ECLI:NL:RBROT:2015:2399

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/449830 / HA ZA 14-460 Vonnis van 25 maart 2015 in de zaak van [curator] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UITZENDBUREAU KAMER B.V., wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SEKA HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde2] , gevestigd te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde3] , gevestigd te [woonplaats], 4.[gedaagde4], wonende te [woonplaats], gemeente Albrandswaard, 5. [gedaagde5], wonende te [woonplaats], gemeente Albrandswaard, gedaagden, advocaat mr. A.J. van Steensel te ‘s-Gravenhage. Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Seka Holding c.s. en afzonderlijk respectievelijk Seka Holding, [gedaagde2], [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 maart 2014 en de door de curator overgelegde producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 23 juli 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 11 november 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1. Uitzendbureau Kamer B.V. (hierna: Uitzendbureau Kamer) is opgericht op 21 juli 2008 en hield zich bezig met het uitoefenen van een uitzendbureau, beheer en beleggen. 2.2. Seka Holding is sinds de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van Uitzendbureau Kamer. [gedaagde2] en [gedaagde3] zijn bestuurders van Seka Holding. [gedaagde4] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde4] Holding. [gedaagde5] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde5] Holding. [gedaagde4] en [gedaagde5] zijn zwagers van elkaar. 2.3. Seka Holding is eveneens bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokkene] Infra- & Steigerbouw B.V. (hierna: [betrokkene]). Deze vennootschap is opgericht op 23 januari 2009 en richt zich op het uitvoeren van opdrachten in grondwerk en steigerbouw. 2.4. Op 9 augustus 2011 is tussen Uitzendbureau Kamer, haar (middellijke) bestuurders en Adasa Transport & Container “A.T.C.” B.V. enerzijds en de Belastingdienst anderzijds een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen terzake aanslagen over niet verantwoorde loonheffing. 2.5. Op 31 januari 2012 zijn de jaarrekeningen van Uitzendbureau Kamer over de jaren 2008, 2009 en 2010 gedeponeerd. De jaarrekening over 2011 is gedeponeerd op 1 oktober 2012. 2.6. Bij vonnis van 2 oktober 2012 van de rechtbank Rotterdam is Uitzendbureau Kamer op verzoek van een van haar schuldeisers in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. 2.7. De curator heeft voor een bedrag van € 14.237 aan ingediende preferente schuldvorderingen en voor een bedrag van € 76.616,90 aan concurrente schuldvorderingen voorlopig erkend.

3.1. De vordering van de curator luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Seka Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen: primair: des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het boedeltekort in het faillissement van Uitzendbureau Kamer B.V., althans tot de door de schuldeisers geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot hierop ad € 75.000 aan de boedel van het faillissement; subsidiair: des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de door de schuldeisers geleden schade ad € 71.108,90 aan de boedel van het faillissement; primair en subsidiair: des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd: om een redelijk bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen, te berekenen conform het rapport Voorwerk II; in de kosten van dit geding. 3.2. Het verweer van Seka Holding c.s. strekt tot afwijzing, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De curator grondt zijn primaire vordering op het volgende. Seka Holding is op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Uitzendbureau Kamer, nu Seka Holding haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde4] Holding, [gedaagde5] Holding, [gedaagde4] en [gedaagde5] zijn als indirecte bestuurders van Seka Holding op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement. 4.2. De curator heeft daartoe aangevoerd dat de jaarrekeningen betreffende Seka Holding over de jaren 2008 en 2009 te laat zijn gedeponeerd. Voorts heeft de curator aangevoerd dat de administratie van Seka Holding niet het vereiste inzicht in de zin van artikel 2:10 BW verschaft. 4.3. Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. 4.4. Seka Holding c.s. heeft niet betwist dat de jaarrekeningen betreffende de jaren 2008 en 2009 te laat zijn gedeponeerd. Daarmee staat vast dat Seka Holding c.s. niet heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge artikel 2:394 BW tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening. 4.5. Op grond van artikel 2:248 BW staat indien het bestuur niet heeft voldaan aan verplichting uit artikel 2:394 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is vervolgens aan Seka Holding c.s. om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 4.6. Seka Holding c.s. heeft aangevoerd dat voor de te late deponering van de jaarrekeningen over 2008 en 2009 een legitieme reden bestaat. Begin 2010 is Uitzendbureau Kamer overgestapt naar een andere accountant (Vision Accountancy). Deze accountant heeft ontdekt dat de voormalig accountant van Uitzendbureau Kamer (IFA), die ook de loonadministratie voor Uitzendbureau kamer voerde, bij het aangeven van de verschuldigde loonbelasting had verzuimd de loonbelasting over het uitbetaalde overwerk op te nemen in de aangifte. Uitzendbureau Kamer is vervolgens in overleg getreden met de Belastingdienst om tot een compromis te komen. Dit overleg heeft uiteindelijk op 9 augustus 2011 geleid tot een vaststellingsovereenkomst tussen partijen. In 2011 heeft Vision Accountancy in overleg met de Belastingdienst de correcte jaarstukken over 2008 en 2009 opgesteld. Seka Holding c.s. heeft gewacht met de deponering van de jaarrekeningen over 2008 en 2009 totdat die een getrouw beeld van de onderneming zouden geven. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op artikel 2:248 lid 2, slotzin, waarin is bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. 4.7. In zijn arrest van 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013,1079 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). 4.8. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. De jaarrekeningen van 2008 en 2009 hadden op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW uiterlijk dertien maanden na afloop op de daartoe voorgeschreven wijze openbaar gemaakt moeten worden, derhalve respectievelijk voor 1 februari 2010 en 1 februari 2011, doch deze jaarrekeningen zijn eerst op 31 januari 2012 gedeponeerd. Uit de verklaring van [gedaagde5] ter terechtzitting blijkt, dat Uitzendbureau Kamer begin 2010 is overgestapt naar Vision Accountancy. Vanaf medio 2010 hebben er verschillende besprekingen met Vision Accountancy plaatsgevonden. Op basis van deze verklaringen gaat de rechtbank ervan uit dat eerst in de loop van 2010 is gebleken dat er ten onrechte geen loonbelasting over de gewerkte overuren is afgedragen en dat hierover medio 2010 overleg is geweest. Echter, op 1 februari 2010 was de termijn voor het indienen van de jaarrekening 2008 reeds verstreken. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat het overstappen naar een andere accountant die vervolgens constateert dat ten onrechte te weinig loonbelasting is afgedragen, een bestuurder niet disculpeert omdat aannemelijk is dat reeds voordien de termijn was verstreken. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat de termijn nog liep op het moment dat de onvolkomenheid werd ontdekt en de bestuurder om die reden het deponeren van de jaarrekeningen heeft opgeschort, leidt dit niet tot een ander oordeel om de navolgende reden. Gelet op de lange duur van de termijnoverschrijding dienen aan de redenen voor deze termijnoverschrijding strenge eisen te worden gesteld. Het bestuur is verantwoordelijk voor het naleven van de publicatieplicht. Eventuele tekortkomingen van de voormalig accountant van Uitzendbureau Kamer komen voor rekening van de bestuurder. Dat Seka Holding c.s. wenste te wachten met het deponeren van jaarrekeningen totdat die een getrouw beeld van de onderneming zouden geven doet daar niet aan af. Zij had dit getrouwe beeld immers ook kunnen bereiken door bijvoorbeeld in de jaarrekeningen een voorziening op te nemen voor mogelijk nog af te dragen loonbelasting en hierover in de toelichting bij de jaarrekening(en) een opmerking te plaatsen. 4.9. Seka Holding c.s. heeft verder aangevoerd dat het te laat publiceren van de jaarrekeningen niet de oorzaak van het faillissement is geweest. Zij stelt daartoe dat de onderneming reeds in augustus 2010 was gestaakt en Seka Holding na de eerste gesprekken met de Belastingdienst tot de conclusie was gekomen dat Uitzendbureau Kamer ofwel zou worden geliquideerd, ofwel dat het eigen faillissement zou worden aangevraagd, hetgeen in augustus 2011 nogmaals met de Belastingdienst is overeengekomen. De rechtbank begrijpt dat met dit verweer wordt bedoeld dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling de belangrijkste oorzaak van het faillissement van Uitzendbureau Kamer zijn geweest. 4.10. Naar oordeel van de rechtbank heeft Seka Holding c.s. niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Uitzendbureau Kamer zijn geweest. De door Seka Holding c.s. geschetste gang van zaken wijst niet zozeer op andere oorzaken van het faillissement, maar is veel meer een illustratie van die onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank licht dit als volgt toe. Seka Holding c.s. heeft in dit verband verklaard dat Uitzendbureau Kamer medio 2010 haar activiteiten heeft beëindigd. Een Volkswagen Transporter, een aantal graafmachines en andere bedrijfsmiddelen zijn toen aan [betrokkene] heeft overgedragen.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 juni 2015 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is bedoeld in 4.14, waarna Seka Holding c.s. een antwoordakte mag nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015. 2111/2053