ECLI:NL:RBROT:2017:10418

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6436299 VZ VERZ 16-27265 uitspraak: 14 december 2017 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in het verzoek van [verzoekster], wonende te [plaatsnaam], verzoekster, gemachtigde: mr. G.C. Haulussy, tegen [verweerder 1] en [verweerster 2], wonende te [plaatsnaam], verweerders, gemachtigde: mr. P.A. Visser. Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]”, “[verweerster 2]” en “[verweerder 1]” en verweerders gezamenlijk als “[verweerders]”. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: het verzoekschrift, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ontvangen op 1 november 2017, met bijlagen; het verweerschrift, ontvangen op 13 november 2017, met bijlagen; de faxbrief van 22 november 2017 met productie 11 namens [verweerders]. De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 23 november 2017. Partijen, die in persoon zijn verschenen, bijgestaan door de respectievelijke gemachtigden, hebben hun standpunten laten toelichten door deze gemachtigden. De gemachtigde van [verzoekster] heeft dit gedaan aan de hand van schriftelijke pleitnotities, die hij in het geding heeft gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het ter zitting verhandelde. De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 2.1 [verzoekster] werkt als gastouder. Partijen zijn door bemiddeling van Mare Gastouderbureau B.V. (verder Mare) met elkaar in contact gekomen. 2.2 Met ingang van 1 maart 2013 tot 1 september 2017 heeft [verzoekster] de opvang en verzorging van de twee kinderen van [verweerders] bij hen thuis verzorgd tegen een uurtarief van laatstelijk € 6,73. 2.3 Partijen hebben hun afspraken steeds vastgelegd in de door hen ondertekende, elkaar (grotendeels) opvolgende contracten getiteld “opvangcontract” dan wel “opvangcontract gastouder aan huis”. Het laatste contract d.d. 4 januari 2017 is ingegaan op 1 januari 2017, voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van 2 maanden. 2.4 Alle contracten vermelden “dat de ouder en gastouder nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek aan te gaan“. 2.5 In de contracten betreffende de periode 1 maart 2013 tot en met 31 maart 2014 zijn partijen overeengekomen dat de gastouder gedurende vakanties geen recht heeft op een vergoeding (artikel 9). 2.6 Vanaf 1 juli 2014 hebben partijen in de betreffende opvangcontracten gastouder aan huis de volgende bepaling opgenomen met betrekking tot doorbetaling van loon tijdens vakantie: “Artikel 12 (doorbetaling tijdens vakantie) De gastouder heeft recht op doorbetaling tijdens vakantie gedurende 4 maal het aantal werkuren per week.“ 2.7 De vergoeding voor de door [verzoekster] verleende opvang en verzorging werd steeds aan [verweerders] gefactureerd door Mare en door hen aan Mare betaald. [verzoekster] kreeg voor haar werkzaamheden steeds betaald door Mare. 2.8 Bij brief van 30 juli 2017 heeft [verzoekster] aan [verweerders] meegedeeld dat zij vanaf 1 september 2017 op de maan- en dinsdagen de twee kinderen van [verweerders] alleen nog bij haar thuis wil opvangen, omdat [verzoekster] voor die dagen een nieuw gezin heeft. [verzoekster] kan de kinderen van school ophalen en meenemen naar haar huis, waar ze kunnen worden opgehaald. De donderdagen is geen probleem, dan kan ze bij [verweerders] thuis de zorg bieden. 2.9 Er volgt overleg tussen partijen. Een voorstel voor een nieuw contract van [verweerders] wordt door [verzoekster] afgewezen. Met een daarop volgend contractvoorstel van [verzoekster] van 24 augustus 2017 gaan [verweerders] niet akkoord, hetgeen zij [verzoekster] op 29 augustus 2017 per e-mail berichten. [verweerders] schrijven in die email voorts: “(…) aangezien je het lopende contract hebt opgezegd per 1 september, worden Julian & Xander vanaf 1 september opgevangen door een BSO en is a.s. donderdag 31 augustus je laatste zorgdag voor hun. (…) “. 2.10 In reactie op deze e-mail schrijft [verzoekster] aan [verweerster 2] c.s per e-mail van 30 augustus 2017, voor zover van belang: “( …) Ik had nooit over opzeggen van een contract allen het ophalen van [naam kind] en [naam kind] op mijn adres voor de daggen maandag en dinsdag Als jullie willen de contract opzeggen is er minste een maand opzeg tijd en bij jullie staat 2 maanden (…) “ 2.11 Diezelfde avond mailen [verweerders] aan [verzoekster] in reactie hierop voor zover van belang: “(…) Je hebt stellig gezegd, zowel in de twee brieven als in telefonische gesprekken, dat je per 1 september alleen wilt opvangen bij jou thuis op de maandag en dinsdag en alleen onder het door jouw opgestelde nieuwe contract met nieuwe financiele voorwaarden. Hiermee heb je opgezegd, of anders contractbreuk gepleegd, immers je wilt eenzijdig niet meer verder met de afspraken van ons eerdere contract. Doordat je 1 week voor de deadline van 1 september het nieuwe contract als harde voorwaarde stelde waren wij genoodzaakt voor andere opvang te zorgen. (…)”. 2.12 In reactie op de onder 2.11 bedoelde e-mail schrijft [verzoekster] aan Lont c.s per email van 20 september 2017, voor zover van belang, het volgende: “(…) Jullie veronderstellen dat ik het contract heb opgezegd maar dat is helemaal niet het geval! Ook heb ik geen contractbreuk gepleegd. Ik wilde met alle plezier (met wat noodzakelijk aanpassingen) de opvang voor de jongens voortzetten! Mijn voorstel was 2 dagen in mijn eigen woning en 1 dag bij jullie thuis. Hiervoor zou ik het opvang contract aan huis voor een deel moeten wijzigen, (…) Wettelijk is een verandering van contract Niet een opzeggen (…) “ 3Het verzoek van [verzoekster] 3.1 heeft in eerste instantie verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] hoofdelijk te veroordelen: in het incident ex artikel 223 Rv om aan haar te betalen het salaris van € 162,00 bruto per week vanaf 1 september 2017, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; in de proceskosten. in de hoofdzaak om aan haar te betalen het salaris van € 162,00 bruto per week te betalen vanaf 1 september 2017, vermeerderd met 8% vakantietoeslag tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; om aan haar te betalen het brutoloon over 96 vakantie-uren over de jaren 2013 en 2014; om aan haar te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de hiervoor onder a en b gevorderde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening; tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 1.454,00 bruto, vanwege de onregelmatige opzegging; tot betaling van de verschuldigde transitievergoeding ad € 1.014,00 bruto; om aan [verzoekster] van alle betalingen een deugdelijke specificatie te verstrekken, op verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag nadat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden; in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de beschikking tot aan de dag van algehele voldoening. 3.2 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] de in de hoofdzaak verzochte gefixeerde schadevergoeding ad € 1.454,00 (hiervoor onder d. weergegeven) ingetrokken. 3.3 Aan haar (gewijzigde) verzoek heeft [verzoekster], naast de hiervoor onder 2.1 tot en met 2.3, onder 2.8, 2.10 en onder 2.12 genoemde vaststaande feiten -enigszins verkort en zakelijk weergegeven- het volgende ten grondslag gelegd. 3.3.1 Alhoewel in de opvangcontracten de onder 2.4 genoemde bepaling is opgenomen, kan op grond van zowel de feitelijke uitvoering als de partijbedoeling in onderling verband bezien, de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De opvang vindt plaats bij [verweerders] thuis, [verzoekster] is niet vrij in het bepalen van de werkdagen en -plaats. Er is een gezagsverhouding aanwezig: gezien de aard van de werkzaamheden zijn [verweerders] gerechtigd aanwijzingen en instructies aan [verzoekster] te geven. Andere aspecten die volgens [verzoekster] op het bestaan van een arbeidsovereenkomst wijzen zijn doorbetaling van loon tijdens ziekte en vakantie, ontvangst van vakantietoeslag en verlof krachtens de Wet arbeid en zorg.

In de hoofdzaak 5.1 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4 aanhef en onder a, ten eerste, alsmede onder b, gelezen in samenhang met artikel 7:672 lid 10 BW respectievelijk artikel 7:673 BW, tijdig is ingediend, nu het verzoekschrift is ontvangen binnen twee respectievelijk drie maanden na de dag waarop de overeenkomst die door [verzoekster] wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst is geëindigd. Zij is dan ook ontvankelijk in haar verzoeken. Hoewel [verzoekster] in de kop daarvan haar verzoekschrift aanduidt als “verzoekschrift ex artikel 7:686a BW juncto artikel 7:681 BW” betreft dit blijkens het petitum echter geen van de verzoeken als bedoeld in artikel 7:681 BW. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de contractuele relatie tussen hen per 1 september 2017 rechtsgeldig is geëindigd. Nu dit in rechte vast staat kan [verzoekster] jegens [verweerders] niet langer aanspraak maken op enig loon, daargelaten of dit is uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of uit hoofde van een overeenkomst van opdracht. Het onder a verzochte is niet toewijsbaar. 5.3 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] haar op het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW gebaseerde verzoek tot het toekennen van gefixeerde schadevergoeding in verband met de door haar gestelde onregelmatige opzegging door [verweerders] ingetrokken. Dit betekent dat in dit kader de vraag wie van partijen de overeenkomst heeft opgezegd, geen bespreking meer behoeft. Kwalificatie overeenkomst 5.4 Partijen twisten over de kwalificatie van hun contractuele relatie. Anders dan [verzoekster], die stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kwalificeren [verweerders] de contractuele relatie als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. 5.5 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW is sprake wanneer de ene partij, de werknemer zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een overeenkomst van opdracht is volgens artikel 7:400 BW de overeenkomst, waarbij de ene partij, de opdrachtnemer zich jegens de andere partij, de opdrachtgever verbindt, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 5.6 De kantonrechter stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (de Hoge Raad in (onder meer) de arresten ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, (Groen/Schoevers), ECLI:NL:HR: 2002:AD8186 (ABN AMRO/Mahli), ECLI:NL:HR:AP2651 (Diosynth/Groot), ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/ PGGM), ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi) en meer recent ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex). 5.6.1 Dit kader levert voor het onderhavige geval het volgende beeld op: I. Vanaf de start van hun contractuele relatie lijkt de bedoeling van [verzoekster] en [verweerders] duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben dit immers steeds expliciet vastgelegd in de verschillende opvangcontracten (zie 2.4). II. De werkzaamheden van [verzoekster] betroffen (buitenschoolse) opvang en verzorging van de twee kinderen van [verweerders] op vaste dagen en tijden. In de wijze waarop [verzoekster] uitvoering gaf aan de verzorging van de kinderen was zij vrij. Zij kon haar werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht van [verweerders] uitvoeren. Niet gesteld of gebleken is dat voor [verzoekster] specifieke instructies golden voor de verzorging van de kinderen. [verzoekster] had derhalve een grote mate van zelfstandigheid bij de uitvoering van haar werkzaamheden. III. specifieke omstandigheden die wijzen op een voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding zijn door [verzoekster] niet gesteld en evenmin anderszins gebleken. De omstandigheid dat [verzoekster], eenzijdig kon bepalen dat zij per 1 september 2017 op een andere wijze uitvoering zou gaan geven aan de afspraken die laatstelijk tussen partijen golden en daarmee [verweerders] voor een voldongen feit stelden, wijst juist op het tegendeel. IV. [verzoekster] werd beloond op basis van door haar gewerkte uren. Tot 1 juli 2014, derhalve gedurende meer dan een jaar na start van de opvang en verzorging van de kinderen van [verweerders] ontving [verzoekster] bij ziekte of vakantie geen vergoeding. De beloning voor haar werkzaamheden heeft [verzoekster] steeds ontvangen van Mare en niet van [verweerders]. Mare factureerde [verweerders] steeds voor de door [verzoekster] gewerkte uren. 5.6.2 Op grond van deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat de contractuele relatie tussen [verzoekster] en [verweerders] niet kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, maar moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. 5.7 Het voorgaande betekent dat de verzoeken van [verzoekster], voor zover deze zijn gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en voor zover nog niet besproken, niet toewijsbaar zijn, omdat een grondslag ontbreekt. Dit betreft de verzoeken tot het toekennen van een transitievergoeding, tot doorbetaalde vakantie op grond van artikel 7:634 BW, tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en tot het verstrekken van salarisspecificaties. Aanspraak op doorbetaalde vakantie in 2013 en 2014? 5.8 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verzocht haar verzoek met betrekking tot doorbetaling van vakantie- uren over de jaren 2013 en 2014 te vermeerderen van 96 uur tot in totaal 210 uren. [verweerders] hebben zich tegen deze vermeerdering verzet met het formele argument dat dit schriftelijk dient te geschieden. 5.9 Ingevolge artikel 283 Rv is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. Onder het tot 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is door de Hoge Raad meermalen een mondelinge wijziging van het verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geaccepteerd, onder meer in HR 4/6/1976, LJN AB3737, NJ 1977/125. In dit arrest wees de Hoge Raad op de aard van de verzoekschriftprocedure, die in beginsel minder aan vormen is gebonden dan de dagvaardingsprocedure en overwoog dat er in de toen voorliggende zaak geen grond was om aan te nemen dat de eisen van een goede procesorde aan een mondelinge aanvulling van het verzoek in de weg stonden. Nu niet is gesteld of gebleken dat [verweerders] door de voorgestelde vermeerdering onredelijk zijn bemoeilijkt in het voeren van verweer, acht de kantonrechter de mondeling verzochte vermeerdering toelaatbaar en zal zij recht doen op basis van die vermeerdering.

de kantonrechter, in de hoofdzaak en in incident ex artikel 223 Rv wijst de verzoeken van [verzoekster] af; veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 362

Het laatstgenoten loon bedroeg gemiddeld € 162,00 bruto per week, exclusief 8% vakantietoeslag. 3.3.2 [verweerders] hebben op 30 augustus 2017 de overeenkomst met [verzoekster], gelet op het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 sub d BW weliswaar rechtsgeldig opgezegd, maar daarbij niet de tussen partijen geldende opzegtermijn van twee maanden in acht genomen, hetgeen leidt tot een onregelmatige opzegging. [verweerders] hadden de overeenkomst op zijn vroegst per 1 november 2017 mogen beëindigen; het feitelijk einde heeft echter plaats gevonden op 31 augustus 2017. De overeenkomst had dan ook tot 1 november 2017 moeten voortduren. [verweerders] zijn daarom verplicht het loon van [verzoekster] over de maanden september en oktober 2017 door te betalen. 3.3.3 [verzoekster] maakt krachtens artikel 7:673 BW aanspraak op een transitievergoeding van € 1.014,00, nu het dienstverband langer dan twee jaar heeft geduurd en er is opgezegd op initiatief van [verweerders]. 3.3.4 [verweerders] hebben tot op heden het loon over de vakantiedagen van [verzoekster] over de jaren 2013 en 2014 niet betaald. Op grond van artikel 7:643 BW (bedoeld zal zijn artikel 7:634 BW) en artikel 12 van de overeenkomst tussen partijen heeft [verzoekster] recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie gedurende vier maal het aantal werkuren per week. De werkzaamheden werden vier uur per dag en drie dagen per week verricht; [verzoekster] maakt dan ook aanspraak op betaling van in totaal 96 vakantie-uren. 3.3.5 Aan haar provisionele verzoek ex artikel 223 Rv heeft [verzoekster] voorts ten grondslag gelegd dat voldoende aannemelijk is dat het verzoek op grond van artikel 7:681 BW zal worden toegewezen, zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening omdat zij in ernstige financiële moeilijkheden dreigt te geraken, nu zij sedert 1 september 2017 geen salaris meer heeft ontvangen en volledig afhankelijk is van het salaris van [verweerders] om in haar levensonderhoud te voorzien. 3.4 Hetgeen [verzoekster] overigens nog heeft aangevoerd zal onder de beoordeling aan de orde komen, voor zover relevant voor de beslissing. 4Het verweer 4.1 Het verweer van [verweerders] strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster], met haar veroordeling in de kosten van de procedure. 4.2 [verweerders] hebben daartoe -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd. 4.2.1 Betwist wordt dat de overeenkomst met [verzoekster] gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben niet beoogd dat [verzoekster] bij [verweerders] in dienst zou treden, hetgeen blijkt uit de onder 2.4 weergegeven bepaling die in alle contracten voorkomt. Ook uit de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd -[verzoekster] mocht zelf bepalen hoe zij de zorg uitvoerde- en is beëindigd blijkt dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en instructiebevoegdheid. In de brief van 30 juli 2017 plaatst [verzoekster] [verweerders] voor een voldongen feit en liet hen geen enkele keuze. [verweerders] stellen zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. 4.2.2 [verzoekster] heeft de overeenkomst van opdracht die tussen partijen bestond opgezegd met haar brief van 30 juli 2017. Zij verklaart zich namelijk niet meer gebonden aan de bestaande overeenkomst tussen partijen om de opvang bij [verweerders] thuis te verzorgen. [verweerders] zijn dan ook niet schadeplichtig. 4.2.3 Voor zover geoordeeld wordt dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen is deze feitelijk opgezegd door [verzoekster] met de mededeling dat zij niet meer de zorg conform deze overeenkomst wenst aan te bieden en dus de overeenkomst niet meer wenst na te komen. [verzoekster] kan dan ook geen vordering doen gelden ter zake van de opzegtermijn. 4.2.4 Indien en voor zover geoordeeld wordt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de opzegtermijn in acht genomen had moeten worden heeft [verzoekster] geen aanspraak op loon ingevolge artikel 7:628 BW, omdat zij zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de werkzaamheden. Bovendien zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat zij, gelet op haar handelwijze, wel een loonvordering kan doen gelden. 4.2.5 Vanwege het ontbreken van een arbeidsovereenkomst dan wel vanwege opzegging door [verzoekster] zijn [verweerders] geen transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd. 4.2.6 Nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst behoeven geen vakantiedagen te worden toegekend, subsidiair indien wel, zijn de vakantiedagen over 2013 en 2014 op 1 juli 2014 respectievelijk 1 juli 2015 verjaard. Meer subsidiair wordt betwist dat over 2014 geen vakantiedagen zijn genoten en niet doorbetaald. 4.2.7 Betwist wordt dat [verzoekster] een spoedeisend belang heeft bij het provisionele verzoek ex artikel 223 Rv. [verzoekster] is niet afhankelijk van de inkomstenbron van [verweerders]. Daarnaast staat de vordering niet vast en is de omvang niet aannemelijk. 4.2.8 Voor het overige zal het verweer onder de beoordeling aan de orde komen, voor zover voor de beslissing relevant.