ECLI:NL:RBROT:2016:7373

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/5383

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2016 in de zaak tussen

[naam eiseres 1] , te [plaats 1] , en

[naam eiseres 2]

, te [plaats 2] ,

eiseressen,

gemachtigden: mr. S.J. Beeston, mr. W. VerLoren van Themaat en mr. drs. C.J. de Boer,

en

de Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. drs. R.G.J. Gehring.

Procesverloop

Bij besluit van 15 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM geweigerd een vergunning te verlenen voor de fusie (concentratie) van [eiseres 1] en [eiseres 2] .

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 13 november 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 1 april 2016 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van (gedeelten van) stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Dit geldt niet voor het door ACM als deels vertrouwelijk aangemerkte stuk 3. Ten aanzien van de stukken 42 en 46 heeft naar het oordeel van de rechter-commissaris nog geen of geen volledige beoordeling kunnen plaatsvinden. ACM is in de gelegenheid gesteld een nadere reactie te geven. Bij brief van

20 april 2016 hebben eiseressen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

ACM heeft een nadere motivering ingezonden ten aanzien van de stukken 42 en 46.

Eiseressen hebben een nader stuk ingezonden.

Bij beslissing van 17 mei 2016 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van stuk 42 gerechtvaardigd geacht. De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat ACM stuk 3 en stuk 46, voor wat betreft de begeleidende brief van NZa en bijlage 1 bij die brief, alsnog aan het openbare dossier heeft toegevoegd en het beroep op beperking van de kennisneming van die stukken dus niet langer heeft gehandhaafd. Bij brief van

20 mei 2016 hebben eiseressen toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2016. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, bijgestaan door [naam 1], bestuursvoorzitter van [eiseres 2] , [naam 2], bestuursvoorzitter van [eiseres 1] en

drs. M. Visser van RBB Economics. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. drs. G.J. la Bastide, senior jurist ACM, S. Haasbeek en A.J.F. Pellikaan van de afdeling onderzoek directie mededinging van ACM, dr. R. Kemp van het economisch bureau van ACM en T. Cherly, manager unit zorg van ACM.

Overwegingen

Verloop van de procedure

1. [eiseres 1] is actief op het gebied van klinische, niet-klinische en topklinische ziekenhuiszorg. Het zorgaanbod is verdeeld over vier locaties, waarvan twee (klinische) locaties in [locatie 1] , één locatie in [locatie 2] en één (klinische) locatie in [locatie 3] . [eiseres 2] biedt klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg aan vanuit het [naam ziekenhuis] te [plaats 3] welk ziekenhuis een polikliniek in [plaats 4] heeft. Op 30 december 2013 heeft ACM een melding ontvangen waarin is meegedeeld dat eiseressen voornemens zijn te fuseren in de zin van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mededingingswet (Mw). De aanvraag is gericht op het tot stand brengen van een bestuurlijke fusie waarbij een nieuwe holdingstichting wordt opgericht die als enig bestuurder van eiseressen zal worden benoemd. Bij besluit van 18 maart 2014 heeft ACM meegedeeld dat voor deze concentratie een vergunning is vereist. Op 8 september 2014 hebben eiseressen een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mw ingediend. Van de aanvraag om vergunning is mededeling gedaan in [publicatie]. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht.

2. Na ontvangst van de aanvraag om vergunning heeft ACM nader onderzoek verricht. In dit kader heeft ACM meerdere malen vragen aan eiseressen gesteld. Verder heeft ACM schriftelijke vragen gesteld aan en/of gesprekken gevoerd met ziekenhuizen, zorgverzekeraars, zelfstandige behandelcentra (ZBC's), Zelfstandige Particuliere Klinieken Nederland (ZKN), Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), Patiëntenorganisaties en financiële instellingen. Daarnaast heeft ACM een onderzoek onder huisartsen verricht. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft op 19 november 2014 een zienswijze afgegeven.

3. Op 27 maart 2015 zijn de Punten van Overweging, die de voorlopige bevindingen bevatten van ACM, aan eiseressen toegezonden. Deze voorlopige bevindingen waren gebaseerd op de uitkomsten van het tot op dat moment verrichte onderzoek en hielden - kort gezegd - in dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in het relevante geografische gebied op significante wijze zou belemmeren. Op 28 mei 2015 heeft een bijeenkomst met partijen plaatsgevonden waarin eiseressen naar aanleiding van de Punten van Overweging hun zienswijze naar voren hebben gebracht.

4. Op 30 april 2015 hebben eiseressen een voorstel gedaan voor aan de vergunning te verbinden voorschriften (het remedievoorstel).

Bestreden besluit

5. Bij het bestreden besluit heeft ACM de voor de concentratie gevraagde vergunning geweigerd. ACM stelt zich op het standpunt dat voldoende aannemelijk is dat de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie tussen eiseressen op de relevante productmarkten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg en de relevante geografische markt op significante wijze zou worden belemmerd. Volgens ACM zijn eiseressen als gevolg van de voorgenomen concentratie in staat in significante mate de prijs te verhogen of de kwaliteit te verlagen. ACM acht het remedievoorstel niet geschikt om het geconstateerde mededingingsprobleem weg te nemen.

5.1. ACM heeft aan het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd.

ACM is bij de afbakening van de relevante markt uitgegaan van twee relevante productmarkten, namelijk klinische algemene ziekenhuiszorg en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. ACM heeft op basis van het marktonderzoek als relevante geografische markt voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg beschouwd het gebied dat bestaat uit de gemeenten [gemeenten] . ACM heeft op basis van patiëntenstromen als uitgangspunt genomen dat de gezamenlijke marktaandelen van eiseressen op de relevante geografisch markt voor klinische algemene ziekenhuiszorg ([70-80])% en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg ([70-80])% zijn.

5.2. De gevolgen van de voorgenomen concentratie heeft ACM beoordeeld op basis van a) effecten van de fusie op de onderlinge concurrentiedruk tussen eiseressen, b) effecten van de (externe) concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen en

c) disciplineringsmogelijkheden van de afnemers, in het bijzonder zorgverzekeraars. ACM heeft op basis van het uitgevoerde onderzoek geconcludeerd dat eiseressen belangrijke alternatieven voor elkaar vormen en dat door de voorgenomen concentratie significante onderlinge concurrentiedruk wegvalt. Door de fusie valt voor [eiseres 2] de belangrijkste concurrent weg en voor [eiseres 1] een belangrijke concurrent. Zowel de uitkomsten van patiëntenstromen, de analyse van de uitstroompercentages, het huisartsenonderzoek en de visie van de zorgverzekeraars ondersteunen deze conclusie volgens ACM. Van de omliggende ziekenhuizen gaat met name in de randgemeenten enige concurrentiedruk uit op eiseressen, maar te weinig om na de fusie eiseressen te disciplineren. Ook van patiënten gaat volgens ACM onvoldoende disciplinerende werking uit. Zij zullen eerder reageren op kwaliteitsverslechtering dan op prijsverhoging en zullen uitwijken naar omliggende ziekenhuizen in lijn met de mate waarin zij nu al naar omliggende ziekenhuizen reizen. Ten aanzien van de zorgverzekeraars stelt ACM dat de mogelijkheid om goed te kunnen onderhandelen met ziekenhuizen in belangrijke mate afhangt van de beschikbaarheid van reële alternatieven. ACM acht het niet aannemelijk dat het inkoopinstrumentarium van zorgverzekeraars na de fusie tussen eiseressen toereikend is om partijen na de fusie te disciplineren, omdat zorgverzekeraars in de regio over onvoldoende alternatieven beschikken.

5.3. Ten aanzien van het remedievoorstel van eiseressen dat zag op een (tijdelijk) prijsplafond voor [eiseres 1] en het behoud van het zorgprofiel van het [naam ziekenhuis] heeft ACM geconcludeerd dat dit geen oplossing biedt voor de door ACM geconstateerde mededingingsproblemen die door de fusie zouden ontstaan.

Beroepsgronden

6.1. Eiseressen hebben - samengevat weergegeven - de volgende beroepsgronden aangevoerd. Volgens eiseressen heeft ACM in het bestreden besluit niet aangetoond dat aan de voorwaarden van artikel 41, tweede lid, van de Mw voor weigering van een vergunning is voldaan. Volgens eiseressen is het door ACM uitgevoerde en aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde onderzoek ondeugdelijk omdat:

a. a) een deugdelijk basisscenario dat beschrijft wat er zonder de fusie zou gebeuren (de counterfactual) ontbreekt. In een counterfactual zou vastgesteld zijn dat [eiseres 2] , althans het [naam ziekenhuis] , niet meer zou kunnen blijven bestaan als volwaardig algemeen ziekenhuis dat het volle pakket aan medisch specialistische basiszorg aanbiedt;

b) een deugdelijke prospectieve analyse van het scenario met fusie ontbreekt;

c) een deugdelijke vergelijking van de situatie met fusie met de counterfactual zonder fusie, rekening houdend met veranderingen in de toekomst, ontbreekt. Zo ontbreekt een prospectieve analyse van het verschil in disciplineringmogelijkheden van zorgverzekeraars en patiënten zonder en met fusie.

ACM had ter onderbouwing van haar besluit een critical loss-analyse moeten verrichten waarbij zij de critical loss, de actual loss en de potential loss had moeten specificeren.

6.2. Eiseressen stellen dat ACM de concurrentiedruk tussen eiseressen heeft overschat. Uit een analyse van bestemmingsgegevens van patiënten uit de overlapgemeenten op viercijferig postcode-niveau door RBB Economics (rapport van 29 oktober 2015) blijkt dat in de gemeenten waarin ACM een overlap constateert er in de helft van de postcodegebieden geen sprake is van overlap. De omvang van de overlap is daarom volgens eiseressen kleiner dan de door ACM veronderstelde 13% van de totale herkomst van patiënten van eiseressen. Deze bedraagt volgens eiseressen hoogstens 11,5%. Tevens heeft ACM ten onrechte geconcludeerd dat van de omliggende ziekenhuizen onvoldoende concurrentiedruk uitgaat. Eiseressen stellen hierbij dat ACM de relevante geografische markt te smal heeft afgebakend en onvoldoende rekening heeft gehouden met de heterogeniteit van de markt. Tegen het onderzoek van ACM naar de relevante geografische markt en de daaruit door ACM getrokken conclusies hebben eiseressen de volgende bezwaren:

a. a) ACM heeft de werkgebieden van eiseressen bij elkaar opgeteld als ware het één gebied waarbinnen de concurrentievoorwaarden overal gelijk zouden zijn;

b) ACM rekent de belangrijkste concurrenten van [eiseres 1] niet tot de relevante geografische markt;

c) ACM heeft deze afbakening gebaseerd op puur statische patiëntenstromen;

d) de marktafbakening is inconsistent, althans onvoldoende gemotiveerd met betrekking tot de betekenis van uitstroom.

Eiseressen stellen dat uit de huidige patiëntenstromen (uitstroomgegevens) en een analyse van reistijden blijkt dat de omliggende ziekenhuizen wel degelijk significante concurrentiedruk uitoefenen. Verder blijkt dit volgens hun uit het huisartsenonderzoek.

Verder heeft ACM volgens eiseressen de disciplineringsmogelijkheden van zorgverzekeraars en patiënten onderschat en ten onrechte nagelaten deugdelijk onderzoek te doen naar het verschil in disciplineringsmogelijkheden in de situatie met en zonder de fusie.

Eiseressen bestrijden het standpunt van ACM dat afnemers als gevolg van het gestelde gebrek aan alternatieve zorgaanbieders eiseressen onvoldoende kunnen disciplineren na de concentratie. ACM heeft ten onrechte te veel waarde toegekend aan de stellingen van de zorgverzekeraars. Eiseressen hebben er daarbij onder meer op gewezen dat volgens hun de zorgverzekeraars hun stellingen niet, althans niet goed hebben onderbouwd, dat de stellingen van [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] aantoonbare onjuistheden bevatten en dat de stellingen van de zorgverzekeraars niet altijd onderling samenhangend zijn.

6.3. ACM heeft volgens eiseressen ten onrechte geen geloofwaardige en onderbouwde benadelingstheorie (theory of harm) gehanteerd. Volgens eiseressen heeft zij niet aangetoond dat haar benadelingstheorie - een prijsverhoging of kwaliteitsverlaging - aannemelijk is. Het bestreden besluit is in strijd met meerdere beginselen van behoorlijk bestuur. Tot slot is afwijzing van het remedievoorstel volgens eiseressen niet deugdelijk gemotiveerd en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dat kader wijzen eiseressen erop dat ACM in andere vergelijkbare zaken gedragsremedies en toezeggingen wel heeft geaccepteerd.

Toetsingskader

7. In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist.

In het tweede lid van dit artikel is - voor zover van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een economische machtspositie.

In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en dat aan een vergunning voorschriften kunnen worden verbonden.

8. Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:23), volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het CBb voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij haar waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Beoordeling

9. Niet in geschil is dat in deze zaak dient te worden uitgegaan van twee relevante productmarkten, namelijk klinische algemene ziekenhuiszorg en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. Deze markten zijn te onderscheiden van de productmarkten voor complexe zorg.

10.1. Ten aanzien van de relevante geografische markt overweegt de rechtbank als volgt. Aan de hand van patiëntenstromen heeft ACM vastgesteld waar ten minste 90% van de patiënten van eiseressen vandaan komt. Dit zijn de achttien onder overweging 5.1. genoemde gemeenten. Uit analyse van de patiëntenstromen heeft ACM geconcludeerd dat er niet twee aparte markten bestaan; het individuele verzorgingsgebied van [eiseres 1] en dat van [eiseres 2] , maar dat er een overlap bestaat. In drie centraal gelegen gemeenten ( [overlapgemeenten] ) zijn eiseressen voor patiënten elkaars eerste alternatief en kiest 90% van de patiënten voor één van beide ziekenhuizen. De patiënten uit deze drie gemeenten vormen ongeveer 13% van de totale patiëntenpopulatie van eiseressen.

Ook is gekeken hoeveel patiënten die in de achttien gemeenten woonachtig zijn uitwijken naar daarbuiten gelegen ziekenhuizen. In dat kader heeft ACM ten eerste een reistijdenanalyse uitgevoerd. Daarnaast heeft ACM afnemers (zorgverzekeraars en cliëntenraden), huisartsen en andere ziekenhuizen in de omgeving bevraagd. In de vergunningsfase heeft ACM een nadere analyse gemaakt van de omvang en de oorzaak van uitstroom naar de belangrijkste omliggende ziekenhuizen. Een deel van de uitstroom ziet op complexe zorg. Na toepassing van een correctiefactor in verband met complexe zorg (volledige correctie is niet mogelijk), bedraagt de uitstroom naar omliggende ziekenhuizen aan de bovengrens volgens ACM 23% voor klinische algemene ziekenhuis en 27% voor niet-klinische algemene ziekenhuiszorg. ACM heeft vastgesteld dat de gemeenten waar eiseressen en omliggende ziekenhuizen de meeste concurrentiedruk op elkaar uitoefenen reeds tot de relevante geografische markt behoren en geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat om deze markt ruimer af te bakenen.

10.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voldoende zorgvuldig onderzoek verricht, op basis waarvan zij tot de weergegeven afbakening van de relevante geografische markt heeft kunnen komen. In wat eiseressen hebben aangevoerd - en de ter onderbouwing van hun stellingen overgelegde rapporten van Kiwa Carity B.V. van december 2013 en RBB Economics van 22 april 2015, 29 oktober 2015 en 10 mei 2016 - ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat ACM de relevante geografische markt voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg te nauw zou hebben afgebakend. Dat niet rond de 13%, maar 11,5% van de totale ziekenhuispopulatie van eiseressen uit de drie overlapgemeenten zou komen, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat ACM had moeten uitgaan van twee aparte markten. De rechtbank betrekt bij haar beoordeling dat een precieze afbakening van de geografische markt in het geval van ziekenhuiszorg lastig is, omdat de concurrentie in het centrum van het relevante geografische gebied afwijkt van die aan de randen gelet op het grote belang van reisafstand. ACM heeft in verband daarmee terecht gesteld dat de afbakening van de relevante markt geen doel op zich is, maar een hulpmiddel voor de analyse van de marktmacht. Waar relevant, is ACM bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie ingegaan op de concurrentiedruk die van de omliggende ziekenhuizen buiten de vastgestelde geografische markt uitgaat.

11.1. Op de aldus afgebakende relevante markten hebben partijen een hoog gezamenlijk marktaandeel, namelijk op de markt voor klinische algemene ziekenhuiszorg [70-80]% en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg [70-80]%. Om te bezien wat het gevolg is van de fusie op de onderlinge concurrentiedruk, heeft ACM eerst onderzocht of er thans onderlinge concurrentiedruk bestaat tussen eiseressen en zo ja, of aannemelijk is dat die als gevolg van de concentratie zal verminderen.

11.2. Vaststaat dat een gevolg van de voorgenomen concentratie is dat de onderlinge concurrentie tussen eiseressen in de drie overlapgemeenten wegvalt. ACM erkent dat in eerdere fusiezaken die eiseressen noemen de overlap tussen de fuserende ziekenhuizen groter was, maar acht de overlap in dit geval zodanig dat het wegvallen daarvan significante gevolgen voor de mededinging heeft. Voor meer dan 90% van de inwoners van dit gebied valt na de fusie het eerste alternatief weg. Volgens ACM komt 13% van de totale patiëntenpopulatie uit deze drie overlapgemeenten, volgens de berekening van eiseressen is dat 11,5%. ACM acht dit verschil in percentage niet van belang. Zij stelt dat juist deze patiënten zorgen voor belangrijke concurrentiedruk tussen eiseressen. Deze patiënten moeten na de fusie verder reizen om bij een ander ziekenhuis dan het gefuseerde ziekenhuis te komen. Gelet op de verklaring van [zorgverzekeraar 1] van 17 februari 2014 vertegenwoordigt dit overlapgebied een omzet van ongeveer [bedrag] voor eiseressen.

11.3. ACM stelt dat eiseressen niet alleen in de overlapgemeenten concurrentiedruk op elkaar uitoefenen. Uit het door ACM verrichte huisartsenonderzoek volgt dat huisartsen in het werkgebied van [eiseres 2] voor [70-80%] doorverwijzen naar [eiseres 2] , gevolgd door [eiseres 1] met [10-20%] en [naam ziekenhuis 1] [0-10%]. Voor het werkgebied van [eiseres 1] geldt dat huisartsen voornamelijk naar [eiseres 1] doorverwijzen [80-90%], maar ook naar [eiseres 2] [0-10%] en [naam ziekenhuis 2] [0-10%]. Uit de uitstroomcijfers klinische ziekenhuiszorg van NZa blijkt dat voor [eiseres 2] [eiseres 1] het belangrijkste alternatief is. Voor [eiseres 1] is dat het [naam ziekenhuis 3] en [naam ziekenhuis 2] , gevolgd door [eiseres 2] . De uitstroom naar het [naam ziekenhuis 3] en [naam ziekenhuis 2] heeft deels betrekking op complexe zorg, waarbij de uitstroompercentages de bovengrens weergeven van de concurrentiedruk die van deze ziekenhuizen uitgaat. De NPCF en [patiëntenorganisatie] hebben verklaard dat eiseressen elkaars meest nabije concurrent vormen. Zorgverzekeraars [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] hebben onderbouwd aangegeven dat eiseressen belangrijke alternatieven voor elkaar zijn. Hoewel [zorgverzekeraar 3] neutraal tegenover de fusie staat, geeft zij aan dat door de fusie de keuzemogelijkheden kleiner worden doordat een alternatief wegvalt.

11.4. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat door de fusie voor [eiseres 2] de belangrijkste concurrent wegvalt en voor [eiseres 1] een belangrijke concurrent. ACM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseressen belangrijke alternatieven voor elkaar vormen en dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een significante mate van concurrentiedruk wegvalt op de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg in het relevante geografische gebied.

12.1. Vervolgens heeft ACM onderzocht of de concurrentiedruk van de omliggende ziekenhuizen eiseressen na de fusie kan disciplineren. Volgens ACM is de uitstroom van patiënten daarvoor te beperkt. Hoewel uit de patiëntenstromen en het huisartsenonderzoek naar voren komt dat patiënten uit het werkgebied van eiseressen wel naar omliggende ziekenhuizen reizen en dat huisartsen naar omliggende ziekenhuizen doorverwijzen, hebben eiseressen een gezamenlijk marktaandeel van [70-80%], terwijl omliggende ziekenhuizen zoals het [naam ziekenhuis 3] en [naam ziekenhuis 2] niet verder komen dan een marktaandeel van [0-10%]. Het onderzoek heeft volgens ACM geen aanwijzingen opgeleverd dat op korte termijn rekening moet worden gehouden met toetreding van ZBC’s, in elk geval niet in de overlapgemeenten. Dat de marktaandelen van eiseressen gaan dalen ten gunste van omliggende ziekenhuizen, acht ACM op basis van de bestaande uitstroomcijfers niet aannemelijk. Uit de herkomst- en bestemmingsgegevens zoals uitgesplitst per gemeente blijkt dat eiseressen in een aantal gemeenten een zeer hoog marktaandeel hebben van soms wel [90-100%]. Die gemeenten vertegenwoordigen samen [50-60%] van de patiënten van partijen. De concurrentie doet zich hoofdzakelijk voor in de randgemeenten. Deze gemeenten vertegenwoordigen [20-30%] van de totale herkomst van de patiënten van eiseressen. Doordat bij prijsstijgingen naar verwachting slechts een zeer beperkt percentage van de patiënten in beweging komt, is de uitstroom te beperkt om voor voldoende concurrentiedruk te zorgen. Uit de stukken komt verder nog naar voren dat zorgverzekeraars [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] hebben verklaard dat de omliggende ziekenhuizen maar beperkt als alternatieven kunnen worden gezien omdat patiënten nauwelijks voor basiszorg naar deze ziekenhuizen reizen. Volgens de verklaringen van de omliggende ziekenhuizen zelf zien zij eiseressen niet als een (belangrijke) concurrent op het gebied van basiszorg.

12.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM op basis van zorgvuldig verricht onderzoek kunnen concluderen dat de concurrentiedruk van omliggende ziekenhuizen onvoldoende is om eiseressen na de voorgenomen concentratie te kunnen disciplineren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat voor ACM, anders dan eiseressen veronderstellen, de reistijdenanalyse als zodanig niet leidend is geweest bij de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie, maar dat zij ook rekening heeft gehouden met andere onderzoeksbevindingen, zoals het huisartsenonderzoek. Dat de conclusies uit dit huisartsenonderzoek niet juist zouden zijn, volgt de rechtbank niet. Hierbij merkt de rechtbank op dat ACM ruim twintig vragen aan de huisartsen heeft voorgelegd en dat de uitkomsten in lijn zijn met de uitkomsten van de patiëntenstromen. De stelling van eiseressen - in het rapport RBB Economics van 10 mei 2016 - dat er meer patiënten uit het gezamenlijke verzorgingsgebied van eiseressen naar omliggende ziekenhuizen gaan dan vanuit het individuele verzorgingsgebied van [eiseres 2] naar dat van [eiseres 1] of omgekeerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Bij de uitstroom van [eiseres 2] naar [eiseres 1] en omgekeerd gaat het om een patiëntenbeweging naar één ander ziekenhuis, wat eiseressen vergelijken met de cijfers van de uitstroom naar alle omliggende ziekenhuizen bij elkaar opgeteld. ACM heeft gemotiveerd toegelicht dat sprake is van een achteruitgang in de disciplinering, omdat aannemelijk is dat de patiënten die nu niet bewegen - in zeven gemeenten kiezen patiënten (60% van de totale populatie uit het werkgebied) voor 85% à 95% voor [eiseres 1] of [eiseres 2] ) -, dat na de fusie ook niet zullen doen, terwijl 30 á 40% van de patiënten die nu wel bewegen, uit het overlapgebied komen en dus na de fusie nauwelijks meer voor disciplinering zorgen.

13.1. ACM heeft vervolgens beoordeeld of afnemers, met name zorgverzekeraars, over voldoende mogelijkheden beschikken om eiseressen te kunnen disciplineren.

Gelet op de centrale rol van zorgverzekeraars in het Nederlandse zorgstelsel, die ten behoeve van hun klanten enerzijds kwalitatief goede zorg moeten inkopen maar tegelijkertijd ook de betaalbaarheid moeten waarborgen, en hun grote mate van deskundigheid van de complexe zorgmarkt, heeft ACM waarde toegekend aan hun zienswijzen. Daarbij heeft ACM er ook rekening mee gehouden dat zorgverzekeraars eigen commerciële belangen hebben bij het innemen van standpunten. Om die reden heeft zij de zienswijzen van de zorgverzekeraars grondig getoetst.

13.2. In dit geval zijn [zorgverzekeraar 1] , [zorgverzekeraar 2] en [zorgverzekeraar 3] de zorgverzekeraars die de meeste zorg bij eiseressen inkopen. Uit de verklaringen van [zorgverzekeraar 1] volgt dat zij bij de voorgenomen concentratie disciplinering via ZBC's, buitenpoli's en/of selectieve inkoop maar beperkt mogelijk acht. [zorgverzekeraar 1] geeft aan dat zij voor de zorg van haar klanten niet zonder eiseressen kan. Er zijn volgens [zorgverzekeraar 1] geen alternatieven en de drempels voor nieuwe toetreders zijn te hoog. Na de fusie is er volgens [zorgverzekeraar 1] geen reëel alternatief voor basis ziekenhuiszorg. [eiseres 1] - [eiseres 2] zou een groot ziekenhuis worden, waar [zorgverzekeraar 1] een groot marktaandeel heeft en niet omheen kan. [zorgverzekeraar 2] heeft er in haar verklaringen op gewezen dat eiseressen alternatieven voor elkaar zijn, waardoor na de fusie voor haar een alternatief verdwijnt om meer/minder zorg in te kopen bij één van deze ziekenhuizen. Volgens [zorgverzekeraar 2] wordt het door de fusie in de toekomst moeilijker om bij eiseressen zorg in te kopen. De positie van [zorgverzekeraar 2] wordt minder krachtig. De omliggende ziekenhuizen vormen volgens [zorgverzekeraar 2] geen alternatief voor eiseressen, omdat deze met name complexe zorg aanbieden. [zorgverzekeraar 3] staat neutraal tegenover de voorgenomen fusie van eiseressen. Zij ziet naast de verminderde concurrentiedruk die bij elke fusie optreedt ook voordelen van de fusie vanuit de optiek dat hiermee een stabiele basis ontstaat voor het behoud van een volwaardige ziekenhuisvoorziening in [plaats 3] .

13.3. Uit de verklaringen van zorgverzekeraars blijkt dat zij minder positief zijn over hun onderhandelingsmogelijkheden tegenover ziekenhuizen dan voorheen. Ervaringen

in de onderhandelingen in andere regio’s zijn hierbij relevant, omdat dit ook inzicht geeft in welke situaties zorgverzekeraars over inkoopmacht beschikken en wanneer dat niet het geval is. [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] geven aan dat hun onderhandelingspositie bij een aantal reeds gefuseerde ziekenhuizen is verslechterd. Volgens [zorgverzekeraar 2] komt deze verslechtering doordat ziekenhuizen voor de fusie nog tegen elkaar afgezet konden worden in de onderhandelingen, welke mogelijkheid na de fusie wegvalt. [zorgverzekeraar 2] heeft twee voorbeelden gegeven waarin sprake was van sterke afhankelijkheid van het fusieziekenhuis en dat na de fusie de prijzen zijn gestegen en afwijken van het landelijke prijsdaling die zij heeft kunnen realiseren. In een derde geval heeft [zorgverzekeraar 2] wel het gewenste prijsniveau behaald omdat er in de regio van dat fusieziekenhuis voldoende alternatieven waren. [zorgverzekeraar 1] heeft verklaard dat zij door sommige ziekenhuizen gedwongen wordt om een hogere omzet of prijs te betalen dan zij wenselijk acht. Bij de onderhandelingen merkt [zorgverzekeraar 1] een duidelijk verschil tussen regio’s waar zij over voldoende alternatieven beschikt en regio’s waarbij dat niet zo is. [zorgverzekeraar 3] geeft aan dat zij nog niet is geconfronteerd met een prijsverhoging naar aanleiding van een fusie, maar zij heeft meer twijfels over de effectiviteit van haar inkoopinstrumentarium dan voorheen.

13.4. [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] zien als gevolg van een door hun geconstateerde verschuiving van de marktmacht naar ziekenhuizen beperkte mogelijkheden voor selectief contracteren. [zorgverzekeraar 2] heeft erop gewezen dat zij na de voorgenomen concentratie geen selectieve afspraken (bijvoorbeeld ten behoeve van de budgetpolis) kan maken met één van beide ziekenhuizen. [zorgverzekeraar 2] en [zorgverzekeraar 1] hebben verder verklaard dat ziekenhuizen er in tariefonderhandelingen voor kunnen kiezen om geen contract af te sluiten, wat een serieuze dreiging is zeker als de deadline nadert om de polissen van het nieuwe jaar bekend te maken. In die situaties kunnen zorgverzekeraars het instrument van collectieve inkoop niet inzetten. Ook hebben zorgverzekeraars gewezen op het risico van reputatieschade als niet wordt gecontracteerd. De ervaringen in [plaats 6] ( [zorgverzekeraar 3] ), [plaats 7] en [plaats 8] ( [zorgverzekeraar 2] ) bevestigen dit. ACM heeft op basis van recente onderzoeken een beperkt vertrouwen bij verzekerden in het door de verzekeraars gevoerde inkoopbeleid geconstateerd, wat de mogelijkheden van zorgverzekeraars om niet te contracteren beperkt.

13.5. Uit de stukken blijkt dat ACM op meerdere momenten gesprekken heeft gevoerd met [zorgverzekeraar 1] , [zorgverzekeraar 2] en [zorgverzekeraar 3] en met andere zorgverzekeraars. ACM heeft aan hen gericht vragen gesteld over hun disciplineringsmogelijkheden na de voorgenomen concentratie, die de zorgverzekeraars concreet hebben beantwoord. ACM heeft vooral [zorgverzekeraar 1] en [zorgverzekeraar 2] verzocht om hun standpunten te onderbouwen, wat zij ook hebben gedaan. Anders dan eiseressen hebben betoogd, is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek van ACM voldoet aan de daarvoor geldende zorgvuldigheidsvereisten en dat ACM niet zonder nader onderzoek de standpunten van de zorgverzekeraars heeft overgenomen. Dat ACM daarbij van onjuiste voorbeelden van zorgverzekeraars is uitgegaan, is de rechtbank niet gebleken. Hierbij overweegt de rechtbank dat ACM niet uitsluitend op basis van de gegeven voorbeelden tot haar conclusies is gekomen, maar op basis van alle informatie in onderlinge samenhang bezien. ACM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat zorgverzekeraars niet over voldoende effectieve disciplineringsmogelijkheden beschikken om eiseressen na de voorgenomen concentratie te kunnen disciplineren. Andere inkoopinstrumenten dan selectieve inkoop zijn veelal pas effectief als er alternatief aanbod voorhanden is. De stelling van eiseressen dat uit door hen gevoerde gesprekken met diverse ziekenhuizen blijkt dat in veel gevallen een omzetplafond is afgesproken of een aanneemsom/lump-sum voor meerdere jaren, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. ACM heeft deze stelling gemotiveerd weerlegd en erop gewezen dat ziekenhuizen een afgesproken omzetplafond regelmatig overschrijden om in de volgende onderhandelingsronde op een hoger omzetplafond in te zetten. Het is aannemelijk dat na een fusie een gefuseerd ziekenhuis hier meer gebruik van kan maken als een alternatief ontbreekt.

14. Uit het voorgaande volgt dat ACM heeft kunnen concluderen dat eiseressen in staat moeten worden geacht om na de voorgenomen concentratie in significante mate hun prijzen te verhogen of de kwaliteit te verlagen. De stelling van eiseressen dat de benadelingstheorie van ACM niet aannemelijk is, slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM grondig onderzoek gedaan naar de vraag of de voorgenomen concentratie leidt tot een significante belemmering van de mededinging en haar besluit voldoende gemotiveerd. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de fusietoets niet een cijfermatige vergelijkende analyse vraagt. ACM is niet verplicht een prijsverhoging (dan wel kwaliteitsverlaging) empirisch vast te stellen. De stelling van eiseressen dat het onderzoek van ACM ondeugdelijk is omdat ACM geen goede counterfactual zou hebben uitgevoerd, wordt gelet op wat de rechtbank over de zorgvuldigheid van het onderzoek van ACM heeft overwogen, eveneens verworpen. Dat [eiseres 2] , althans het [naam ziekenhuis] zonder de fusie niet langer een volledige ziekenhuisvoorziening zou kunnen aanbieden en daarom sub-specialismen zal kwijtraken, hebben eiseressen niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat er vooralsnog onvoldoende objectieve aanwijzingen zijn om aan te nemen dat de continuïteit van de zorg op termijn in gevaar komt. Verder is de rechtbank van oordeel dat ACM niet verplicht was om bij de beoordeling van deze fusie een critical loss analyse uit te voeren. Binnen het kader voor de voor haar onderzoek geldende zorgvuldigheidsnormen, is ACM vrij zelf haar onderzoeksmethode te kiezen. Daarbij komt dat de door eiseressen voorgestelde critical loss is gebaseerd op elementen die ook door ACM in de beoordeling zoals hierboven weergegeven zijn betrokken; patiëntenstromen, de uitstroom en het inzicht van zorgverzekeraars en hun sturingsmogelijkheden. ACM heeft bij haar onderzoek echter niet slechts kwantitatieve informatie betrokken, maar ook kwalitatieve informatie. Niet valt in te zien waarom het onderzoek van ACM om die reden gebrekkig zou zijn.

15. Eiseressen hebben er op gewezen dat ACM bij fusies tussen ziekenhuizen in 2012, waar volgens hen sprake was van een veel groter overlapgebied en ook overigens minder gunstige omstandigheden, wel telkens de gevraagde vergunning voor de concentratie heeft verleend. Voor zover eiseressen hiermee een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel, wordt dit beroep verworpen. Niet is gebleken dat de situatie van de voorgenomen concentratie feitelijk overeenkomt met de fusiebesluiten van ACM uit 2012. ACM heeft onbestreden aangevoerd dat zij in de fusiezaken uit 2012 hetzelfde analyseschema en dezelfde methodiek heeft toegepast als in deze zaak, maar dat de omstandigheden in die gevallen tot een andere uitkomst hebben geleid. De zaak van eiseressen wijkt vooral ten aanzien van de verwachte disciplineringsmogelijkheden door zorgverzekeraars af van de eerdere zaken. In aanmerking nemende dat de ziekenhuissector een markt in transitie is en dat zorgverzekeraars in 2012 nog niet beschikten over de ervaring die zij nu hebben, is verklaarbaar dat ACM nu tot een ander besluit is gekomen.

16.1. Bij haar beoordeling van de voorgestelde remedie heeft ACM de Richtsnoeren Remedies 2007 (de Richtsnoeren) in aanmerking genomen. In de Richtsnoeren is bepaald dat de voorgestelde remedie(s) passend en effectief moet(en) zijn, en dat een remedie passend en effectief is als zij de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig wegneemt. Voorts is bepaald dat indien geen passende remedie wordt aangeboden die alle mededingingsproblemen oplost, in de vergunningsfase een vergunning zal worden geweigerd. In de Richtsnoeren wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten remedies: structurele en gedragsremedies. Volgens de Richtsnoeren wordt de voorkeur aan structurele remedies gegeven boven gedragsremedies. Dit is zeker het geval bij een horizontale fusie, omdat de concentratiecontrole primair ziet op de controle op marktstructuren en niet op de controle op gedragingen van ondernemingen.

16.2. De voorgestelde remedie betreft een gedragsremedie die inhoudt dat gedurende een periode van twee jaar na de fusiedatum de individuele prijsontwikkeling van [eiseres 1] ten opzichte van de zorgverzekeraars op jaarbasis niet meer zou bedragen dan de landelijke prijsontwikkeling (een prijsplafond voor [eiseres 1] ). Daarnaast hield het voorstel in dat eiseressen de toezegging deden dat zij gedurende een periode van vijf jaar na de fusiedatum de thans aangeboden medisch specialismen in het [naam ziekenhuis] zullen blijven aanbieden met de aard en omvang zoals in het jaar voorafgaand aan de fusiedatum gebruikelijk was (behoud van het zorgprofiel van het [naam ziekenhuis] ).

16.3. ACM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat deze remedie onvoldoende zekerheid biedt dat hiermee het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig zou worden weggenomen. De voorgenomen remedie zou ertoe leiden dat ACM eiseressen zou moeten reguleren wat betreft prijs en kwaliteit, terwijl vóór de fusie de markt zonder regulering goed functioneert. Daarbij komt dat niet goed valt in te schatten hoe lang de verwachte regulering door ACM zou moeten duren. De vergelijking die eiseressen met eerdere zaken hebben gemaakt gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, omdat geen sprake is van gelijke gevallen.

17. Het beroep van eiseressen is ongegrond.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en

prof. dr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.