ECLI:NL:RBROT:2015:9093

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/1921

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 december 2015 in de zaak tussen

[bedrijf 3] , te [plaats] , eiseres,

gemachtigde: mr. drs. T.N. Sanders,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. F.W. Jansen.

Procesverloop

Bij besluit van 11 juli 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet, in samenhang bezien met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten (Besluit).

Bij besluit van 5 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft een nadere reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door M.E.J. Gribling en C.J.M.C Pheninckx. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door drs. B.M. Kustner en M. Gacsbaranyi.

Overwegingen

1. Eiseres biedt VMBO en MBO-opleidingen in de sectoren handel, horeca, toerisme/recreatie, vormgeving en marketing/evenementen aan. Zij heeft vestigingen in [plaats] , Eindhoven en Breda, In [plaats] biedt eiseres aan de [adres] praktijkfaciliteiten aan en wordt zij genoemd “De Rooi Pannen”(hierna: [onderwijsinrichting] ). Deze praktijkfaciliteiten van [onderwijsinrichting] bestaan (onder meer) uit drie onderwijshotels, elf keuken/restaurantcombinaties en een winkelcentrum. In het winkelcentrum zijn acht winkelunits, waaronder een [bedrijf 1] en een [bedrijf 2] , gevestigd. De [bedrijf 1] en de [bedrijf 2] hebben beiden een tabaksverkooppunt. De [bedrijf 2] wordt voor rekening en risico van eiseres gedreven. In het kader van een stage die zij lopen in verband met door [onderwijsinrichting] verzorgd onderwijs verkopen leerlingen - voor zover hier van belang - op basis van een praktijkovereenkomst tabaksproducten in de [bedrijf 2] .

2. Aanleiding voor het starten van een onderzoek door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) vormde een artikel “Studentenwinkel” in Tabak2day van november 2012 waarin is vermeld dat eiseres op het terrein van de school een winkelcentrum heeft geopend waar studenten stage kunnen lopen en dat een aantal studenten onder toezicht van eiseres een [bedrijf 2] exploiteert. Naar aanleiding van dit artikel heeft er op 24 september 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en eiseres. Eiseres heeft bij brief van 4 november 2013 - voor zover hier van belang - het volgende aan de NVWA meegedeeld:

[onderwijsinrichting] is een onderwijsinstelling voor VMBO en MBO. Een van de pijlers onder het beleid van [onderwijsinrichting] is de hoge mate van praktijkgerichtheid in alle opleidingen, dus ook in de opleidingen voor detailhandel.”

Bij brief van 17 januari 2014 heeft eiseres aan verweerder - voor zover hier van belang - het volgende meegedeeld:

“Om de vestiging van een onderwijswinkelcentrum in [plaats] mogelijk te maken is, in overleg en met goedkeuring van de gemeente in het bestemmingsplan naast een onderwijsbestemming ook een beperkte detailhandelsbestemming vastgelegd. De beperking is gelegen in het feit dat de in het winkelcentrum gevestigde detailhandel samen dient te vallen met de opleidingen van [onderwijsinrichting] . Met deze formulering in het bestemmingsplan werd het voor De Rooi Pannen mogelijk gemaakt om leerlingen tijdens hun stageperiode in het onderwijswinkelcentrum een echte detailhandelsonderneming te laten runnen. Echte detailhandel betekent echte klanten. Het onderwijswinkelcentrum is vrij toegankelijk voor klanten.”

3. Aan het primaire besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat tijdens een inspectie op 23 april 2014 door een controleambtenaar van de NVWA is geconstateerd dat eiseres artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet heeft overtreden, doordat in de voor rekening en risico van eiseres gedreven [bedrijf 2] door leerlingen van eiseres tabaksproducten werden verkocht. De opgelegde boete heeft betrekking op de in de [bedrijf 2] geconstateerde overtreding. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het winkelcentrum en de daarin gevestigde [bedrijf 2] als een inrichting voor onderwijs moet worden aangemerkt waarvoor het in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet neergelegde verbod geldt. Verweerder heeft de overtreding gebaseerd op artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet in verbinding met de artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, van het Besluit.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder - met overneming van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 30 januari 2015 - het primaire besluit gehandhaafd. Hierbij is overwogen dat sprake is van een zodanige verwevenheid tussen het in het gebouw aan de [adres] te [plaats] op de begane grond aanwezige winkelcentrum en de in hetzelfde gebouw op de eerste en tweede verdieping gevestigde [onderwijsinrichting] dat het winkelcentrum en [onderwijsinrichting] als één geheel moeten worden beschouwd en dat het winkelcentrum daarom als een inrichting voor onderwijs als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet moet worden aangemerkt.

Ter zitting heeft verweerders gemachtigde, zo heeft de rechtbank begrepen, zich subsidiair op het standpunt gesteld dat van belang is eiseres als beheerder van het gehele complex moet worden aangemerkt en daarom gehouden is ook in (onder meer) de daarin aanwezige [bedrijf 2] het verbod in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet na te leven.

5.1. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet, is het verboden in inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs, voor zover die inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken of met dat doel aanwezig te hebben.

5.2. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, sub 6, van het Besluit zijn de in het eerste lid bedoelde categorieën openbare en bijzondere onderwijsinstellingen als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs.

Op grond van artikel 4 van het Besluit worden als categorieën van inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet aangewezen de categorieën van inrichtingen als bedoeld in artikel 3 met uitzondering van de verpleeghuizen, revalidatiecentra, psychiatrische ziekenhuizen, zwakzinnigeninrichtingen, gezinsvervangende tehuizen voor gehandicapten, verzorgingstehuizen en inrichtingen voor kunst en cultuur.

6.1. Tussen partijen is in geschil de vraag of het winkelcentrum met (onder meer) de daarin gevestigde [bedrijf 2] onderdeel uitmaakt van [onderwijsinrichting] en daarom als een inrichting voor onderwijs kan worden aangemerkt waar het in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet neergelegde verbod op van toepassing is.

6.2. De rechtbank stelt vast dat [onderwijsinrichting] is gevestigd in een gebouw aan de [adres] te [plaats] dat drie verdiepingen heeft. Op de begane grond van dit gebouw is een winkelcentrum gevestigd met daarin (onder meer) de voor rekening en risico van eiseres gedreven [bedrijf 2] . Er is, behoudens een interne trap die - zoals ter zitting is gebleken – alleen gebruikt kan worden met een speciale pas en incidenteel door gasten van de school wordt gebruikt, geen directe verbinding aanwezig tussen de inrichting voor onderwijs en het winkelcentrum. De leerlingen maken gebruik van een trap aan de buitenzijde van het gebouw om bij de inrichting voor onderwijs te komen.

Het winkelcentrum kent een eigen entree en is apart van [onderwijsinrichting] voor iedereen toegankelijk. Het winkelcentrum heeft reguliere openingstijden en is niet uitsluitend geopend tijdens schooluren. In het winkelcentrum wordt geen les gegeven.

6.3.1. Naar het oordeel van de rechtbank is het in hetzelfde gebouw aan de [adres] als [onderwijsinrichting] gevestigde winkelcentrum niet aan te merken als een inrichting voor onderwijs als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet. Uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van de Tabakswet (Eerste Kamerstukken 1987-1988, 18 749, nr. 39a) leidt de rechtbank af dat commerciële verkooppunten die zijn gevestigd in een inrichting voor onderwijs onder het verbod van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet kunnen vallen. Inrichting is volgens de wetgever een begrip van ruimtelijke aard. De rechtbank is van oordeel dat van een tabaksverkooppunt in een inrichting voor onderwijs in dit geval, gelet op de hiervoor in 6.2 vermelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, geen sprake is. De rechtbank ziet - anders dan verweerder - niet een zodanige verwevenheid tussen het winkelcentrum en de in datzelfde gebouw op de eerste en tweede verdieping gevestigde [onderwijsinrichting] dat het winkelcentrum als één geheel met [onderwijsinrichting] moet worden aangemerkt en daarom zelf ook als een inrichting voor onderwijs moet worden aangemerkt. Het feit dat de [bedrijf 2] in het winkelcentrum wordt gedreven voor rekening en risico van eiseres leidt niet tot een ander oordeel, nu dit geen kwalificatie biedt van de aard van de inrichting waarin de verkoop plaatsvindt. Evenmin leidt het feit dat om de vestiging van een winkelcentrum in het gebouw aan de [adres] mogelijk te maken - gelet op de hiervoor aangehaalde brief van 17 januari 2014 - in het bestemmingsplan voor wat betreft de locatie aan de [adres] naast de bestemming onderwijs de bestemming beperkte detailhandel is vastgelegd niet tot een ander oordeel. Het zodanig bestemmen van de locatie aan de [adres] dat aan het door [onderwijsinrichting] verzorgde praktijkonderwijs in een winkelcentrum uitvoering kan worden gegeven, leidt niet tot de conclusie dat het winkelcentrum om die reden geacht kan worden onderdeel uit te maken van een inrichting voor onderwijs. Tevens acht de rechtbank van belang dat verweerder voor elke winkel in het winkelcentrum een erkenning als leerbedrijf heeft moeten aanvragen en verkregen, waardoor de stageplekken zich niet onderscheiden van andere stageplekken in een reguliere winkel.

6.3.2. Verweerders subsidiaire standpunt ter zitting dat eiseres als beheerder van het gehele complex gehouden is in (onder meer) de daarin aanwezige [bedrijf 2] het verbod in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet na te leven, kan de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor in 6.3.1 is overwegen evenmin volgen. Weliswaar is eiseres beheerder van het gehele complex, maar het is niet zo dat het winkelcentrum één geheel is met [onderwijsinrichting] .

6.4. Nu artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet niet van toepassing is op een winkelcentrum, mist het in dit geval toepassing en heeft verweerder dit artikel ten onrechte aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met de wet.

6.5. Het beroep van eiseres is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien in die zin dat het bezwaar van eiseres gegrond wordt verklaard en het primaire besluit wordt herroepen.

7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.960,-, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van

mr. H.C de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

11 december 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.