarbij onder meer verwijzend naar de hiervoor onder 2.11 aangehaalde brief van 1 februari 2006, waarin [persoon 4] aan [persoon 2] schrijft: "lk wil uitdrukkelijk verklaren dat het niet mijn intentie is een schadeclaim jegens Vijverberg in te stellen vanwege het gebruik van D'Care software.” en de vervolgens bij mail nog gestuurde bevestiging daarvan als geformaliseerd in de daarbij gesloten vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.11). Vijverberg heeft daarnaast ook in dit kader gewezen op het tijdsverloop van 4 jaar. Bij pleidooi heeft zij daar aan toegevoegd dat hierdoor haar positie ook onredelijk is benadeeld en verzwaard omdat zij volgend op de toezegging openheid van zaken heeft gegeven. Track heeft daartegenover aangevoerd dat in voormelde vaststellingsovereenkomst onder c als voorwaarde is opgenomen dat Vijverberg de software, de broncodes, ter beschikking zou stellen aan Track, zodat Track definitief bewijs van de inbreuk zou kunnen leveren in de procedure tegen Devotus c.s. Vijverberg heeft aan deze voorwaarde echter niet voldaan. 4.2.4. Voorop staat dat voor het aannemen van rechtsverwerking, krachtens vaste jurisprudentie, meer is vereist dan een enkel stilzitten, ook als dit geruime tijd heeft geduurd. Er moet sprake zijn van omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Vijverberg het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Track haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van Vijverberg onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, nu Track haar aanspraak alsnog geldend wil maken. Gelet op de stellingen van partijen gaat het in dit geval met name om de vraag of de hiervoor weergegeven uitlatingen van [persoon 4] in combinatie met het tijdsverloop bij Vijverberg het gerechtvaardigd vertrouwen zouden kunnen hebben gewekt dat Track zou afzien van een procedure tegen Vijverberg. 4.2.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Track met voormelde uitlatingen wel een toezegging gedaan niet tot het claimen van de schade bij Vijverberg c.q. tot rechtsvervolging van Vijverberg over te gaan, maar zij heeft dit – anders dan Vijverberg meent – niet ongeclausuleerd gedaan. Uit de door partijen aangehaalde en hiervoor onder 2.8 en 2.9 weergegeven correspondentie blijkt duidelijk dat het [persoon 4] er om was te doen bewijs te vergaren tegen Devotus c.s. en zij deze toezegging uitsluitend heeft gedaan uitgaande van de medewerking van Vijverberg. Als onbetwist staat vast dat Vijverberg de broncodes niet heeft afgegeven aan Track en dus haar medewerking niet heeft verleend. Een en ander maakt dat Vijverberg er niet op mocht vertrouwen dat Track onder die omstandigheden haar geclausuleerde toezegging gestand zou doen. De conclusie is dat ook het beroep op rechtsverwerking Vijverberg niet kan baten. Is het programma ‘Track Verzuim’ een werk? 4.3. Het materiële geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag of het softwareprogramma ‘Track Verzuim’ een werk is. 4.4. Vijverberg heeft in dit verband in eerste instantie aangevoerd dat verzuim-programmatuur zoals Track Verzuim onvoldoende oorspronkelijk is om als werk te kunnen worden gekwalificeerd. Het programma wordt voor een groot deel gedicteerd, de structuur wordt bepaald, door technische en wettelijke vereisten alsmede de bedrijfsprocessen. Verzuimsoftware wordt gemaakt om arbodienstverleners te ondersteunen en is standaardmatig, waarvoor veel software vrij beschikbaar is als (deel)module. Alle softwarepakketten die voor deze doeleinden op de markt zijn lijken dan ook op elkaar, aldus Vijverberg. 4.5. De rechtbank stelt het volgende voorop. In artikel 10 lid 1 onder 12 Aw worden computerprogramma’s uitdrukkelijk genoemd als werken die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kunnen komen. Daarnaast gelden bijzondere bepalingen (artt. 45h t/m 45 Aw). Computerprogramma’s zijn in de lijst van artikel 10 Aw opgenomen ter voldoening aan Richtlijn 91/250/EEG (hierna: Softwarerichtlijn). De bijzondere bescherming die krachtens de Softwarerichtlijn wordt verleend, ziet krachtens artikel 1 lid 2 op de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma; ideeën en beginselen die aan (een element van ) het programma ten grondslag liggen zijn daarvan uitgesloten. Het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) heeft in een aantal arresten (zie m.n. HvJEU 22 december 2010 (Softwarova-arrest), zaak C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816 en HvJEU 2 mei 2012 (SAS v WPL), zaak C-406/10, ECLI:EU:C2012:259) beslist dat enkel die uitdrukkingswijzen van een computerprogramma onder de bescherming van de Softwarerichtlijn vallen die de mogelijkheid bieden om het computerprogramma te reproduceren, zoals de broncode, de objectcode en het voorbereidend materiaal. De grafische gebruikersinterface is niet zo’n uitdrukkingswijze; hetzelfde geldt voor elementen als de functionaliteit van een computerprogramma, de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt teneinde de functies daarvan toe te passen. Een en ander laat echter onverlet, aldus het HvJEU, dat deze elementen wel onder de algemene auteursrechtelijke bescherming kunnen vallen van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG). Voor auteursrechtelijke bescherming in laatstgenoemde zin van een computerprogramma (of een andersoortig werk) dient aan het oorspronkelijkheidscriterium te zijn voldaan, dat wil zeggen in termen van de Hoge Raad dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt en dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om de uitdrukking van een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk (HvJEU 16 juli 2009 (Infopaq I), zaak C-5/08, ECLI:EU:C2009:465).

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2017 voor het nemen van een akte wijziging eis aan de zijde van Track; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel, mr. P.C. Santema en mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017. 1515/32/2502/2066

[persoon 1] en [persoon 5] verplichten zich om alle beschikbare (digitale) stukken / bescheiden waarmee de stellingen in de Verklaring onderbouwd kunnen worden ter beschikking te stellen aan Track. Voor zover mogelijk overhandigen zij deze documenten op het moment van ondertekening van deze Overeenkomst. 4. Track noch haar (middellijk) bestuurder de heer [persoon 4] , zullen aangifte doen van door [persoon 5] en [persoon 1] eventueel gepleegde meineed. (…) 6. Geheimhouding 1. De inhoud van deze Overeenkomst, alsmede deze Verklaring mag door Track zonder beperkingen gebruikt worden in de procedure tegen Vijverberg Medical BV en/of haar medewerkers; (…) In bijlage 1 is vervolgens een lijst opgenomen met de namen van 9 andere afnemers van D-care dan Vijverberg. In bijlage III, de schikkingsverklaring van [persoon 1] , mede ondertekend door [persoon 5] , is – voor zover relevant – het navolgende opgenomen: “(…) 3. D-Care is voor een belangrijk deel een kopie van Track Verzuim. [persoon 5] en ik zijn na mijn schorsing samen op 20 oktober 2004 begonnen met het tot stand brengen van D-Care. Daarbij hebben wij grote hoeveelheden code uit Track Verzuim gekopieerd in D-Care en aangepast. Vanaf het begin (dus oktober) hielp [persoon 6] ons daarbij. [persoon 7] heeft in januari en februari 2005 geholpen met het testen van de verbouwde programmatuur. 4. Aanvankelijk programmeerden we gewoon met onze Lotus Notes ID's van Track. Eind november hebben we Devotus-ID's aangemaakt. 5. We hebben een nieuwe database aangemaakt voor het deel Office en één voor D-Care. Daarin hebben we de ontwikkel-elementen stuk voor stuk vanuit de corresponderende Track Verzuim databases gekopieerd. Dit deden we omdat we de structuur van het pakket in tact wilden laten. Deze elementen hebben we vervolgens aangepast. We gaven het programma onze eigen look & feel en probeerden overall de kwaliteit van de code en de functies te verbeteren of nieuwe functies te creëren, Die nieuwe functies lagen vooral op de kant van de front-end (dus: de web-interface), maar gold ook verbeterbeteringen rond autorisaties en het Poortwachterprotocol. De structuur van Projecten, Activiteiten en de integratie met Exact werd nagenoeg 1:1 in tact gelaten. 6. De D-Care software die maart / april 2005 door Vijverberg in gebruik is genomen bevat in kwalitatief en in kwantitatief opzicht substantiële hoeveelheden uit Track Verzuim gekopieerde ontwikkel-elementen. De D-Care Software kende de pakketfuncties zoals hierboven onder 1 opgesomd. (…) 8. Het rapport van Paradym dat door Track is ingebracht in de procedure tegen Devotus bevat voor zover wij kunnen beoordelen geen onwaarheden. (…) 9. Wij beschikken niet over aanwijzingen dat Track de MIG-database heeft gemanipuleerd. Dat hebben we alleen maar in de procedure naar voren gebracht om de rechter ertoe te bewegen dit bewijsmiddel te negeren. 10. In november 2004, misschien eerste week december heb ik een gesprek gehad met [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 9] , van Vijverberg Medical in een eetcafé in Brielle. Vijverberg Medical BV was op dat moment nog afnemer van de Track Verzuim Software van Track Innovations BV. Op dat moment zijn de voorwaarden besproken waaronder ik D-Care wilde leveren aan Vijverberg. Vijverberg besloot op dat moment om met mij/Devotus in zee te gaan. Het kwam erop neer, dat wij louter onze inspanningen voor implementatie en migratie betaald kregen, en dat Vijverberg de software kosteloos kreeg. Vijverberg mocht vervolgens de D-Care software onbeperkt om niet gebruiken, zowel in tijd als in hoeveelheid gebruikers of ermee beheerde dossiers. 11. lk heb 13 december 2004 een Projectvoorstel uitgebracht en per e-mail verzonden aan [persoon 2] . Kort daarop, 5 januari 2005 heb ik een tweede, aangepaste versie van dat voorstel verstuurd naar [persoon 2] . Dat laatste voorstel is op 06 januari 2005 bij een bespreking in Brielle mondeling door [persoon 2] geaccepteerd. Beide voorstellen weken qua prijs of condities niet van elkaar af. [persoon 2] wilde dat ik de nadrukkelijke vergelijk met de kostenstructuur van Track uit het eerste voorstel haalde. Wij werkten ondertussen hard door aan de eerste basisversie van D-Care. 12. [persoon 3] heeft als getuige verteld dat hij voor het eerst op 5 januari 2005 met mij contact had, en vervolgens op mijn blauwe ogen besloot D-Care aan te schaffen. Dat is dus niet waar. 13. Vijverberg heeft in december 2004 een Lotus Notes server aangeschaft met de bedoeling daarop D-Care te installeren. Uit onze urenverantwoording blijkt dat deze server op 6 januari 2005 op locatie bij Vijverberg door ons is geïnstalleerd. (…) 21. Wij hebben het verzuimprogramma D-Care aan Vijverberg kosteloos geleverd. Wij hebben alleen voor ongeveer Euro 16.000,- ex BTW aan begeleiding aangeboden en gefactureerd. Dat was aanzienlijk goedkoper dan wat ze aan Track moesten betalen. Dit was ook aanzienlijk goedkoper dan wat gebruikelijk was in de markt. Normaal gesproken betaalde je in die tijd op abonnementsbasis een bedrag van rond de 7,50 euro of meer ex BTW per werknemer per jaar. Vijverberg beheerde in die tijd ruim 5.000 dossiers van werknemers. (…)” 2.17. Per 27 augustus 2010 is Vijverberg gestopt met het gebruik van D-Care. 3De vordering 3.1. Na wijziging van eis vordert Track dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om: 1. Met betrekking tot de in alinea 111 - 114 van de dagvaarding beschreven bescheiden (correspondentie ter vaststelling inbreuk, toerekenbaarheid en schade, Rb): Primair: eiseres afschrift te verlenen van deze bescheiden door te bepalen dat gedaagde dient te gehengen en te gedogen dat de bewaarder van deze documenten, de in het kader van het beslag van deze stukken gemaakte kopieën die zij onder zich heeft, aan eiseres verstrekt; Subsidiair: eiseres afschrift, uittreksel dan wel inzage te geven in deze documenten op een andere door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen wijze. Meer Subsidiair te bepalen dat gedaagde dient te gehengen en gedogen dat de bewaarder aan een onafhankelijke deskundige inzage verleent in de documenten opdat de deskundige in staat wordt gesteld de (inhoud van de) relevante bestanden te beschrijven. 2. Met betrekking tot de in alinea 115 van de dagvaarding genoemde kopie van de werkende D-Care Software (versie die op moment dagvaarding door Vijverberg werd gebruikt, Rb): Primair: eiseres afschrift te verlenen van deze programmatuur, door te bepalen dat gedaagde dient te gehengen en te gedogen dat de bewaarder van de harde schijven waarop de kopie(ën) van deze programmatuut staa(t)n, door het maken van kopieën (al dan niet bijgestaan door ter zake kundige derden) afschrift van deze programmatuur verstrekt althans doet verstrekken aan eiseres; Subsidiair: eiseres inzage te geven in de beslagen D-Care programmatuur door te bepalen dat gedaagde dient te gehengen en gedogen dat eiseres de mogelijkheid krijgt om deze programmatuur bij de bewaarder in te zien en volledig te bestuderen; Meer subsidiair: te bepalen dat gedaagde dient te gehengen en gedogen dat de bewaarder aan een deskundige inzage verleent in de D-Care programmatuur opdat de deskundige in staat wordt gesteld een vergelijking te maken met de Track verzuim software en andere D-Care versies, alsmede de (inbreukmakende) eigenschappen van de D-Care programmatuur te beschrijven.

Daarbij is niet vereist dat alle te onderscheiden elementen waar het voortbrengsel uit bestaat ieder afzonderlijk auteursrechtelijk beschermd zijn; het gaat erom of de combinatie van (al dan niet op zichzelf beschermde) elementen waaruit het voortbrengsel is opgebouwd voldoet aan de hiervoor vermelde maatstaf. 4.6. Als niet betwist staat vast dat Track Verzuim (en D-Care) is opgebouwd met Lotus Notes ontwerpgereedschap, een IBM-databasesysteem dat gebruikt kan worden voor softwaretoepassingen bestaande uit verschillende met elkaar geïntegreerde databases; de belangrijkste databases zijn ‘office’ en ‘verzuim’, die samen ruwweg vele honderden ontwerpelementen bevatten. Naar Track verder stelt betreft het een maatwerk softwareprogramma met een substantiële hoeveelheid code en door ontwikkelaars aangemaakte individuele ontwerpelementen verspreid over de verschillende databases, welk programma is aangemaakt alvorens daar data als medische informatie aan toe te voegen. Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een werk in auteursrechtelijke zin heeft zij een aantal pagina’s – naar zij stelt exclusief ten behoeve van Track geschreven – broncode met daar tussendoor in normale taal wat ingevoerde commentaren (producties 46B t/m 52B) in het geding gebracht. Track heeft voorts verwezen naar het Paradym rapport. In dit hiervoor onder 2.7 aangehaalde rapport wordt vooropgesteld dat het hier in feite gaat om een applicatieomgeving waarbij informatie in documenten is opgeslagen. Door het vormgeven van de formulieren en overzichten samen met programmatuur om het geheel te integreren kunnen complete applicaties ontwikkeld worden. Er is in het rapport een analyse gemaakt van de gebruikte broncode en de ontwerpelementen. Op meerdere plaatsen wordt benadrukt dat de complexiteit van het verzuimprogramma vrij groot is en een lange ontwikkeltijd nodig heeft. Vijverberg heeft de hieruit blijkende samenstelling en complexiteit van het programma onvoldoende gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat delen van de gebruikte softwaretoepassingen als module vrij beschikbaar zouden zijn op internet – zoals Vijverberg onder verwijzing naar het Silverside rapport, waarin is gerapporteerd dat in D-Care één stuk code uit 2000 is aangetroffen dat vrij beschikbaar is op internet (zie 2.12), stelt – en dat er meerdere verzuimprogramma’s op de markt zijn met eenzelfde functionaliteit en gelijksoortige databases van persoonsgegevens, medische gegevens en rapportages maakt nog niet dat het programma in zijn geheel niet als werk in auteursrechtelijke zin kan worden beschouwd Hetzelfde geldt voor het feit dat de in te voeren gegevens voor een groot deel zijn bepaald door wettelijke /technische vereisten zoals de Wet Verbetering Poortwachter en dat – zoals bij akte na getuigenverhoor nog is opgeworpen door Vijverberg – de in het programma later toe te voegen databases zoals de NAW en medische gegevens van de cliënten aangemaakt zijn door en toebehoren aan gebruikers. Immers ook dit doet niet af aan het ontwerp van het programma als zodanig. De rechtbank is dan ook van oordeel dat – gelet op de vastgestelde samenstelling en complexiteit van het programma – Track Verzuim kwalificeert als een werk in auteursrechtelijke zin. Rechthebbende 4.7. Aan haar vorderingen legt Track primair ten grondslag dat zij als rechthebbende heeft te gelden van Track Verzuim op grond van artikel 4 en 8 Aw. Subsidiair beroept zij zich er op dat zij op grond van artikel 7 Aw als maker kwalificeert van D-Care. Vijverberg betwist het (fictieve) makerschap van Track. 4.8. Het meest verstrekkende verweer van Vijverberg op dit punt is het bij pleidooi nog opgeworpen verweer dat Track geen auteursrechthebbende op Track Verzuim kan zijn, nu zij in haar dagvaarding zelf stelt dat [persoon 1] al eerder software van een vorige werkgever had gestolen en in het Paradym rapport wordt gesteld: “Omdat gebleken was dat één van de programma’s van Track Verzuim, ‘Track Office’1-op-1 overeenkwam met ‘Visus®, het soortgelijke programma van IDEAX, was de conclusie snel getrokken dat [persoon 1] delen van dit programma gekopieerd had.” Ter zitting heeft Vijverberg daaraan de conclusie verbonden dat het werk dus ontleend moet zijn aan Visus, een programma waarvan IDEAX rechthebbende is. Daarnaast heeft Vijverberg er op gewezen dat in het overgelegde projectvoorstel van [persoon 1] aan Vijverberg wordt gesproken over Tredin als rechthebbende van de broncode. 4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Track heeft bij pleidooi bevestigd dat ex-werknemers van IDEAX, te weten [persoon 5] en [persoon 1] , kenmerkende auteursrechtelijke elementen uit het verzuimprogramma Visus, meer specifiek het onderdeel Office daarvan, hebben overgenomen bij de ontwikkeling van Track Verzuim. Daarvan dient in rechte dan ook te worden uitgegaan. Dit betekent volgens Track echter nog niet dat dus IDEAX rechthebbende zou zijn. Track Verzuim is - naar zij stelt - steeds als van haar afkomstig openbaargemaakt. Ter illustratie daarvan heeft zij reeds bij dagvaarding en conclusie van repliek (onder 33) voorbeelden van dergelijke aanduidingen overgelegd. In reactie hierop heeft Vijverberg bij dupliek aangevoerd dat dit een doelredenering is en zij dit niet kan nagaan. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De rechtbank neemt daarom als vaststaand feit tevens aan dat Track Verzuim steeds als van haar afkomstig is openbaar gemaakt. Ook het verweer dat IDEAX of Tredin rechthebbende moet zijn, kan Vijverberg niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat Track onrechtmatig heeft gehandeld door Track Verzuim op de markt te brengen en/of dat IDEAX of Tredin (destijds aandeelhoudster en concurrent van Track) thans pretenderen rechthebbende te zijn. In tegendeel: namens Track is ter zitting nogmaals gesteld dat Track rechthebbende is. Gelet op de aanwezigheid [persoon 4] , (tevens) directeur/enig aandeelhouder van IDEAX – wordt IDEAX geacht dit standpunt van Track te onderschrijven. Aan de duiding van Devotus in het projectvoorstel dat Tredin rechthebbende zou zijn, kan geen waarde worden gehecht. Dat Tredin zelf pretendeert rechthebbende te zijn kan hieruit immers niet worden afgeleid. Bovendien kan de juistheid van die duiding worden betwijfeld, nu [persoon 5] bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van deze rechtbank op 25 april 2013 heeft verklaard dat MicroAssist is begonnen met het ontwikkelen van Track Verzuim, welke ontwikkelactiviteiten en dus het programma zijn afgesplitst en overgenomen door Track. Andere feiten of omstandigheden die – indien bewezen – tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Track niet als rechthebbende kwalificeert op Track Verzuim en/of sprake is van een onrechtmatig openbaarmaken door Track als bedoeld in artikel 8 Aw zijn niet gesteld of gebleken. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. De conclusie is dat Track als auteursrechthebbende op het programma Track Verzuim heeft te gelden. 4.10. De subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling van Track dat zij rechthebbende is op D-Care uit hoofde van artikel 7 Aw en de daartegen door Vijverberg opgeworpen weren is eerst dan relevant indien de rechtbank van oordeel is dat D-Care geen ongeoorloofde verveelvoudiging van Track Verzuim is, maar ten opzichte van Track Verzuim kwalificeert als een nieuw oorspronkelijk werk; in beide gevallen is een vergelijking van de programma’s noodzakelijk.

De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vraag of al dan niet sprake is geweest van inbreuk in eerstgenoemde zin (ongeoorloofde verveelvoudiging). Inbreuk? 4.11. Ter beantwoording van de vraag of Vijverberg met het gebruik van D-Care inbreuk maakt op het auteursrecht van Track op Track Verzuim, anders gezegd: of D-Care als een ongeoorloofde verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw kwalificeert, dient beoordeeld te worden of D-Care in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde elementen van Track Verzuim vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat D-Care als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Bij de vergelijking van deze totaalindrukken dienen, gelet op het Infopaq-arrest, ook de onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, althans voor zover de combinatie van deze elementen aan de werktoets beantwoordt. Wanneer sprake is van ongeoorloofde verveelvoudiging is het Vijverberg niet toegestaan D-Care te gebruiken; dit gebruik kwalificeert alsdan eveneens als het handelen in strijd met artikel 13 juncto 45i Aw. 4.12. De stellingen van partijen staan ook op dit punt lijnrecht tegenover elkaar. Track heeft gesteld dat D-Care inbreukmakend is omdat sprake is van een substantiële hoeveelheid gekopieerde broncode en ontwerpelementen, overeenstemmende ontwerpfouten zijn gemaakt en omdat overeenstemming bestaat in opbouw (lay-out) scherm, opzet en (data) structuur en wijze van vormgeving van de functies. Ter illustratie van haar stelling dat sprake is van gekopieerde broncodes en ontwerpelementen heeft Track onder meer verwezen naar de conclusies uit het Paradym rapport, naar de door haar bij wijze van voorbeeld in het geding gebrachte vergelijking van de broncodes, naar de schikkingsverklaring van [persoon 1] en [persoon 5] als gegeven in de Arnhemse procedure en naar de getuigenverklaringen, afgelegd in de onderhavige procedure. Vijverberg betwist dat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging en voert daartoe – samengevat – aan dat D-Care zelfstandig is ontwikkeld, er geen sprake is van gelijkenis in auteursrechtelijk beschermde elementen, alsmede dat de door Track overgelegde stukken niet kunnen dienen als bewijs daarvan. 4.13. De rechtbank overweegt als volgt. 4.13.1. Met betrekking tot de bewijskracht van het in opdracht van Track opgestelde Paradym rapport voor de gestelde inbreuk is het navolgende van belang. In het Paradym rapport heeft de deskundige Track Verzuim in de versie van eind december 2004 vergeleken met de database van MI-Gezondheid (hierna: MIG) bestaande uit de D-Care programmatuur als in opdracht van MIG in de zomer van 2005 was geïnstalleerd op een notebook van een bevriende Tredin-medewerker die bij MIG was gedetacheerd, welke medewerker dit notebook ter beschikking heeft gesteld van Track. Vijverberg heeft deze door Track gestelde feitelijke gang van zaken niet betwist. Pagina’s van de broncode van beide databases zijn overgelegd als producties 46 t/m 52, onder A die van MIG en onder B die van Track Verzuim. Vijverberg heeft gesteld dat zij dit niet kan nagaan. Dit is echter onvoldoende om dit te weerleggen. Naar Vijverberg stelt kunnen deze stukken niet als bewijs dienen, omdat het Paradym rapport afkomstig is van een partij-deskundige, terwijl de authenticiteit van de MIG-database niet vaststaat en bovenal omdat zijzelf niet kan beoordelen of deze MIG-database wel overeenkomt met de D-Care versie die Vijverberg heeft gebruikt. Dit verweer wordt verworpen. Vooropgesteld wordt dat de omstandigheid dat het hier gaat om een rapport van een partijdeskundige, nog niet maakt dat het dus incorrect is. Dat de MIG database authenticiteit zou ontberen heeft Vijverberg op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat deze in handen is geweest van [persoon 4] van Track is daartoe onvoldoende. Bovendien had het op de weg van Vijverberg gelegen om, indien zij aan de authenticiteit twijfelde en niet zelf in staat was dit en de resultante van het onderzoek te verifiëren, haar versie van D-Care ter beschikking te stellen aan een onafhankelijk deskundige en/of zelf een deskundige onderzoek daarnaar te laten doen. Track heeft daar terecht bij dagvaarding – toen Vijverberg D-Care nog in gebruik had en het Paradym rapport al jaren in bezit had – op gewezen. Het door Vijverberg nog in het geding gebrachte rapport van Silverside kan als zodanig geen dienst doen, reeds omdat door [persoon 1] en [persoon 5] bij de voorlopige getuigenverhoren is verklaard dat aan deze deskundige (en aan de onafhankelijk deskundige in de Arnhemse procedure) niet de oorspronkelijke maar de latere opgeschoonde versie van D-Care ter hand is gesteld waarin zij de inbreuk hadden verdoezeld. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de door Vijverberg aangevoerde argumenten onvoldoende zijn om het Paradym rapport en voormelde producties terzijde te schuiven. 4.13.2. Betreffende de vergelijking van beide programma’s is allereerst van belang dat de gelijkenis als zodanig tussen de beide verzuimprogramma’s niet, althans niet gemotiveerd, door Vijverberg is betwist. Haar verweer op dit punt komt er in de kern op neer dat voor zover er sprake is van gelijkenissen dit wordt veroorzaakt doordat de software grotendeels wordt bepaald door technische en wettelijke vereisten en gebruik is gemaakt van vrij beschikbare software en niet door overname van auteursrechtelijk beschermde elementen; van dit laatste is volgens haar geen sprake. In het Paradym rapport wordt, zoals hiervoor onder 2.7 reeds is weergegeven, geconcludeerd dat Devotus bij de ontwikkeling van D-Care gebruik heeft gemaakt van code uit Track Verzuim en dat waarschijnlijk niet alleen code is gekopieerd maar ook hele ontwerpelementen. De deskundige trekt deze conclusie op basis van de door hem gedane vaststellingen dat D-Care in zeer korte tijd is opgezet, op verschillende locaties identieke Javascript code is gevonden, alsook Ciao! reserveringen welke alleen uit originele elementen afkomstig kunnen zijn en digitale handtekeningen. Hij acht het op basis van zijn bevindingen en ervaring niet waarschijnlijk dat de applicatie van D-Care gelet op de complexiteit daarvan in korte tijd zelfstandig is ontwikkeld. De identieke programmeercode die is gevonden betreft naar zijn zeggen duidelijk code die specifiek voor deze applicatie is geschreven en geen generieke oplossing die vaker voorkomt. De Ciao! reserveringen maken het aannemelijk dat niet alleen stukjes zijn gekopieerd, maar dat hele elementen zijn overgenomen. De digitale handtekeningen ten slotte geven aan dat er materiaal, rechtmatig eigendom van Track, is gebruikt bij de ontwikkeling van D-Care. Gezien de gevonden sporen is er volgens de deskundige geen andere conclusie mogelijk dan dat Devotus bij de ontwikkeling van D-Care gebruik heeft gemaakt van code uit de Track Verzuim applicatie. Hij acht het zelfs waarschijnlijk dat Devotus een groot deel van de code van Track heeft gebruikt. Ter illustratie van de gekopieerde code als bedoeld in dit rapport heeft Track – zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest een aantal (24) pagina’s daarvan overgelegd. Deze getoonde pagina’s betreffen inderdaad identieke code; het enige verschil zit in het feit dat in Track Verzuim geen spaties en witte blokken voorkomen. De rechtbank stelt vast dat de bevindingen en conclusies van het Paradym rapport en voormelde producties van Track er op wijzen dat D-Care in ieder geval in aanzienlijke mate auteursrechtelijk beschermde elementen van Track Verzuim vertoont en dat sprake is van een overeenstemmende totaalindruk, waarmee de stelling van Track dat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging wordt onderschreven. Vijverberg stelt daar te weinig tegenover.

De omstandigheid dat de gelijkenis tussen beide programma’s daarnaast mede wordt bepaald doordat bij het gebruik van verzuim programma’s aan technische en wettelijke vereisten moet zijn voldaan en deels gebruik is gemaakt van vrij beschikbare software kan aan een en ander niet afdoen; dit verweer van Vijverberg is blijven steken in algemeenheden. 4.13.3. Track heeft ten bewijze van de gestelde inbreuk daarnaast verwezen naar de hiervoor onder 2.16 (bijlage III) weergegeven schikkingsverklaring, onderdeel uitmakend van de tussen Track en Devotus overeengekomen regeling, waarmee een einde is gekomen aan de Arnhemse procedure. In deze verklaring, die mede ondertekend is door [persoon 5] , erkent [persoon 1] dat D-Care voor een belangrijk deel een kopie is van Track Verzuim, dat sprake is geweest van grote hoeveelheden gekopieerde code en dat de D-Care software die Vijverberg in 2005 in gebruik nam substantiële hoeveelheden uit Track gekopieerde ontwikkelelementen bevat, alsmede dat het Paradym rapport geen onjuistheden bevat. Vijverberg heeft hier bij conclusie van antwoord tegenover gesteld dat aan deze verklaring geen enkele betekenis toekomt, reeds omdat beide getuigen eerder in de Arnhemse procedure het tegenovergestelde hebben verklaard en deze verklaring onder druk tot stand is gebracht, onder verwijzing naar de kort voor het opstellen van deze conclusie opgestelde schriftelijke verklaringen van [persoon 2] en [persoon 3] waarin deze verklaren dat [persoon 1] tegenover hen heeft aangegeven dat de verklaring onder druk is opgesteld en de inhoud ervan niet juist was en is. Tijdens de daarna in 2013-2014 gehouden voorlopige getuigenverhoren hebben [persoon 1] en [persoon 5] – echter onder ede verklaard dat de schikkingsverklaring wel juist is. [persoon 1] heeft daarbij aangegeven dat de schikkingsverklaring weliswaar was opgesteld door [persoon 4] , maar dat over de inhoud uitgebreid met hen is gesproken en dat die verklaring waarheidsgetrouw is. De rechtbank ziet geen reden te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de schikkingsverklaring en/of aan de juistheid van de laatstelijk bij voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, met name niet omdat de inhoud daarvan wordt ondersteund door de hiervoor besproken bevindingen en conclusies uit het Paradym rapport en de nog overgelegde producties, terwijl in de stukken geen steun is te vinden voor de daarvan afwijkende eerdere verklaringen als afgelegd door deze getuigen in de Arnhemse procedure. 4.13.4. Het voorafgaande in onderling verband en samenhang beschouwd is de rechtbank van oordeel dat D-Care een ongeoorloofde verveelvoudiging is van Track Verzuim. 4.13.5. Aan deze conclusie kan – anders dan door Vijverberg is bepleit – niet afdoen dat de rechtbank in de Arnhemse procedure bij vonnis van 20 december 2006 het bewijs van inbreuk niet geleverd heeft geacht, een deskundigenonderzoek heeft gelast en vervolgens bij vonnis van 23 april 2008 heeft geoordeeld dat het deskundigenonderzoek geen steun heeft opgeleverd voor de stellingen van Track en aan Track een algemene bewijsopdracht heeft gegeven, reeds omdat deze rechtbank niet gebonden is aan een beslissing gegeven in een procedure tussen andere partijen. Daarbij komt – naar de deskundige in zijn onder 2.14 aangehaalde bevindingen aangeeft – dat hij naar zijn oordeel niet de programmatuur heeft ontvangen die bedoeld was in het vonnis. Later is gebleken dat dit een juiste veronderstelling is geweest. Immers, aan deze deskundige is, zo heeft [persoon 5] verklaard, de opgeschoonde versie ter hand gesteld. 4.13.6. De rechtbank gaat voorts voorbij aan het door Vijverberg nog opgeworpen verweer dat – voor zover al sprake is van inbreuk – daarvan in ieder geval geen sprake meer is vanaf september/ oktober 2006, omdat zij toen de eerste versie van D-Care heeft terug gegeven aan Devotus, Devotus de software verder had ontwikkeld, zodat zij er van uit mocht gaan dat de toen verkregen nieuwe versie in ieder geval inbreukvrij was, aangezien zij dit verweer op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Daar komt bij dat uit de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 5] als afgelegd ten overstaan van deze rechtbank eerder het tegendeel blijkt. Zo heeft [persoon 1] verklaard dat bij de vervanging van de software in 2006 een schone versie is teruggeplaatst, dat zij de software niet geheel hebben herschreven, maar bestanddelen zijn verwijderd, waaronder de sporen codes die herleidbaar waren naar Track Verzuim. [persoon 5] heeft ter zake verklaard het niet aannemelijk te achten dat zij bij deze opschoning de codes hebben herzien, omdat dat aanzienlijk meer tijd zou hebben genomen. 4.14. Nu is geconcludeerd dat D-Care kwalificeert als een ongeoorloofde verveelvoudiging van Track Verzuim kan de subsidiaire grondslag gelegen in artikel 7 Aw buiten bespreking blijven; de daarop gebaseerde gevorderde verklaring voor recht als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 4 zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Toerekenbaarheid/aansprakelijkheid schade? 4.15. Het voorafgaande betekent dat Vijverberg met het gebruik van D-Care in de periode april 2005 tot eind augustus 2010 inbreuk heeft gemaakt op het aan Track toekomend auteursrecht op Track Verzuim en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Track, zodat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door Track geleden schade, mits deze inbreuk Vijverberg ook is toe te rekenen. 4.16. Vijverberg heeft in dit verband aangevoerd dat de inbreuk haar niet kan worden toegerekend, omdat zij niet wist noch kon weten dat met de D-Care software inbreuk werd gemaakt op enig auteursrecht. Daarbij heeft zij er op gewezen dat alle verzuimsoftware vanwege hun functionaliteit, het volgen van dezelfde wettelijke verplichtingen bij re-integratie, gelijkenis vertoont en dat zij – juist gezien de slechte ervaringen met Track – Devotus nog heeft gevraagd naar de broncodes, waarop die heeft aangegeven dat deze volledig eigendom zijn van Devotus. 4.17. De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid van toerekenbaarheid sprake is indien de inbreuk aan de schuld van de inbreukmaker is te wijten dan wel aan een oorzaak die krachtens verkeersopvatting voor zijn rekening of risico komt. Nu het hier gaat om professionele gebruikers van (verzuim)software, zal afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar vrij snel, sprake zijn van een vergewissingsplicht aan de zijde van de inbreukmaker, in welk geval bij het niet voldoen daaraan sprake zal zijn van verwijtbaarheid. Indien Vijverberg echter te goeder trouw in heeft kunnen en mogen gaan op het aanbod van Devotus met betrekking tot het verkrijgen van D-Care en niet heeft hoeven vermoeden dat sprake kon zijn van inbreuk op auteursrecht, kan de inbreuk haar niet worden toegerekend. [persoon 1] heeft in 2013/2014 onder ede verklaard dat hij denkt dat Vijverberg in 2005 niet wist dat er delen Track in D-Care zaten. [persoon 3] en [persoon 2] hebben ook verklaard dat zij dat toen niet wisten. Met Track wordt echter geoordeeld dat de omstandigheid dat Vijverberg het programma D-Care kon aanschaffen (inclusief verkrijging codes) tegen betaling van - zo staat inmiddels als onbetwist vast - uitsluitend implementatiekosten ten bedrage van (ongeveer) € 16.500, - terwijl het te doen gebruikelijk is dat daarnaast tevens een aankoopbedrag en/of een licentievergoeding per jaar is verschuldigd en het feit dat het hier om ex-werknemers van Track ging, die in wel zeer korte tijd een nieuw verzuimprogramma zouden ontwikkelen, argwaan bij Vijverberg had moeten wekken en dat zij daarom minst genomen navraag had behoren te doen naar de herkomst van het programma. Dat heeft Vijverberg echter - naar zij zegt - ook gedaan, waarop haar verzekerd is dat de broncode eigendom is van Devotus.