ECLI:NL:RBROT:2016:610

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/473345 / HA ZA 15-321

Vonnis van 20 januari 2016

in de zaak van

[bewindvoerder]

,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENGEL BEHEER B.V.,

wonende te Rotterdam,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.G.M. Roijers,

tegen

de rechtspersoon naar vreemd recht DIVINE INVESTMENTS LIMITED,

gevestigd te Ras Al Khaimah (Dubai, Verenigde Arabische Emiraten),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A. Ramsoedh.

Partijen zullen hierna ‘de curator’ en ‘Divine’ genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juli 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;

de akte houdende wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties, van de curator;

de akte uitlating en overlegging producties van Divine;

de pleitaantekeningen van de curator;

de pleitnota van Divine;

het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2015.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Engel Beheer B.V. was in ieder geval tot 8 juli 2013 enig aandeelhouder van de vennootschap O Projects B.V., waarvan de stichting Engelbewaarder IV bestuurder is. O Projects B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder van de vennootschap Recreatiepark Fort Oranje B.V.

2.2. Op 3 juni 2013 heeft de belastingdienst een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van Engel Beheer bij de Rechtbank Rotterdam ingediend.

2.3. Engel Beheer heeft op 28 juni 2013 een koopovereenkomst met Divine gesloten, inhoudende dat de aandelen van Engel Beheer in O Projects aan Divine worden verkocht voor een bedrag van € 500.000,-. Bij notariële akte van 8 juli 2013 zijn de aandelen aan Divine geleverd.

2.4. Blijkens de notariële akte is [persoon 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Engel Beheer en Stichting Engelbewaarder IV alsook als mondeling gevolmachtigde/ beleidsbepaler van Divine voor de notaris verschenen.

2.5. De koopprijs van € 500.000,- is volledig voldaan middels verrekening met een gepretendeerde vordering van Divine op Engel Beheer.

2.6. Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2013 is Engel Beheer in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [bewindvoerder] tot curator.

2.7. Bij brieven van 18 september 2013 heeft de curator op grond van artikel 42 Fw de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de aan voormelde aandelenoverdracht ten grondslag liggende rechtshandelingen.

2.8. Op 30 december 2013 heeft de curator conservatoir beslag tot afgifte laten leggen op de aandelen O Projects.

3 De vordering in conventie

3.1. Na eiswijziging vordert de curator dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I: Divine wordt veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 500.000,- uit hoofde van de vermeende koopovereenkomst van 28 juni 2013 tussen Engel Beheer en Divine en de levering op 8 juli 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de akte houdende wijziging van eis in conventie, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiair:

II: wordt verklaard voor recht dat de aandelen in O Projects B.V., vanwege de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransactie d.d. 18 september 2013 op grond van artikel 42 Faillissementswet, althans artikel 47 Faillissementswet, niet tot het vermogen van Divine (zijn gaan) behoren en eigendom van Engel Beheer zijn gebleven;

III: Divine wordt veroordeeld om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan het op haar kosten verlijden van een akte ten overstaan van een door de curator aan te wijzen notaris, strekkende tot teruglevering door Divine aan (de boedel van) Engel Beheer en dat Divine wordt veroordeeld om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis in het aandeelhoudersregister in te schrijven dat (de boedel van) Engel Beheer enig aandeelhouder is van de aandelen in O Projects B.V., onder gelijktijdige doorhaling van de vermelding van Divine in dat aandeelhoudersregister als enig aandeelhouder:

- met bepaling dat ingevolge art. 3:300 lid 2 BW het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot (terug-) levering van de aandelen in O Projects B.V. door Divine aan (de boedel van) Engel Beheer alsmede dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de verplichting tot doorhaling van Divine en de inschrijving van (de boedel van) Engel Beheer in het aandeelhouderregister als enig aandeelhouder van O Projects B.V., althans op straffe van een door Divine te verbeuren dwangsom voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat Divine niet aan de verplichtingen volgend uit het te wijzen vonnis heeft voldaan;

meer subsidiair:

IV: de aan de overdracht van de aandelen ten grondslag liggende rechtshandelingen ex artikel 3:51 BW op grond van artikel 42 Fw juncto 47 Fw worden vernietigd;

V: Divine wordt veroordeeld om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan het op haar kosten verlijden van een akte ten overstaan van een door de curator aan te wijzen notaris, strekkende tot teruglevering door Divine aan (de boedel van) Engel Beheer, met veroordeling van Divine om in het aandeelhoudersregister in te schrijven dat (de boedel van) Engel Beheer enig aandeelhouder is van de aandelen in O Projects, onder gelijktijdige doorhaling van de vermelding van Divine in dat aandeelhoudersregister als enig aandeelhouder, met bepaling dat ingevolge artikel 3:300 lid 2 BW het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot (terug-) levering van de aandelen in O Projects B.V. door Divine aan (de boedel van) Engel Beheer, althans op straffe van een door Divine te verbeuren dwangsom voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat Divine niet aan de veroordeling heeft voldaan;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

VI: Divine wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de kosten van het conservatoire beslag d.d. 30 december 2013 op de aandelen O Projects B.V., te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2. De curator legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. De rechtshandeling tot sluiting van de koopovereenkomst van 28 juni 2013 is overeenkomstig artikel 42 Fw dan wel artikel 47 Fw door de curator buitengerechtelijk vernietigd. Ter onderbouwing stelt de curator het volgende:

Het sluiten van de koopovereenkomst van 28 juni 2013 is een onverplichte rechtshandeling.

Door de verrekening van de koopprijs zijn de schuldeisers van Engel Beheer benadeeld. De koopprijs van € 500.000,- is immers niet in het vermogen van (de boedel van) Engel Beheer gevallen, waardoor een verhaalsmogelijkheid voor de gezamenlijke schuldeisers van Engel Beheer is verdwenen. Op deze wijze heeft Divine zich aan de paritas creditorum willen onttrekken.

De rechtshandeling van 28 juni 2013 (en die van 8 juli 2013) heeft binnen een jaar voor het uitspreken van het faillissement plaatsgevonden, waardoor wetenschap van benadeling op grond van artikel 43 lid 1 sub 1 en 2 Fw wordt vermoed aanwezig te zijn.

3.3. Divine concludeert tot afwijzing van de vordering. Divine erkent dat zij op de hoogte was van een mogelijk faillissement naar aanleiding van het verzoek van de belastingdienst, maar zij voert als verweer - samengevat - het volgende aan:

Van benadeling is geen sprake, want de waarde van de aandelen van O Projects is nihil nu er geen vermogensbestanddelen zijn die te gelde gemaakt kunnen worden. In O Projects bevinden zich uitsluitend de aandelen in Fort Oranje B.V., maar deze aandelen zijn waardeloos vanwege gelegde beslagen en een hypotheekrecht van Divine van enkele miljoenen. De gezamenlijke schuldeisers zijn juist bevoordeeld met de aandelenoverdracht, omdat de totale vordering op Engel Beheer met een bedrag van € 500.000,- is verlaagd.

De curator dient niet het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

4 De vordering in reconventie

4.1. Divine vordert dat voor recht wordt verklaard dat de curator jegens Divine onrechtmatig heeft gehandeld.

4.2. Divine legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. De curator dient met zijn handelwijze de belangen van de belastingdienst en de gemeente Zundert en niet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De curator werkt samen met de belastingdienst en de gemeente Zundert om schade toe te brengen aan Divine en Engel, waarbij de gemeente vermoedelijk het aan Recreatiepark Fort Oranje B.V. toebehorende onroerend goed in bezit wenst te krijgen. De samenwerking kan onder meer worden afgeleid uit de volgende omstandigheden:

de curator heeft zonder gerechtvaardigd belang strafrechtelijk aangifte gedaan tegen Divine;

de curator heeft de juistheid van de vorderingen van de belastingdienst jegens Divine onvoldoende onderzocht;

zowel de belastingdienst en de gemeente Zundert hebben een boedelbijdrage voldaan zonder daarbij een concreet belang te hebben.

4.3. De curator betwist dat hij met de belastingdienst en de gemeente Zundert heeft samengewerkt. Hij dient de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en niet de belangen van de belastingdienst of de gemeente.

5 De beoordeling

5.1. Deze zaak heeft een internationaal karakter. Daarom moet aandacht worden besteed aan de vragen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht moet worden toegepast. In het faillissement is louter een hoofdprocedure in Nederland geopend. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht ter zake van de door de curator tegen Divine ingeroepen actio pauliana. Zulks is door Divine ook niet betwist. Ten aanzien van de tegen de in Nederland kantoorhoudende curator gerichte tegenvordering in reconventie heeft de Nederlandse rechter ook rechtsmacht. Dat is door de curator niet betwist. Tussen partijen is verder niet in geschil dat op beide vorderingen Nederlands recht van toepassing is.

De vordering in conventie

5.2. De curator vordert primair betaling van € 500.000,- bij wijze van schadevergoeding op grond van artikel 42 dan wel artikel 47 Faillisementswet. De rechtbank overweegt als volgt. Ook indien wordt aangenomen dat de curator - gelet op de ratio van de actio pauliana - alsnog aanspraak kan maken op schadevergoeding in plaats van vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling, is deze vordering niet toewijsbaar. De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat de aandelen een waarde hadden van € 500.000,-. Ter comparitie heeft hij desgevraagd verklaard dat deze gestelde waarde is gegrond op de koopprijs die Divine is overeengekomen met Engel Beheer. De rechtbank is echter van oordeel dat die prijs geen reële indicatie vormt voor de daadwerkelijke marktwaarde van de aandelen. Immers, Divine was, met instemming van Engel Beheer, van aanvang af voornemens om de overeen te komen prijs te verrekenen met een gepretendeerde vordering waarvan niet aannemelijk is dat die ook op andere wijze (volledig) zou kunnen worden geïncasseerd. Anders gezegd: niet aannemelijk is dat Divine € 500.000,- voor de aandelen zou hebben willen betalen indien zij geen verrekeningsmogelijkheid zou hebben gehad. Evenmin is gesteld of gebleken dat derden een dergelijk bedrag voor de aandelen zouden hebben willen betalen. Derhalve bestaat er geen grond voor toewijzing van € 500.000,- aan schadevergoeding. De primaire vordering tot betaling van een schadevergoeding van € 500.000,- zal daarom worden afgewezen.

5.3. Artikel 42 Fw geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. Met betrekking tot het sluiten van de koopovereenkomst van 28 juni 2013 wordt in dit verband als volgt overwogen.

Onverplichte rechtshandeling

5.4. De stelling van de curator dat er voor Engel Beheer geen verplichting bestond om de aandelen in O Projects aan Divine te verkopen en leveren, is door Divine niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop wordt vastgesteld dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw.

5.5. Ter comparitie zijn de door Divine gepretendeerde vorderingen (waaronder op Engel Beheer) nog aan de orde gekomen, maar de vordering van de curator ziet slechts op de tussen Engel Beheer en Divine gesloten koopovereenkomst van 28 juni 2013. De discussie over de gepretendeerde vorderingen van Divine is in het kader van de in deze procedure te nemen beslissingen, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet relevant en zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten.

Benadeling van schuldeisers

5.6. Voor de vraag of met het sluiten van de aandelentransactie de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, is van belang welke waarde aan de aandelen in O Projects moet worden toegekend.

5.7. Zoals hiervoor overwogen, is onjuist de visie van de curator dat de waarde van de aandelen gelijk was aan de nominale koopprijs van € 500.000,- die Divine er door middel van verrekening voor heeft betaald. Anderzijds is niet aannemelijk dat, zoals door Divine bepleit, de aandelen van O Projects (en indirect die van Fort Oranje B.V.) door het hypotheekrecht en de gelegde beslagen geen enkele waarde meer vertegenwoordig(d)en. Voldoende aannemelijk is dat behalve Divine ook derden (bijvoorbeeld: de belastingdienst, de gemeente Zundert) om hen moverende redenen belangstelling voor de aandelen in O Projects (konden) hebben, waardoor de aandelen in het maatschappelijk verkeer een zekere waarde (anders dan nihil) vertegenwoordigen.

5.8. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, nu door de verrekening van de koopprijs met de gepretendeerde vordering van Divine een zekere waarde van de aandelen in O Projects niet ten bate van de faillissementsboedel is gekomen, terwijl die aandelen wel als verhaalsactief uit de boedel zijn verdwenen. Door haar verbintenis tot betaling van de koopprijs te verrekenen met haar beweerdelijke tegenvordering op Engel Beheer, heeft Divine de tussen schuldeisers bestaande rangorde verstoord en heeft zij zichzelf ten aanzien van de door haar gepretendeerde vordering een voorrangspositie verschaft die zij als concurrente schuldeiser anders niet zou hebben gehad.

Wetenschap van benadeling

5.9. Nu de verkoop en levering van de aandelen rechtshandelingen anders dan om niet betreffen, kunnen deze rechtshandelingen ingevolge artikel 42 lid 2 Fw slechts worden vernietigd indien zowel Engel Beheer als Divine wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

5.10. Vast staat dat het faillissement van Engel Beheer reeds was aangevraagd toen op 28 juni 2013 de koopovereenkomst tussen Engel Beheer en Divine werd gesloten. Ter comparitie heeft de curator onweersproken verklaard dat er zich in de boedel weinig middelen bevinden, behoudens het pakket aandelen in O Projects. Met het overdragen van juist dit aandelenpakket behoorde Engel Beheer te weten dat andere schuldeisers benadeeld zouden worden, nu het voor haar redelijkerwijs was te voorzien dat bij gebreke van andere activa andere schuldeisers niet voldaan zouden kunnen worden indien het aandelenpakket als verhaalsactief uit het vermogen van Engel Beheer zou verdwijnen. Nu [persoon 1] voor het passeren van de notariële akte niet alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder van Engel Beheer en Stichting Engelbewaarder IV is opgetreden, maar óók als mondeling gevolmachtigde/beleidsbepaler van Divine (vgl. 2.3.), moet ook Divine bekend worden verondersteld met de meer dan waarschijnlijke benadeling van andere schuldeisers van Engel Beheer als gevolg van de aandelenoverdracht, te meer nu Divine heeft erkend dat zij op de hoogte was van een mogelijk faillissement als gevolg van de faillissementsaanvraag door de belastingdienst (vgl. punt 33 conclusie van antwoord/ conclusie van eis in reconventie). De wetenschap van [persoon 1] over de benadeling van andere schuldeisers van Engel Beheer kan ook aan Divine worden toegerekend.

Gevolgen vernietiging

5.11. Nu sprake is van een onverplichte rechtshandeling waarvan zowel Engel Beheer als Divine wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers van Engel Beheer daarvan het gevolg zou zijn, slaagt het beroep van de curator op vernietiging van de koopovereenkomst in de zin van artikel 42 Fw. De ter zake gevorderde verklaring voor recht zal dan ook op na te melden wijze worden toegewezen.

5.12. Opmerking verdient dat de actio pauliana een instrument voor de curator is om tegen benadelende rechtshandelingen op te treden ter opheffing van het geleden nadeel. Dat brengt mee dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft. Zij geldt uitsluitend tegenover de curator die zich op de nietigheid beroept. In die relatieve zin zijn de aandelen als gevolg van het inroepen van de actio pauliana door de curator deel blijven uitmaken van het vermogen van (de failliete boedel van) Engel Beheer, zodat de curator zich hierop kan verhalen. De curator zal de aandelen kunnen verkopen (artikel 176 Fw) en op de in de wet aangegeven wijze kunnen leveren (artikel 2:196 BW). Medewerking van Divine is daarvoor niet vereist.

5.13. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de overige vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

Proceskosten

5.14. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Divine in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, aan de zijde van de curator begroot op:

- dagvaarding € 93,52

- griffierecht € 925,00

- beslagkosten € 547,37 (1 beslagexploot + 5 betekeningsexploten)

- salaris advocaat € 7.740,00 (2 ptn. × tarief € 2.580,00 + 1 pt. beslag)

Totaal € 9.305,89.

5.15. Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Divine niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

De vordering in reconventie

5.16. Divine vordert dat voor recht wordt verklaard dat de curator jegens Divine onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de omstandigheid dat de curator strafrechtelijk aangifte tegen Divine heeft gedaan en het feit dat de belastingdienst en de gemeente Zundert om hen moverende redenen een boedelbijdrage aan de curator hebben voldaan, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat de curator met de belastingdienst en de gemeente Zundert heeft samengewerkt om Divine te benadelen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (gemotiveerd weersproken) stelling dat de curator de juistheid van de vorderingen van de belastingdienst op Engel Beheer niet serieus heeft onderzocht. Welke mate van onderzoek op een bepaald moment van de curator mag worden verwacht ten aanzien van dergelijke vorderingen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader is mede van belang welke middelen de curator ten dienste staan. De stelling dat de curator de belangen van de belastingdienst dan wel de gemeente Zundert heeft gediend in plaats van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Engel Beheer, waardoor de curator jegens Divine onrechtmatig heeft gehandeld, heeft Divine onvoldoende onderbouwd. De stelling vindt geen steun in de processtukken. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.

5.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Divine in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld, aan de zijde van de curator begroot op € 452,00 (0,5 × 2 ptn. × € 452,00) aan salaris advocaat.

6 De beslissing

De rechtbank

in conventie:

6.1. verklaart voor recht dat de aandelen in O Projects B.V., vanwege de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransactie d.d. 18 september 2013 op grond van artikel 42 Faillissementswet, niet tot het vermogen van Divine (zijn gaan) behoren en zijn blijven behoren tot het vermogen van (de failliete boedel van) Engel Beheer B.V., in de zin als hiervoor onder 5.12 overwogen;

6.2. verstaat dat de curator zich op de aandelen in O Projects B.V. kan verhalen alsof deze het vermogen van Engel Beheer nimmer hebben verlaten;

6.3. veroordeelt Divine in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 9.305,89;

6.4. bepaalt met betrekking tot de proceskosten dat Divine deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt Divine, voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;

in reconventie:

6.5. wijst de vordering af;

6.6. veroordeelt Divine in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00;

in conventie en in reconventie:

6.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016.

2438/1729/2148