ECLI:NL:RBROT:2015:6380

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 14/6845 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 augustus 2015 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Naam], te Alblasserdam, eiseres, gemachtigde: mr. J.H. ten Velde, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. K. Janssen.

Bij besluit van 28 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 20 juni 2014 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 600,- aan eiseres wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2015. Aanwezig waren de gemachtigden van eiseres en verweerder.

1. Op 17 en 18 april 2014 hebben toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) in de avonduren de horeca-inrichting van eiseres aan de [adres] te Alblasserdam bezocht. Gelet op hetgeen op 17 december 2014 is geconstateerd, stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, waarvoor verweerder eiseres een bestuurlijke boete heeft opgelegd. 2. De rechtbank stelt bij haar beoordeling ambtshalve voorop dat het bezwaar- en het beroepschrift zijn opgesteld en ondertekend door [Naam] ([Naam]). Hoewel in het bezwaar- en het beroepschrift niet is vermeld dat deze rechtsmiddelen zijn ingesteld namens eiseres, zal de rechtbank er met verweerder van uitgaan dat dit klaarblijkelijk wel is beoogd door [Naam], die ten tijde van het instellen van het beroep bestuurder was van eiseres en blijkens het overgelegde uittreksel van het handelsregister zelfstandig bevoegd was namens haar rechtsmiddelen in te stellen. Het beroep is derhalve ontvankelijk, net als het bezwaar. 3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorts ambtshalve voorop dat artikel 11a van de Tabakswet per 1 januari 2015 is komen te vervallen, hetgeen samenhangt met de opneming per die datum van een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen in het gewijzigde artikel 10 van de Tabakswet. De bijlage bij de Tabakswet is echter niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als van artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van € 600,- bij een eerste overtreding, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiseres is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang van 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en bij Koninklijk Besluit van 18 juni 2015 (nog niet in werking getreden) is voorzien in aanpassing van de bijlage van de Tabakswet, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie zal verhelpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van het boetetarief van € 600,-. 4. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat verweerder haar in bezwaar ten onrechte niet heeft gehoord, overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk gegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie (uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125). Uit hetgeen eiser tegen het primaire besluit heeft aangevoerd, blijkt niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Dit betekent dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de hoorplicht van artikel 7:2 van de Awb niet is geschonden. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb hierna bezien of zij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kan laten of anderszins in de zaak kan voorzien. Zij neemt daarbij in aanmerking dat eiseres in beroep alsnog haar standpunt in haar beroepschrift en ter zitting naar voren heeft kunnen brengen. 5. Anders dan eiseres betoogt, volgt uit de stukken dat op 17 en 18 april 2014 inspecties hebben plaatsgevonden in haar horeca-inrichting. Van de eerste inspectie, waarbij de assistent-toezichthouder van NVWA zich niet ter plaatse bekend heeft gemaakt, is op ambtsbelofte een relaas van bevindingen opgemaakt door deze assistent-toezichthouder op 30 april 2014. De horeca-inrichting is op 18 april 2014 nogmaals bezocht door een toezichthouder van NVWA – die zich wel ter plaatse bekend heeft gemaakt – en die op 13 mei 2014 een proces-verbaal heeft opgemaakt met betrekking tot beide inspecties. Omdat blijkens het relaas van bevindingen tijdens de inspectie op 17 april 2014 is geconstateerd dat die avond in de horeca-inrichting is gerookt, hetgeen door eiseres niet is ontkend, en voorts met de aanwezigheid van mevrouw [Naam] op 18 april 2014 vaststaat dat er één of meer medewerkers in dienst zijn van eiseres, staat de overtreding naar het oordeel van de rechtbank vast, ook als met eiseres wordt aangenomen dat op 17 april 2014 niet – zoals vermeld in genoemd proces-verbaal – mevrouw [Naam], maar de echtgenote van de directeur achter de bar stond. De rechtbank overweegt hierbij dat voor een constatering van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet noodzakelijk is dat is vastgesteld dat er wordt gerookt op het moment dat personeel in de horeca-inrichting werkzaam is. Voor de vaststelling dat de werkgever niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, is voldoende dat tabaksgeur of -rook wordt waargenomen door de toezichthouder en dat vaststaat dat er (op sommige dagen) personeel in diezelfde ruimte werkzaam is, waardoor aannemelijk is dat het personeel zal worden blootgesteld aan (oude) tabaksrook (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125). 6. Hoewel eiseres terecht betoogt dat het voornoemde proces-verbaal in zoverre strijdig lijkt met het proces-verbaal van verhoor van dezelfde datum, dat in eerstgenoemd proces-verbaal is opgenomen dat mevrouw [Naam] op 18 april 2014, nadat haar de cautie was gegeven, een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd, terwijl in het tweede is vermeld dat mevrouw [Naam], nadat haar de cautie was gegeven (maar ook, zo constateert de rechtbank: nadat zij van de inhoud van het eerstgenoemde proces-verbaal op de hoogte was gebracht), geen verklaring heeft afgelegd (hetgeen naar het oordeel van de rechtbank ook kan betekenen: geen nadere verklaring heeft afgelegd), kan dit niet afdoen aan de constatering van de overtreding op 17 april 2014, aangezien de verklaring van mevrouw [Naam] – die inhoudelijk door eiseres overigens niet is weersproken – niet bijdraagt aan het bewijs van de overtreding. Deze en een andere door eiseres aangestipte onduidelijkheid in de verslaglegging door de toezichthouders van NVWA, over de plaats van de asbakken, doen – hoewel voorstelbaar is dat zij eiseres doen twijfelen aan de zorgvuldigheid van verweerders optreden – naar het oordeel van de rechtbank, alles overziende, toch onvoldoende af aan de ondubbelzinnige constateringen dat op 17 april 2014 werd gerookt in de horeca-inrichting en dat er sprake is van een personeelslid. 7. Nu de overtreding vaststaat, verweerder eiseres heeft beboet in overeenstemming met het vaste tarief dat volgt uit de bijlage bij de Tabakswet en gesteld noch gebleken is dat zich tot verlaging van de boete nopende omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. Van op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2015. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.