ECLI:NL:RBROT:2015:6080

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 14/4716 en ROT 14/7874

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 augustus 2015 in de zaken tussen

[naam 1] , te [adres] , eiser,

en

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. M.A. Schueler en mr. S.A. van der Does.

als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Vereniging Buma en Stichting Stemra (Buma/Stemra), te Hoofddorp,

gemachtigde mr. J.M. Truijens Martinez.

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2014 (bestreden besluit I) heeft ACM medegedeeld dat zij de in het besluit aangehaalde toezeggingen gelet op artikel 49a van de Mededingingswet (Mw) bindend verklaart voor Buma/Stemra. Voorts besluit ACM het tegen Buma/Stemra ingestelde mededingingsrechtelijke onderzoek naar mogelijke overtredingen van artikel 24, eerste lid, Mw en artikel 102, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) niet verder voort te zetten, een en ander onverlet de ambtelijke bevoegdheden tot toezicht op de naleving van de toezeggingen. Het besluit geldt voor een periode van drie jaar vanaf de bekendmaking ervan.

Bij besluit van 13 augustus 2014 (bestreden besluit II) heeft ACM eisers aanvraag om handhavend op te treden (klacht) ten aanzien van mogelijke overtredingen door Buma/Stemra van de artikelen 6 en/of 24 van de Mw en/of de artikelen 101 en/of 102 van het VwEU afgewezen.

Eiser heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. Terzake van bestreden besluit II betreft dit rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Bij brief van 12 december 2014 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) de stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissingen van 11 juni 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 16 juni 2015 heeft Buma/Stemra de rechtbank medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven. Ter zitting heeft eiser deze toestemming gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2015. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens Buma/Stemra zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . De gemachtigde van Buma/Stemra is niet verschenen.

Overwegingen

1.1 Een muziekauteur kan zijn rechten zelf exploiteren - dat is het uitgangspunt - of hij kan kiezen voor collectieve exploitatie door een collectieve beheersorganisatie (CBO) als Buma/Stemra. De wetgever heeft collectief beheer als een waardevolle aanvulling op individuele exploitatie gezien, omdat het rechthebbenden een slagvaardig instrument geeft hun rechten uit te oefenen in de gevallen waarin individuele uitoefening, vanwege de grote en uiteenlopende mate waarin sprake is van gebruik van beschermd materiaal, in feite illusoir wordt. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan het gebruik van muziek in openbare gelegenheden. De wetgever geeft hierbij aan dat dit er overigens niet aan in de weg staat dat de uitoefening van auteursrecht ook op individuele of andere basis kan geschieden en dat de mogelijkheid van internet en van diverse innovaties op ICT-gebied ook de ruimte bieden voor de ontwikkeling van nieuwe bedrijfsmodellen voor de uitoefening van deze rechten.

1.2 Op grond van artikel 30a, eerste lid, van de Auteurswet is voor het bedrijfsmatig verlenen van bemiddeling inzake muziekauteursrecht ter zake van offline openbaarmakingen, zoals uitvoering in het openbaar en het uitzenden op radio en televisie, een vergunning vereist. Tot op heden heeft alleen Buma deze toestemming van de minister van Veiligheid en Justitie. De vergunning heeft dus geen betrekking op online exploitatie van muziekauteursrechten, welke markt in potentie vatbaar is voor concurrentie.

1.3 Eiser is werkzaam als zelfstandig muziekauteur. Daarnaast bemiddelt hij op het gebied van (online) rechtenbeheer.

2.1 Op 29 februari 2012 heeft eiser een aanvraag (hierna: klacht) ingediend als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mw, om handhavend op te treden tegen Buma/Stemra.

De klacht omvat de volgende gedragingen:

i. De eis van Buma/Stemra dat een muziekauteur, indien hij zich wil aansluiten bij Buma/Stemra, zijn volledige auteursrecht voor al zijn werken moet overdragen.

ii. De koppeling door Buma/Stemra van de bemiddeling voor openbaarmakingen via internet aan de bemiddeling voor openbaarmaking via radio en/of televisie.

iii. Het door Buma/Stemra creëren van onduidelijkheid over de aansluitvoorwaarden.

iv. Het door Buma/Stemra verstrekken van blanket licenses.

v. De door Buma/Stemra met YouTube gesloten overeenkomst, waarbij YouTube betaalt voor openbaarmakingen door anderen.

vi. Door de eis van volledige overdracht van rechten (zie i) beperkt dan wel bemoeilijkt Buma/Stemra een zelfexploiterende muziekauteur het werken met een uitgever.

vii. De door Buma/Stemra gehanteerde eis van volledige overdracht van rechten dwingt gebruikers BTW te betalen.

Ten aanzien van onderdeel vii heeft ACM al voor de start van een onderzoek aan eiser medegedeeld dit niet als een mededingingsprobleem te zien. Eiser deelde die conclusie. Dit onderdeel is dan ook niet meer beoordeeld.

2.2 De klacht van eiser vormde voor ACM aanleiding om onderzoek te doen naar de aansluitvoorwaarden van Buma/Stemra. Door ACM zijn informatieverzoeken gericht aan Buma/Stemra en verklaringen afgenomen van vertegenwoordigers van Buma/Stemra. Tevens zijn gesprekken gevoerd met diverse marktpartijen. ACM heeft op basis van het verrichte onderzoek geconstateerd dat de door Buma/Stemra gehanteerde voorwaarden voor aansluiting, betreffende het aansluitbeleid (onderdeel ii van de klacht van eiser) risico’s voor de mededinging met zich meebrengen.

2.3 Op 4 april 2014 heeft Buma/Stemra een aanvraag bij ACM ingediend tot bindendverklaring van toezeggingen als bedoeld in artikel 49a, eerste lid, van de Mw.

De toezeggingen van Buma/Stemra zijn erop gericht de door ACM geconstateerde mededingingsrisico's weg te nemen en hebben - samengevat weergegeven - de volgende inhoud.

Buma/Stemra zegt toe een opt-out systeem in te voeren waarmee rechthebbenden rechtencategorieën kunnen uitzonderen of terugtrekken van de overdracht aan Buma/Stemra. Via het opt-out systeem kunnen vijf rechtencategorieën worden uitgesloten. Van de categorie "online rechten" kan daarnaast ook iedere subcategorie individueel of gezamenlijk worden uitgesloten.

Buma/Stemra zegt toe niet te discrimineren tussen rechthebbenden die hun rechten gedeeltelijk of volledig overdragen en Buma/Stemra zal actief communiceren over deze wijziging en mogelijke effecten daarvan. Buma/Stemra zal ten behoeve van deze actieve communicatie een communicatieplan opstellen.

Buma/Stemra zal ook een calculator ontwikkelen die potentiële klanten informeert over de gevolgen van een gehele of gedeeltelijke overdracht van rechten aan Buma/Stemra. Buma/Stemra zegt daarnaast toe een symposium te organiseren tijdens het Eurosonic Noorderslag festival in januari 2015. De thema's van het symposium zijn flexibel beheer en innovatie. Er zullen onderwerpen aan bod komen als: technologische innovatie en hoe het auteursrecht zich daartoe verhoudt, nieuwe verdienmodellen voor innovatieve diensten en muziekauteurs en alternatief flexibel rechtenbeheer in de online markt.

Ook zegt Buma/Stemra toe bij een derde een door Buma/Stemra betaald onderzoek uit te zetten met als onderwerp flexibilisering van rechtenbeheer en een kennisplatform op te zetten voor start-ups die hen de mogelijkheid biedt om in contact te komen met relevante marktpartijen.

Tenslotte zegt Buma/Stemra toe dat er een door ACM goedgekeurde en door Buma/Stemra betaalde derde wordt aangewezen die zal toezien op de naleving van de toezeggingen.

2.4 Bij bestreden besluit I heeft ACM de toezeggingen van Buma/Stemra bindend verklaard en besloten het tegen Buma/Stemra ingestelde mededingingsrechtelijke onderzoek naar mogelijke overtredingen van artikel 24, eerste lid, Mw en artikel 102, eerste lid, VwEU niet verder voort te zetten, een en ander onverlet de ambtelijke bevoegdheden tot toezicht op de naleving van de toezeggingen. Het besluit geldt voor een periode van drie jaar vanaf de bekendmaking ervan.

2.5 Bij bestreden besluit II heeft ACM eisers klacht afgewezen.

Daartoe is overwogen dat als gevolg van de bij bestreden besluit I bindend verklaarde toezeggingen van Buma/Stemra de grondslag voor de klacht voor wat betreft onderdeel ii is komen te vervallen. Met betrekking tot de onderdelen i en iv heeft ACM aangegeven dat op dit moment de doelmatigheid en doeltreffendheid van ACM-optreden tegen de gestelde gedragingen gering zijn. Het belang van nader onderzoek naar aanleiding van deze onderdelen van de klacht weegt dan ook minder zwaar dan het belang van onderzoek en de inzet van middelen in andere zaken. Voor onderdeel iii verwijst ACM naar de overwegingen bij de onderdelen i en ii. Voor wat betreft onderdeel v van de klacht ziet ACM, gelet op het feit dat dit een auteursrechtelijke discussie betreft, waarover het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zich heeft uitgesproken, geen aanleiding verder onderzoek te doen. Ook met betrekking tot onderdeel vi ziet ACM, gelet op het feit dat het hier een privaatrechtelijke kwestie betreft, geen aanleiding voor nader onderzoek. Bovendien is de grondslag van dit onderdeel van de klacht door het bindend verklaren van de toezeggingen komen te vervallen.

3.1 Ten aanzien van bestreden besluit I heeft eiser in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat:

1. niet verzekerd is dat Buma/Stemra zal handelen in overeenstemming met artikel 24 Mw,

2. niet aannemelijk is dat Buma/Stemra het toezeggingsbesluit op controleerbare wijze zal naleven,

3. het toezeggingsbesluit niet doelmatig is, en

4. het toezeggingsbesluit in strijd is met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

3.2 Ten aanzien van bestreden besluit II heeft eiser in beroep - kort samengevat - het volgende aangevoerd:

1. ACM heeft in het toezeggingsbesluit ten onrechte genoegen genomen met de mogelijkheid per categorie rechten uit te zonderen van de bemiddeling door Buma/Stemra. Om alternatieve bemiddeling op internet een kans te geven is het naar de mening van eiser noodzakelijk dat er per individueel werk besloten kan worden de bemiddeling al dan niet door Buma/Stemra te laten uitvoeren.

2. Eiser is het niet eens met de door ACM aangebrachte prioritering. Hij wijst in dat verband op de wettelijke machtspositie van Buma en de auteursrechtinbreuken die op internet worden gemaakt. Volgens eiser heeft ACM onvoldoende gemotiveerd waarom zij onderzoek naar de volgende onderdelen van de klacht geen prioriteit heeft gegeven:

a. blanket licences

b. YouTube

c. werken met een uitgever

d. eerdere licenties.

3. ACM heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de verboden afspraken gemaakt door leden van Buma/Stemra.

4. De door ACM gehanteerde prioritering is in strijd met het willekeurbeginsel.

4.1 In artikel 49a, eerste lid, van de Mw, zoals dit artikel gold ten tijde hier van belang, is bepaald dat een onderneming of een ondernemingsvereniging voor het opmaken van een rapport als bedoeld in artikel 59, of indien een rapport is vastgesteld, tot het moment waarop een beslissing als bedoeld in artikel 62 is genomen, bij ACM een aanvraag kan doen tot het nemen van een besluit waarmee ACM een in die aanvraag opgenomen toezegging voor de onderneming of de ondernemersvereniging bindend verklaart opdat:

a. wordt voorkomen dat zal worden gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid, of

b. het handelen in strijd met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid, wordt gestaakt.

In het tweede lid van artikel 49a van de Mw is bepaald dat ACM een besluit als bedoeld in het eerste lid kan nemen indien naar het oordeel van ACM:

a. verzekerd is dat de onderneming of ondernemersvereniging als gevolg van het besluit zal handelen in overeenstemming met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid,

b. de onderneming of de ondernemersvereniging aannemelijk maakt dat zij het besluit op controleerbare wijze zal naleven, en

c. in een concreet geval het nemen van het besluit uit een oogpunt van handhaving van de wet doelmatiger is dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij een besluit als bedoeld in het eerste lid, ACM tevens besluit geen onderzoek te starten, een reeds ingesteld onderzoek niet langer voort te zetten, geen rapport op te maken of af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. Het besluit bevat geen oordeel over de verenigbaarheid van het gedrag van de onderneming of de ondernemersvereniging met het bepaalde bij of krachtens deze wet.

4.2 In artikel 49c, eerste lid, van de Mw, zoals dit artikel gold ten tijde hier van belang, is bepaald dat, nadat ACM een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid heeft genomen, zij alsnog een onderzoek kan instellen indien:

a. er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het besluit berust,

b. het besluit berust op door de onderneming of de ondernemingsvereniging verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens, of

c. de onderneming of de ondernemingsvereniging handelt in strijd met artikel 49a, vierde lid.

In het tweede lid is bepaald dat ACM gedurende het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, een besluit als bedoeld in artikel 49a, eerste lid kan intrekken dan wel wijzigen.

5.1 Uit artikel 49a, tweede lid, van de Mw, waarin is bepaald dat ACM een toezeggingsbesluit kan nemen, volgt dat het nemen van een dergelijk besluit een bevoegdheid is van ACM. Bij het nemen van een toezeggingsbesluit komt ACM dus beoordelingsvrijheid toe. Bestreden besluit I dient dan ook terughoudend te worden getoetst.

5.2 De rechtbank is van oordeel dat het toezeggingsbesluit de rechterlijke toets kan doorstaan.

Uit het onderzoek door ACM is naar voren gekomen dat Buma/Stemra, als de enige partij in Nederland met een vergunning voor offline collectief beheer, en daarmee een partij met duidelijke marktmacht, algehele overdracht van rechten als uitgangspunt hanteerde. Het onderzoek door ACM heeft uitgewezen dat muziekauteurs voor hun offline exploitatie in de praktijk waarschijnlijk niet om Buma/Stemra heen kunnen. Tegelijk bleek dat een snelle, makkelijke en transparante procedure om bepaalde categorieën rechten, zoals online, van de volledige overdracht van rechten aan Buma/Stemra uit te zonderen, ontbrak. Deze combinatie van factoren leverde volgens ACM problemen op in het kader van artikel 24 van de Mw.

5.2.1 Het belangrijkste onderdeel van de door Buma/Stemra gedane toezegging bestaat uit de implementatie van een eenvoudig opt-out systeem, waarmee rechthebbenden bepaalde rechtencategorieën (daarbij gaat het om offline- en onlinecategorieën) kunnen uitzonderen of terugtrekken van de overdracht aan Buma/Stemra. Buma/Stemra zal als gevolg van het besluit haar aansluitbeleid zodanig aanpassen dat muziekauteurs op een snelle, gemakkelijke en transparante wijze een deel van hun rechten aan Buma/Stemra kunnen overdragen en/of juist kunnen terugontvangen. Buma/Stemra maakt het met de wijziging voor muziekauteurs mogelijk om eenvoudig keuzes te maken in de wijze waarop en door wie, zij de verschillende categorieën van rechten wensen te exploiteren, waarmee zowel muziekauteurs als ondernemers een kans krijgen te innoveren en te groeien.

ACM heeft er op gewezen dat de opt-out regeling die onderdeel uitmaakt van de gedane toezeggingen anticipeert op de regeling die is voorzien met de Europese Richtlijn collectief beheer (Richtlijn 2014/26/EU). In deze Richtlijn, die voorschriften bevat ten aanzien van collectief beheer van auteursrechten, is bepaald dat als een rechthebbende een CBO machtigt om zijn rechten te beheren, de rechthebbende de mogelijkheid moet hebben om rechtencategorieën, soorten werk en andere materie van zijn keuze van dit beheer uit te zonderen. Richtlijn 2014/26/EU moet uiterlijk op 10 april 2016 in nationaal recht zijn omgezet. ACM heeft ter zitting aangegeven dat in de discussie die in het kader van de (implementatie van de) Richtlijn is gevoerd, is aangegeven dat het uitzonderen van rechten niet zover zou hoeven c.q. behoren te gaan dat het rechthebbenden zou moeten worden toegestaan om individuele werken van overdracht uit te zonderen. Eiser heeft dit niet betwist.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM kunnen vaststellen dat als gevolg van het bindend verklaren van de toezeggingen, waardoor het mogelijk wordt om bepaalde rechtencategorieën uit te zonderen of terug te trekken van de overdracht aan Buma/Stemra, het door ACM geconstateerde mededingingsprobleem genoegzaam is opgelost, zodat voldaan is aan de eerste voorwaarde, die artikel 49a, tweede lid, van Mw stelt voor het nemen van een toezeggingsbesluit.

5.2.2 Naar het oordeel van de rechtbank is bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat Buma/Stemra de toezeggingen op controleerbare wijze zal naleven. ACM houdt, via de trustee, de naleving en de invulling van de toezeggingen in de gaten. De aangewezen onafhankelijke derde rapporteert aan ACM over de inspanningen die Buma/Stemra doet ter uitvoering van de toezeggingen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende geborgd dat het besluit op controleerbare wijze zal worden nageleefd. De enkele stelling van eiser dat niet verzekerd is dat Buma/Stemra zal handelen in overeenstemming met de Mw en dat niet aannemelijk is dat het besluit op controleerbare wijze wordt nageleefd, kan dan ook niet slagen.

Bovendien biedt artikel 49c van de Mw de mogelijkheid om, indien Buma/Stemra onverhoopt haar toezeggingen niet nakomt, nader onderzoek in te zetten en zo nodig een boete op te leggen aan Buma/Stemra voor het niet nakomen van het toezeggingsbesluit. Aan de tweede voorwaarde, die artikel 49a, tweede lid, van de Mw stelt, is eveneens voldaan.

5.2.3 ACM heeft er daarnaast terecht op gewezen dat door het toezeggingsbesluit de gedragsverandering die ACM wil bereiken direct intreedt. Het opt-out systeem waarin het toezeggingsbesluit voorziet wordt sinds juni 2014 aangeboden. Doordat de marktomstandigheden per direct wijzigen en een langdurige en complexe procedure in het kader van artikel 24 van de Mw wordt voorkomen, is de rechtbank met ACM van oordeel dat het nemen van een toezeggingsbesluit in dit geval doelmatiger is dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. Aan de derde en laatste voorwaarde, die artikel 49a, tweede lid, van de Mw, stelt is eveneens voldaan.

5.3 De rechtbank concludeert dat ACM na afweging van de relevante belangen de gedane toezeggingen bindend heeft kunnen verklaren. Eiser heeft weliswaar gesteld dat de motivering van het besluit op diverse punten tekortschiet en dat dit ook geldt voor de zorgvuldigheid, maar hij heeft deze stellingen verder niet onderbouwd. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.

Eisers beroep tegen bestreden besluit I is ongegrond.

6.1 Onder 2.1 van deze uitspraak heeft de rechtbank de klachtonderdelen van eiser, zoals die inbestreden besluit II zijn samengevat, weergegeven. Nu eiser niet heeft gesteld dat deze opsomming niet juist of niet volledig zou zijn, gaat ook de rechtbank ervan uit dat de klacht van eiser op deze punten ziet.

6.2 Door het bindend verklaren van de toezeggingen van Buma/Stemra is een oplossing gekomen voor het gebrek aan flexibiliteit bij de overdracht van rechten aan Buma/Stemra en het gebrek aan transparantie, waarover eiser geklaagd heeft. Hierover had eiser derhalve terecht geklaagd. Omdat ten tijde van het nemen van een beslissing op de klacht het toezeggingsbesluit reeds was genomen, waarbij aan dit klachtonderdeel (ii) was tegemoetgekomen, is de grondslag aan dit deel van de klacht komen te vervallen. Gelet daarop heeft ACM dit klachtonderdeel terecht afgewezen.

6.3 Ten aanzien van de overige klachtonderdelen heeft ACM een globaal vooronderzoek verricht, waaruit geen aanwijzingen naar voren kwamen die wezen op een mogelijke overtreding van de Mw. Daarbij heeft ACM overwogen dat eiser in zijn klacht onvoldoende onderbouwing heeft gegeven en onvoldoende bewijs heeft aangeleverd voor de stelling dat de gedragingen van Buma/Stemra in strijd zouden zijn met het mededingingsrecht. ACM heeft vervolgens besloten geen nader onderzoek te doen en prioriteit te geven aan andere onderzoeken.

6.3.1 Zoals reeds in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2367, is overwogen, is een beslissing van ACM om geen nader onderzoek te verrichten naar aanleiding van een klacht, gerechtvaardigd wanneer uit een eerste of globaal onderzoek wordt geconcludeerd dat er onvoldoende aanwijzingen naar voren komen die wijzen op een mogelijke overtreding van de Mw, eventueel in combinatie met het gegeven dat sprake is van een (relatief) gering belang van deze zaak ten opzichte van andere zaken. Het in die uitspraak genoemde prioriteringsbeleid is als zodanig (formeel) niet meer geldig sinds de Nederlandse mededingingsautoriteit is opgegaan in ACM, maar ter zitting is van de zijde van ACM medegedeeld dat het uitgangspunt voor ACM is de lijn van het oude prioriteringsbeleid toe te passen en dat gewerkt wordt aan de totstandkoming van een nieuw prioriteringsbeleid, dat geen wezenlijke verandering zal betekenen van de thans gehanteerde uitgangspunten.

6.3.2 De rechtbank is van oordeel dat hantering van de prioriteringscriteria redelijk is bij de beslissing om na een beperkt onderzoek te besluiten om al dan niet nader onderzoek te verrichten naar aanleiding van een klacht.

6.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voldoende onderzoek gedaan naar de overige klachtonderdelen van eiser en hebben deze geen aanwijzingen voor overtreding van de Mw opgeleverd. Ook in beroep heeft eiser geen nadere onderbouwing gegeven van zijn standpunt dat die strijd er wel is.

6.4.1 Ten aanzien van de eerste beroepsgrond van eiser (het niet kunnen uitsluiten van overdracht van rechten voor individuele werken) overweegt de rechtbank dat Buma/Stemra, zoals hiervoor reeds bij de bespreking van het toezeggingsbesluit is overwogen, thans een opt-out mogelijkheid biedt waardoor vijf rechtencategorieën van de bemiddeling van Buma/Stemra uitgezonderd of teruggetrokken kunnen worden, waarbij bij de rechtencategorie "online" ook weer subcategorieën kunnen worden uitgezonderd. Daarnaast heeft Buma/Stemra toegezegd onderzoek te laten doen op het gebied van flexibilisering van het rechtenbeheer. Door deze toezeggingen wordt ruimte gegeven voor verdere flexibilisering in de toekomst. ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat er geen Europese jurisprudentie is die voorschrijft dat CBO's ook het uitzonderen van individuele werken mogelijk moeten maken. Ook de Richtlijn 2014/26/EG verplicht niet tot het uitzonderen van individuele werken.

ACM heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat het belang van nader onderzoek naar dit onderdeel van de klacht minder zwaar weegt dan het belang van onderzoek en de inzet van middelen in andere zaken. Deze beroepsgrond van eiser slaagt niet.

6.4.2 Met betrekking tot de tweede beroepsgrond overweegt de rechtbank het volgende. In bestreden besluit II is uitgebreid gemotiveerd dat en waarom het onderzoek naar de effecten van het door Buma/Stemra verstrekken van een licentie voor het gehele Buma/Stemra-repertoire en de indruk die zij daarbij zou wekken op dit moment doelmatig noch doeltreffend is. Gelet hierop weegt het belang van onderzoek naar aanleiding van dit onderdeel van de klacht minder zwaar dan het belang van het onderzoek en de inzet van middelen in andere zaken.

ACM stelt zich daarbij op het standpunt dat het door Buma/Stemra verstrekken van een licentie die het gebruik van het gehele repertoire omvat als zodanig niet is verboden en dat er op basis van het vooronderzoek geen aanwijzingen zijn dat Buma/Stemra misbruik zou maken van haar sterke positie op deze markt. Eiser heeft geen argumenten naar voren gebracht die doen twijfelen aan hetgeen door ACM op basis van haar vooronderzoek is gesteld.

ACM heeft op dit punt naar het oordeel van de rechtbank kunnen besluiten om op basis van prioriteitsafwegingen geen nader onderzoek te doen.

De rechtbank begrijpt het gestelde in de tweede beroepsgrond ten aanzien van YouTube aldus, dat eiser van mening is dat niet (alleen) YouTube aan Buma/Stemra een vergoeding voor het gebruik van Buma/Stemra repertoire zou moeten betalen, maar dat (ook) de gebruikers van YouTube, indien zij muziek via YouTube doorlinken naar een andere website, zoals Facebook, hiervoor aan de rechthebbende een vergoeding zouden moeten afdragen.

ACM heeft er op gewezen dat in het arrest van het HvJ EU van 13 februari 2014 (zaak C-466/72) is overwogen dat voor het embedden van muziek via een voor een ieder toegankelijke website, zoals YouTube, geen vergoeding hoeft te worden afgedragen aan de rechthebbende, omdat geen sprake is van een nieuwe openbaarmaking. Voorts is van belang dat de vergoeding die YouTube aan Buma/Stemra moet betalen voor openbaarmaking van Buma/Stemra-repertoire op YouTube het resultaat is van onderhandelingen tussen twee private partijen. Dit betreft in eerste instantie dan ook een auteursrechtelijke discussie en een private kwestie.

ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden besloten op basis van prioriteringsafwegingen hier geen nader onderzoek naar te doen.

Eiser heeft ook aangevoerd dat het werken met een uitgever wordt bemoeilijkt als de muziekauteur niet bij Buma/Stemra is aangesloten en de uitgever wel. Dit leidt er volgens eiser toe dat een niet aangesloten auteur veel minder aantrekkelijk is voor de uitgever, omdat deze geen inkomsten via Buma/Stemra kan ontvangen. Zoals eiser dit ook zelf erkent in zijn beroepschrift, is dit een privaatrechtelijke kwestie. Gelet daarop heeft ACM op goede gronden besloten naar dit punt geen nader onderzoek te doen.

Ten aanzien van eisers stelling dat Buma/Stemra ten onrechte geen rekening houdt met eerdere licenties overweegt de rechtbank dat Buma/Stemra zelf heeft aangegeven dat het feit dat een muziekauteur eerdere licenties heeft afgesloten geen belemmering vormt voor aansluiting bij Buma/Stemra. De muziekauteur beschikt nog altijd over zijn auteursrechten en kan deze aan Buma/Stemra overdragen. Het hangt van de afspraken met de licentienemers af of Buma/Stemra bereid zal zijn deze na te leven. Buma/Stemra sluit dit echter niet uit en wijst erop dat een mogelijke uitzondering op de volledige overdracht van rechten zou kunnen worden gemaakt door bij de overdracht de verplichting tot eerbiediging van een bestaande licentieovereenkomst overeen te komen. Indien Buma/Stemra niet bereid is de afspraken die de muziekauteur met licentienemers heeft gemaakt na te leven, resteert de mogelijkheid van opzegging of het afkopen van eerder gegeven licenties.

Naar het oordeel van de rechtbank is ook dit een hoofdzakelijk privaatrechtelijke kwestie. ACM heeft geen aanwijzingen dat sprake zou zijn van misbruik van een economische machtspositie als Buma/Stemra niet de mogelijkheid biedt de rechten op werken waarvoor een eerdere licentie is gegeven van overdracht aan Buma/Stemra uit te sluiten. Deze beroepsgrond slaagt niet.

6.4.3 In de derde beroepsgrond heeft eiser gesteld dat ACM ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de verboden afspraken van leden van Buma/Stemra en dat de toezeggingen die ACM bindend heeft verklaard gedaan zijn door Buma/Stemra, maar niet door de leden. Eiser doelt hiermee op het deel van zijn klacht dat ziet op gestelde overtreding van artikel 6 Mw door Buma/Stemra en haar leden.

De rechtbank is van oordeel dat uit het vooronderzoek dat ACM heeft verricht geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat sprake zou zijn van met artikel 6 Mw strijdige afspraken of gedragingen. Eiser heeft zijn stelling dat sprake zou zijn van overtreding van artikel 6 Mw op geen enkele wijze toegelicht, ook niet ter zitting toen hem de gelegenheid daartoe geboden werd. Deze beroepsgrond kan dan ook niet slagen.

6.4.4 Eiser heeft ten aanzien van zijn beroepsgrond dat sprake is van willekeur ter zitting nog toegelicht dat hij daarmee bedoelt dat een klacht die wordt ingediend bij het College van Toezicht Auteursrecht (CvTA) ten onrechte op een andere wijze wordt beoordeeld dan een klacht die wordt ingediend bij ACM. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank dat ACM een ander bestuursorgaan is dan het CvTA, met een andere taak en een ander toetsingskader. Uit de stukken die eiser bij indiening van de klacht bij ACM heeft overgelegd blijkt dat eiser zijn klacht aanvankelijk bij CvTA heeft ingediend en dat CvTA in haar beslissing op de klacht van 22 februari 2012 zich onbevoegd heeft geacht ten aanzien van de klacht gezien de mededingingsrechtelijke aard ervan en dat zij ACM de geëigende instantie achtte om van zijn klacht kennis te nemen.

Van willekeur is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

6.5 Concluderend oordeelt de rechtbank als volgt.

ACM heeft na vooronderzoek kunnen besluiten geen nader onderzoek te doen naar de onderdelen van de klacht die niet in het toezeggingsbesluit zijn geadresseerd.

ACM had op basis van het vooronderzoek geen aanwijzingen dat Buma/Stemra de Mw had overtreden en het belang van deze onderdelen was relatief klein, zodat het niet doelmatig was daar toezichtcapaciteit op te zetten. In een aantal van de door eiser aangedragen punten gaat het bovendien om kwesties die hoofdzakelijk privaatrechtelijk van aard zijn. ACM heeft dan ook kunnen besluiten naar deze onderdelen geen nader onderzoek te doen en prioriteit te geven aan andere onderzoeken.

De klacht van eiser is bij bestreden besluit II terecht afgewezen. Eisers beroep daartegen is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen gericht tegen bestreden besluit I en bestreden besluit II ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en

mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.