ECLI:NL:RBROT:2016:5460

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 15/2575 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juli 2016 in de zaak tussen [bedrijf] , als rechtsopvolger van [B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, gemachtigde: mr. A.A.J. West, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigden: mr. S. Smit en R. Hulzinga.

Bij besluit van 9 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres wegens een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) een boete van € 12.000,- opgelegd. Bij besluit van 12 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is met bericht van verhindering niet verschenen. Bij beslissing van 5 februari 2016 is de behandeling van het beroep ter zitting geschorst. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 15 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [medewerker A bij Bedrijf] en [medewerker B bij Bedrijf] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verder waren ter zitting aanwezig C.L.P. Kraan en E. de Vos, arbeidsinspecteurs bij de Inspectie van verweerder.

1. Voor het beoordelen van de zaak is in het bijzonder de volgende regelgeving van belang. 1.1. Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt een bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. 1.2. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Arbowet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers. Op grond van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet zijn de werkgever en de werknemer verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld op grond van dit artikel vastgesteld algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald. 1.3. Op grond van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) worden om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd. Op grond van artikel 9.1 van het Arbobesluit is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld. 2. Op 28 juni 2013 heeft bij eiseres op de [locatie] te [plaats 1] een arbeidsongeval plaatsgevonden met een Megger, type EZ Thump 4, een meetsysteem dat onder andere wordt gebruikt voor het meten van kabelfouten in laagspannings- en openbare verlichtingskabels (verder: de meetkoffer). De meetkoffer was onlangs aangeschaft door eiseres. [werknemer] werkt bij de meetdienst van eiseres. De meetdienst spoort storingen op in ondergrondse kabeltracés in het verzorgingsgebied. Met de nieuwe meetkoffer zijn in de werkplaats metingen gesimuleerd. De buitenkant van de meetkoffer heeft daarbij onder spanning gestaan en de werknemer heeft bij het aanraken van de meetkoffer 4000 Volt door zich heen gekregen. De werknemer heeft kleine brandwonden aan zijn enkel en zijn hand opgelopen, waarvoor hij is behandeld in het Albert Schweitzer ziekenhuis te Dordrecht, alwaar hij ter observatie een nacht is opgenomen. Het arbeidsongeval is diezelfde dag bij de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) gemeld. 3. Een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW heeft onderzoek gedaan naar het ongeval. Zijn bevindingen zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 22 januari 2014. Volgens het boeterapport was de werknemer zeer bekend met de meetwagen, maar de meetkoffer was nieuw voor hem. Hij had er alleen mee gewerkt tijdens de pilot. De werknemer heeft een simulatie willen uitvoeren van het [plaats 2] zwevende net. Hierbij heeft de werknemer een (denk)fout gemaakt bij het aansluiten van de diverse verbindingen en heeft hij de meetkoffer niet gebruikt zoals voorgeschreven. Voor een gedetailleerde beschrijving van de toedracht van dit ongeval is verwezen naar de als bijlage 14 bij het boeterapport gevoegde beschrijving van [medewerker A bij Bedrijf] . De meetkoffer is daarbij niet uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij was ingericht en bestemd, aldus zijnde een overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit, aldus de arbeidsinspecteur. 4. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, nader toegelicht in het verweerschrift, op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. Deze overtreding is volledig aan eiseres toe te rekenen, omdat voorzienbaar was dat de werknemer een testopstelling zou maken en daarbij een netsituatie zou willen simuleren waarbij het niet zeker is of er aarding aanwezig is, zoals in het verzorgingsgebied van eiseres in [plaats 2] . De boete is vastgesteld op een bedrag van € 12.000,- overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de beleidsregel). Er is geen aanleiding voor matiging van de boete. In het verweerschrift van 25 januari 2016 heeft verweerder te kennen gegeven dat met ingang van 18 december 2015 artikel 1, elfde lid, van de beleidsregel is gewijzigd en het cumulatieve stelsel is verlaten. In geval van eiseres acht verweerder een matiging met 50% van de opgelegde boete passend en geboden, onder toepassing van artikel 1, elfde lid, onderdelen b en c, van de beleidsregel, omdat de meetkoffer vermoedelijk voldoet aan de fundamentele wettelijke veiligheidseisen en de werknemer vlamvertragende kleding en schoenen droeg en diverse opleidingen heeft gevolgd op het gebied van zowel laag- midden- als hoogspannning. Verweerder zal zich daarom verenigen met vaststelling van de boete op een bedrag van € 6000,-. 5. Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet, gelezen in samenhang met artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. De werknemer is een zeer gespecialiseerde en ervaren werknemer. Hij heeft uit eigener beweging, in afwijking van werk- en veiligheidsinstructies en de gebruikershandleiding van de meetkoffer en op een voor hem bekend zijnde, niet geschikte plaats een testopstelling gemaakt en daarbij getracht de situatie van een zwevend net te creëeren door de nul-draad en de veiligheidsaarde van het apparaat niet aan te sluiten. Voor die handelingen is het arbeidsmiddel niet ter beschikking gesteld. Bovendien is het ongeval ontstaan door een denkfout van de werknemer. Eiseres heeft al het nodige gedaan om de gestelde overtreding te voorkomen en het maken van testopstellingen van de werknemer was voor eiseres niet voorzienbaar. Als al sprake zou zijn van de gestelde overtreding is deze daarom niet aan eiseres te verwijten. Artikel 5:41 van de Awb staat dan ook in de weg aan de oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres. 5.1. De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of sprake is van een overtreding van artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat artikel 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit geen opzet of schuld als bestanddeel bevat. Niet bepalend is of de desbetreffende werkzaamheden door de werknemer in opdracht van de werkgever zijn uitgevoerd. Dat aspect dient te worden betrokken bij de beoordeling of de geconstateerde overtreding aan de werkgever is te verwijten. Geen boete kan worden opgelegd, indien de verwijtbaarheid geheel ontbreekt. Derhalve staat de overtreding, indien aan de materiële voorschriften van artikel 7.3, tweede lid niet is voldaan, vast (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:808 en van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2185). 5.2. Vaststaat dat de meetkoffer door de werkgever is aangeschaft voor de werkzaamheden die door meetspecialisten, zoals de werknemer, worden verricht. De meetkoffer is dus een door de werkgever aan de werknemer ter beschikking gesteld arbeidsmiddel. Verder staat vast dat door onjuist gebruik van de meetkoffer het arbeidsongeval zich heeft voorgedaan, terwijl het tot de verplichtingen van eiseres behoort er op toe te zien dat de meetkoffer uitsluitend wordt gebruikt voor het doel en op de wijze waarvoor het is bestemd. De overtreding staat daarmee naar het oordeel van de rechtbank vast. 5.3. De rechtbank overweegt voorts dat eiseres terecht naar voren heeft gebracht dat de overtreding niet aan haar te verwijten is. Voor zover al voorzienbaar was dat de werknemer in de werkplaats een testopstelling voor het zwevend net zou maken, was niet voorzienbaar dat hij daarbij de denkfout zou maken die hij heeft gemaakt.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1984,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van drs. S.R. Jonkergouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Daartoe is het volgende redengevend. Uit het boeterapport en de bijlagen hierbij is gebleken dat de werknemer een zeer gespecialiseerde en ervaren werknemer van eiseres is, die bekend staat als de “goeroe van de meetspecialisten” en dat het verrichten van metingen en het werken met meetapparatuur tot zijn dagelijkse werkzaamheden behoren. De werknemer is een gedegen opgeleide meetspecialist en is zeer vertrouwd met het lokaliseren van kabelfouten. Hij is betrokken geweest bij de aanschaf van de meetkoffer en heeft deelgenomen aan de pilot die gehouden is met betrekking tot de aanschaf van de meetkoffer. Tijdens de pilotfase heeft de werknemer meerdere keren in het veld met de meetkoffer gewerkt en zijn bevindingen gerapporteerd. De pilot heeft uiteindelijk geresulteerd in de aanschaf van 15 exemplaren van de meetkoffer voor verschillende locaties van eiseres. Voorafgaand aan de pilot heeft de werknemer als specialist input gegeven voor de training genaamd Kabelfoutlokalisatie bij de leverancier van de meetkoffer. De training is mede vormgegeven op basis van de input van de werknemer, over de situaties die een medewerker bij de meetdienst in het veld zou kunnen tegenkomen. In de als bijlage 14 bij het boeterapport gevoegde brief van [medewerker A bij Bedrijf] van 24 juli 2014 is toegelicht dat de werknemer de meetwagen ongewild heeft betrokken bij een meetsituatie met de draagbare meetkoffer. De werknemer had “een zwevend net gecreëerd waarbij de fase onder spanning staat de vonkenbrug, de aarde van het gebouw, de aarde van de bliksemafleider en zelfs de aarde zelf en de meetwagen”. Als de werknemer alleen de meetkoffer aanraakt, gebeurt er niets. Pas als hij ook met zijn been de auto aanraakt sluit hij de stroomkring en gaat het mis. Via de werknemer is een kring gesloten tussen de fase en de nul van de meetkoffer. De denkfout die de werknemer heeft gemaakt, is dat het niet nodig is om de nuldraad en de veiligheidsaarding van de meetkoffer aan te sluiten. Om de test goed uit te voeren, had de meetwagen geen onderdeel moeten zijn van de test en had de fase en de nuldraad op de vonkenbrug aangesloten moeten worden. Dat had weliswaar geresulteerd in een defect apparaat, maar veiligheidstechnisch was er nooit iets gebeurd, aldus [medewerker A bij Bedrijf] . Naar [medewerker A bij Bedrijf] ter zitting heeft toegelicht, zou in dat geval enkel een zekering van de meetkoffer zijn gesprongen. Uit het vorenstaande leidt de rechtbank af dat de denkfout die de werknemer heeft gemaakt een basale denkfout is, in die zin dat hij zich er niet van bewust was dat hij de stroomkring sloot door met zijn been de meetwagen aan te raken. Als deskundige op electriciteitsgebied had hij zich dit moeten realiseren. Eiseres heeft er dan ook geen rekening mee kunnen en hoeven houden dat een dergelijke fout door haar meest ervaren werknemer op dit gebied zou worden gemaakt en heeft dit dus ook niet kunnen voorkomen. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank de overtreding niet aan eiseres worden toegerekend, zodat ten onrechte de boete is opgelegd. 6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:41 van de Awb. Gelet op het vorenoverwogene ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 9 oktober 2014 te herroepen en de boete op nihil te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).